ECLI:NL:RBSGR:2011:BP8370

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE Sector Bestuursrecht Zittinghoudende te Amsterdam zaaknummer: AWB 11/4562 uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken V-nr: 275.270.5691 in het geding tussen: [eiser], geboren op [geboortedatum] 1988, van Indiase nationaliteit, eiser, gemachtigde: mr. R.M. Seth Paul, advocaat te Amsterdam, en: de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder, gemachtigde: mr. M.H. Belevska, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Op 8 februari 2011 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld. Bij beroepschrift van 9 februari 2011 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel. Ingevolge artikel 94, eerste lid, van de Vw 2000 houdt het beroep tevens in een verzoek om toekenning van schadevergoeding. De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 17 februari 2011. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig A. Baksoellah als tolk in de taal Hindi. Verder waren ter zitting aanwezig de vriendin van eiser en een broer van eiser. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. De rechtbank - verklaart het beroep gegrond; - beveelt dat verweerder de bewaring onmiddellijk opheft; - wijst het verzoek om schadevergoeding af; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag groot € 874,-- (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro), te betalen aan de griffier van deze rechtbank. Deze uitspraak is gedaan op 21 februari 2011 door mr. C.W.M. Giesen, rechter, in tegenwoordigheid van J.G.J. Geerlings, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. Afschrift verzonden op: Conc.: CG Coll: D: B VK Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt één week. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. De rechtbank overweegt het volgende. 1.1 Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder geen vrijheidsontnemende maatregel had kunnen en mogen opleggen aan eiser. Dit gelet op Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn of Tri), die niet tijdig door verweerder is geïmplementeerd. De gronden kunnen de maatregel niet dragen, nu deze zijn gestoeld op openbare orde aspecten en dit is, gelet op het arrest Kadzoev, niet meer mogelijk. 1.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser zich aan het toezicht heeft onttrokken en ondergedoken heeft gezeten. Eiser is in het bezit van een paspoort met visum en na het verlopen van het visum is hij in Nederland gebleven, zonder rechtmatig verblijf. Door eiser is niet betwist dat hij zich nooit heeft gemeld bij binnenkomst in Nederland. Kennelijk wilde eiser hiermee voorkomen dat hij moest terugkeren. Eiser beschikt niet over een vaste woon- of verblijfplaats, hij is niet ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie en hij heeft zich bediend van een alias toen hij gebruik maakte van het rijbewijs van zijn broer. De gronden kunnen de maatregel dragen ook op grond van de Terugkeerrichtlijn. 1.3 Artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Terugkeerrichtlijn luidt: Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: a) er risico op onderduiken bestaat, of b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 1.4 Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 15, eerste lid aanhef en onder a en b, van de Tri voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk, zodat de rechtbank direct zal treden in de vraag of eisers bewaring hiermee in overeenstemming is te achten. 1.5 De rechtbank stelt vast dat in het arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van 30 november 2009, C-357/09, JV 2010/30 (Kadzoev) in rechtsoverweging 70 is overwogen dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn. Gelet op deze overweging uit het arrest, en gelet op het feit dat artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn met ingang van 25 december 2010 directe werking heeft, is de rechtbank van oordeel dat het belang van de openbare orde en nationale veiligheid op zich niet aan de maatregel van bewaring ten grondslag kan worden gelegd. 1.6 Voorts stelt de rechtbank vast dat in artikel 3, onder 7, van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat onder ‘risico op onderduiken’ het volgende moet worden verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan toezicht’. Nu dergelijke objectieve criteria niet in de wetgeving zijn vastgelegd, overweegt de rechtbank dat de grond ‘risico op onderduiken’ niet als grond kan worden aangevoerd totdat aan het vereiste van het vastleggen van objectieve criteria in de nationale wetgeving is voldaan. Gezien het voorgaande kan verweerder een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt naar het oordeel van de rechtbank alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, indien de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingprocedure ontwijkt of belemmert. 1.7 Verweerder heeft ter zitting onder meer toegelicht dat eiser bij binnenkomst in Nederland in het bezit is geweest van een geldig paspoort met een geldig visum. Eiser heeft zich destijds niet gemeld bij de korpschef en na het verlopen van het visum heeft eiser Nederland niet verlaten, waaruit kan worden afgeleid dat eiser het toezicht ontweek. De rechtbank acht deze motivering voldoende. Hetgeen overig door eiser is aangevoerd met betrekking tot de aan de maatregel ten grondslag gelegde gronden kan verder buiten bespreking blijven. 2.1 Eiser heeft zich verder op het standpunt gesteld dat verweerder had kunnen volstaan met het opleggen van een lichter middel dan bewaring. Er is geen sprake van onttrekkingsgevaar en verweerder was in het bezit van een kopie van eisers paspoort. Zeker nu eiser ter zitting een garantverklaring van zijn vriendin en zijn originele paspoort heeft overgelegd kan verweerder vanaf 17 februari 2011 volstaan met een lichter middel dan bewaring. 2.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan verweerder is om te beoordelen of er kan worden volstaan met een lichter middel dan bewaring. Verweerder ziet geen reden voor het opleggen van een lichter middel. De maatregel van bewaring is rechtmatig opgelegd en de gronden kunnen de maatregel dragen. De omstandigheid dat eiser ter zitting zijn paspoort en een garantverklaring heeft overgelegd maakt dit niet anders. Eiser beschikt niet over een ticket en niet blijkt dat hij over voldoende middelen beschikt om een ticket aan te schaffen. 2.3 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ dienen lidstaten het doel en de strekking van een richtlijn in hun uitvoeringspraktijk zoveel mogelijk te verwezenlijken (onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 26 en 27, LJN: AV5152). Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in iedere zaak dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan om de illegaal verblijvende vreemdeling te verwijderen. Naast verweerder heeft ook de rechter, als overheidsinstantie en binnen het kader van zijn bevoegdheden, de nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn te verzekeren (onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 24, en 8 oktober 1987, C-80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, 3696, r.o. 12). Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dan ook de rechter vanaf 25 december 2010, mits aangevoerd, dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan. Voor een terughoudende toets met betrekking tot de vraag of een lichter middel geïndiceerd is, is naar het oordeel van de rechtbank met ingang van 25 december 2010 geen plaats. 2.4 De rechtbank stelt vast dat eiser ter zitting zijn originele paspoort heeft overgelegd. Verder is ter zitting een garantverklaring overgelegd van eisers vriendin als ook een kopie van haar identiteitskaart. Uit de garantverklaring blijkt dat zij garant staat voor eiser dat hij al zijn afspraken met de IND na zal komen. Verweerder is in het bezit van eisers originele paspoort en een garantverklaring. Mede gelet op de inhoud van deze garantverklaring is de rechtbank van oordeel dat thans een lichter middel dan bewaring in deze zaak volstaat. Hetgeen overig is aangevoerd behoeft geen bespreking. 3. Hieruit volgt dat de toepassing van de vrijheidsontnemende maatregel per heden in strijd is met de wet en bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is te achten. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond en beveelt de onmiddellijke opheffing van de bewaring. 4. De rechtbank ziet in het vorenstaande geen aanleiding eiser ten laste van de Staat der Nederlanden een vergoeding als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000 toe te kennen. 5.