ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7073
vonnis
RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
nevenzittingsplaats rechtbank Amsterdam
sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 461948 / HA ZA 10-1929
Vonnis van 9 maart 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
e i s e r,
advocaat mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
advocaat mr. drs. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
[gedaagde 2] N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
advocaat mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te ‘s-Gravenhage,
advocaat mr. G.J.H. Houtzagers te’s-Gravenhage,
g e d a a g d e n.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde 1], [gedaagde 2] en de Staat genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 30 juni 2010;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 1], met producties;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 2], met een productie;
- de conclusie van antwoord van de Staat, met producties;
- het tussenvonnis van 8 september 2010;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Na de comparitie heeft de rechtbank de volgende brieven ontvangen respectievelijk verzonden:
- de brief, gedateerd 12 januari 2011, van mr. Verhoeven aan de griffier;
- de brief, gedateerd 17 januari 2011, van mr. Croiset van Uchelen aan de griffier;
- de brief, gedateerd 3 februari 2011, van de griffier aan de raadslieden;
- de brief, gedateerd 8 februari 2011, van mr. Verhoeven aan de griffier;
- de brief, gedateerd 8 februari 2011, van de griffier aan mrs. Croiset van Uchelen, Hendriksen en Houtzagers (met kopie aan mr. Verhoeven);
- de brief, gedateerd 11 februari 2011, van mr. C.R. Jacobs, kantoorgenoot van mr. Croiset van Uchelen, aan de griffier;
- de brief, gedateerd 11 februari 2011, van mr. Hendriksen aan de griffier;
- de brief, gedateerd 11 februari 2011, van mr. Houtzagers aan de griffier;
- de brief, gedateerd 14 februari 2011, van de griffier aan de raadslieden;
- de brief, gedateerd 14 februari 2011, van mr. Croiset van Uchelen aan de griffier;
- de brief, gedateerd 16 februari 2011, van mr. Verhoeven aan de griffier.
1.4. Bij de brief van de griffier, gedateerd 14 februari 2011, is aangekondigd dat de rechtbank in haar vonnis zal ingaan op het bij de brief, gedateerd 8 februari 2011, van mr. Verhoeven gevoegde stuk van de hand van [eiser]. De rechtbank is van oordeel dat dat stuk dient te worden gekwalificeerd als een uitwerking, en daarom als een onderdeel, van die brief. Het stuk is dan ook met de brief aan het proces-verbaal gehecht.
1.5. Ook voor het overige zijn de hiervoor onder 1.3 vermelde brieven, zoals tijdens de comparitie is aangekondigd, aan het proces-verbaal gehecht.
Inleiding
2.1. In 1994 trad [eiser] op als advocaat in twee bij deze rechtbank aanhangige zaken inzake Chipshol.
2.2. Op 12 december 1994 heeft [eiser]s procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt een brief geschreven aan mr. A.H. van Delden, destijds president van deze rechtbank, over het optreden van [gedaagde 1], destijds vice-president in deze rechtbank, tijdens een in die zaken gehouden zitting. Bij die brief was een brief gevoegd, gedateerd 12 december 1994, van [eiser] aan mr. Von Schmidt auf Altenstadt, waarin [eiser], voor zover hier van belang, heeft geschreven:
“[gedaagde 1], vice-President van de Rechtbank, had op 8 december jl., toen bij de Rechtbank in bovengenoemde zaken werd gepleit, de leiding van de zitting in handen.
(…)
5. Op 6 december jl. zocht ik telefonisch contact met de Griffier van [gedaagde 1] met het verzoek [gedaagde 1] te vragen of het zou zijn toegestaan om, in plaats van 90 minuten, langer te mogen pleiten in verband met de produkties van gedaagden. De Griffier heeft toen telefonisch contact tot stand gebracht tussen [gedaagde 1] en mij. Bij die gelegenheid vernam ik – bij toeval – dat [gedaagde 1] verschillende keren telefonisch contact heeft gehad met de raadslieden van gedaagden. [gedaagde 1] noemde mij enkele door die raadslieden gemakte opmerkingen over mij, die buiten het strikt zakelijke karakter gaan van overleg over de orde tijdens pleidooien.”
2.3. Bij verzoekschrift van 3 februari 1997 heeft [naam 13], opvolgend advocaat van Chipshol Holding B.V. c.s., deze rechtbank verzocht te bewerkstelligen dat de meervoudige kamer die zal hebben te beslissen over de in dat verzoekschrift vermelde Chipshol-zaak zal zijn samengesteld uit rechters die op generlei wijze in de Chipshol-zaken betrokken zijn geweest.
2.4. Bij brief van 3 maart 1997 heeft [naam 13] bij mr. Van Delden zijn zorg uitgesproken over de kwaliteit en de integriteit van de rechtspleging c.q. de rechtsgang in de hiervoor onder 2.3 bedoelde Chipshol-zaak. In die brief wordt [gedaagde 1] genoemd.
2.5. Met een in NRC Handelsblad van 2 april 1997 gepubliceerde ingezonden brief heeft [naam 1], destijds persrechter bij deze rechtbank, gereageerd op een op 25 maart 1997 in die krant gepubliceerd bericht, getiteld “Uitspraken over macht Chipshol Forward”.
2.6. Naar aanleiding van een reactie op die brief heeft [naam 1] in een in NRC Handelsblad van 19 april 1997 gepubliceerde brief, voor zover hier van belang, geschreven:
“[gedaagde 1] houdt staande dat hij de raadsman van de heer [naam 2], toen hij hem telefonisch op de hoogte stelde van de samenstelling van de kamer die op de pleidooien zou zitten, te kennen heeft gegeven dat hij zich aan de zaak zou onttrekken indien aan de zijde van [naam 2] bezwaren mochten bestaan tegen zijn optreden als voorzittend rechter”.
Topadvocatuur
2.7. Begin 2004 verscheen bij uitgeverij Memory Productions Publications B.V. (hierna: Memory) van de hand van de journalist [naam 3] (hierna: [naam 3]) een boek getiteld “Topadvocatuur. In de keuken van de civiele rechtspraktijk”. Dit boek bevat opstellen/interviews met tien advocaten, onder wie [eiser], die in zijn interview de volgende opmerking heeft gemaakt:
“Tenslotte: hoe is het mogelijk dat zowel Rechtbank, Hof als Hoge Raad het ongekend onrechtmatig handelen van [naam 4] ongemoeid hebben gelaten en de schadeclaim hebben afgewezen? Had [eiser] hier niet meer uit moeten of kunnen halen? Hij zoekt naar een verklaring: ‘Het lijkt wel of onze rechterlijke macht mentaal niet is toegerust om te oordelen over dit soort financiële megabelangen. Bij rechter heerst een enorme vrees voor “Amerikaanse toestanden”. Op zichzelf is dat best een goede grondhouding; zelf ben ik ook geen voorstander van extreem hoge schadevergoedingen. Maar soms, zoals in het geval van Chipshol, een bedrijf dat nota bene bewust bijna kapot is gemaakt door de eigen accountant kan inderdaad schade optreden van honderden miljoenen. En dat moet een rechter niet bang zijn om doortastend op te treden en het recht toe te passen. Maar bij grote claims leert de ervaring dat Nederlandse rechters nerveus worden. Er gaan opeens gekke dingen gebeuren, zoals rechters die uitvoering met advocaten gaan bellen over de zaak. In de Chipsol-zaak is dat ook gebeurd met [gedaagde 1] van de Haagse Rechtbank. Nederland lijkt wel te klein voor grote claims. Iedereen kent elkaar. Laten we dat een variant noemen van ons poldermodel.”
2.8. [eiser] was destijds advocaat en senior partner bij [naam advocatenkantoor] te Rotterdam.
2.9. Bij brief van 2 april 2004 heeft [naam 5] (hierna: [naam 5]), voor zover hier van belang, namens [gedaagde 1] aan [eiser], [naam 3] en Memory geschreven:
“[gedaagde 1] maakt bezwaar tegen beweringen in het boek Topadvocaten met de strekking dat hij zich niet als onafhankelijk en onpartijdig rechter heeft opgesteld in procedures, waarbij [eiser] betrokken was. [gedaagde 1] werpt die aantijging verre van zich. Hij maakt bezwaar tegen de aantasting van zijn eer en goede naam.
Ik nodig u uit mij met een termijn van tien dagen aan te geven op grond waarvan u een rechtvaardiging voor de gesignaleerde aantijgingen meent te hebben.”
2.10. Bij gelijkluidende dagvaardingen van 19 april 2004 en 20 april 2004 heeft [gedaagde 1], bijgestaan door [naam 5], bij de rechtbank Rotterdam een geding aanhangig gemaakt tegen [eiser], Memory en [naam 3]. Die – onder meer ten kantore van [eiser] betekende – dagvaarding luidt, voor zover hier van belang:
“Feiten
1. [naam 3] is journalist. Hij heeft een boek geschreven dat Memory Productions
Publications in 2004 heeft uitgegeven onder de titel Topadvocatuur. In de keuken van de civiele
rechtspraktijk.
Dit boek bevat een weergave van gesprekken met negen advocaten. Op p. 73-90 staat het relaas van [eiser] over zijn behandeling van procedures in verband met grond bij de Luchthaven Schiphol (…) [eiser] wordt geciteerd op o.m. pp. 89 en 90:
(..) rechtbank: zie citaat hiervoor onder 2.1
2. [gedaagde 1] is vice-president van de Rechtbank ’s-Gravenhage. Hij heeft pleidooien in een Chipshol-zaak voorgezeten en heeft nadien in de zaak gecompareerd. Verder is te zijnen overstaan in een parallelle zaak een kort geding gevoerd.
3. [gedaagde 1] heeft nimmer met advocaten gebeld in verband met de voormelde procedures. Eventueel telefonisch contact zijdens de griffie van de rechtbank betrof overleg aangaande (verhinder)data.
4. De geciteerde aantijging over [gedaagde 1] trekt diens onpartijdigheid en onafhankelijkheid als rechter in twijfel, doordat [eiser] in strijd met de waarheid suggereert dat [gedaagde 1] onderonsjes met advocaten zou hebben in zaken waar hij als rechter bij betrokken is.
5. De bestreden publicatie levert een aantasting op van de eer en goede naam van [gedaagde 1].
(..)
Argumenten
7. De bestreden aantijgingen zijn naar formulering en strekking onjuist. Aan een Nederlandse rechter wordt op goede gronden de eis gesteld dat bij onpartijdig, onafhankelijk en bekwaam is. De aantijgingen en suggesties van [eiser], opgeschreven en gepubliceerd door [naam 3], in een door Memory Productions Publications B.V. uitgegeven boek, zijn geschikt schade toe te brengen aan [gedaagde 1] door aantasting van zijn reputatie.
De onderwerpelijke publicatie is jegens [gedaagde 1] onrechtmatig te achten. Hij heeft recht en rechtens te respecteren belang bij toewijzing van de vordering. Deze vordering is functioneel en proportioneel, en voldoet aan de maatstaven die de op art. 10 EVRM gebaseerde rechtspraak stelt.
Bewijsmiddelen en getuigen
8. (..)
Aangezien de gedaagden een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van [gedaagde 1], resp. diens eer en goede naam, levert de publicatie van de uitlatingen in het boek Topadvocaten jegens [gedaagde 1] een onrechtmatige daad op.
Het zijn derhalve de gedaagden die de bewijslast dragen voor de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
In het onverhoopte geval uw rechtbank [gedaagde 1] met het bewijs zou belasten dat hij niet heeft gebeld met de advocaten in de door hem behandelde Chipshol-zaken, dan kan [gedaagde 1] die advocaten als getuige oproepen. Ten aanzien van zodanige bewijslastverdeling reserveert [gedaagde 1] al zijn rechten.
Standpunt gedaagden
9. Namens [gedaagde 1] zijn de drie gedaagden bij brief van 2 april 2003 uitgenodigd met een termijn van tien dagen aan te geven op grond waarvan zij menen een rechtvaardiging voor de onderwerpelijke aantijging te hebben (…) Binnen deze termijn hebben gedaagden geen inhoudelijke reactie gegeven.
mitsdien:
vordert eiser dat de rechtbank bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i. verklaart voor recht dat de aantijging van [eiser], advocaat te Rotterdam, gepubliceerd door [naam 3] in het boek Topadvocaten, en uitgegeven door Memory Productions Publications B.V., met de strekking dat [gedaagde 1] niet onafhankelijk, niet onpartijdig, resp. niet bekwaam is, onrechtmatig jegens [gedaagde 1] is.
ii. de gedaagden te veroordelen tot het vergoeden van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
iii. de gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.”
2.11. Het proces-verbaal van de op 8 oktober 2004 in dat geding gehouden comparitie van partijen luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“[eiser] verklaart als volgt:
Ik heb op 6 december 1994 met [naam 6] van de civiele griffie van de rechtbank Den Haag getelefoneerd over de Chipsol-zaak. Ik had een groot aantal producties van de wederpartij ontvangen voorafgaand aan het pleidooi en wilde, om daar adequaat op te kunnen ingaan tijdens het pleidooi, extra spreektijd. Bovendien wilde ik tijdens het pleidooi een maquette laten zien. [naam 6] heeft toen gezegd dat [gedaagde 1] het maar druk had met de zaak en dat hij ook al verschillende andere advocaten daarover had gesproken. Ik heb toen gevraagd of [gedaagde 1] dan ook mij wilde terugbellen. Dat is later op die dag ook gebeurd. Tot mijn verbazing gaf [gedaagde 1] in het telefoongesprek aan dat hij helemaal geen behoefte had aan een pleidooi. Hij gaf mij een analyse van de zaak. Hij zei dat het wellicht ongebruikelijk was dat hij zo op de zaak inging, maar dat hij modern was in dat opzicht en een voorstander was van mediation. Ik heb wel een kwartier met hem gesproken. In dit telefoongesprek heeft [gedaagde 1] ook gezegd dat hij met de andere advocaten telefonisch had gesproken. Mijn secretaresse die in de kamer naast mij zat met de deur open, kan hieromtrent verklaren.
De gewraakte passage in het boek van [naam 3] geeft juist weer wat ik tegen [naam 3] heb gezegd. Dat neemt niet weg, dat ik het betreur dat die passage in het boek is opgenomen. Het boek had nooit met daarin opgenomen het interview met mij gepubliceerd mogen worden zonder mijn toestemming. Ik heb vóór de publicatie van het boek aan [naam 3] / de beoogde uitgever duidelijk gemaakt dat ik geen toestemming voor publicatie gaf.
(…)
[gedaagde 1] verklaart als volgt:
Ik betwist met klem dat ik met [eiser] of met andere advocaten in de Chipsol-zaak heb getelefoneerd voorafgaande aan het pleidooi. Hetgeen [eiser] zojuist heeft verklaard, is pertinent onjuist. Het is juist dat [eiser] heeft gesproken met [naam 6] over het pleidooi in de Chipsol-zaak, maar ik heb hem nooit teruggebeld.
(…)
[naam 3] verklaart als volgt:
(..) Het boek is in een oplage van 2000 stuks in 2004 verschenen. Die oplage is goeddeels verkocht. Het boek vindt gretig aftrek onder advocaten, vooral onder advocaten van de kantoren van geïnterviewden.”
2.12. Het op 14 december 2005 in dat geding gewezen tussenvonnis luidt, voor zover hier van belang:
“8. De beoordeling
in alle procedures
8.1 De vordering van [gedaagde 1] berust vooreerst op de stelling dat de onder 2.3 geciteerde passage (rechtbank: zie het citaat hiervoor onder r.o. 2.1) zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid als rechter in twijfel trekt. Blijkens zijn nadere stellingname heeft dit in het bijzonder betrekking op het gedeelte van de passage waar staat dat bij grote claims Nederlandse rechters nerveus worden, dat er dan opeens gekke dingen gaan gebeuren, zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak en dat dit ook is gebeurd in de Chipshol-zaak met [gedaagde 1]. Nog meer toegespitst gaat het erom dat [gedaagde 1] uitvoerig met advocaten zou zijn gaan bellen over de Chipshol-zaak.
8.2 Het boek Topadvocatuur en dus ook het hoofdstuk over de Chipshol-zaak van [eiser] was kennelijk bestemd voor lezers met belangstelling voor het werk van (top)advocaten en de door hen behandelde zaken. Aan te nemen valt dat deze lezers onder meer gevonden zullen worden onder advocaten en mensen betrokken bij de beschreven zaken of bij soortgelijke zaken. Dit vindt bevestiging in de (onweersproken) verklaring van [naam 3] op de comparitie van partijen van 8 oktober 2004 dat het boek in 2004 is verschenen in een oplage van 2000 stuks, dat die oplage goeddeels is verkocht en dat het boek gretig aftrek vindt onder advocaten, vooral advocaten van de kantoren van de geïnterviewden.
8.3 Naar het oordeel van de rechtbank ligt in de speciaal aangevochten passage de bewering besloten dat [gedaagde 1] zich als rechter in de Chipshol-zaak vreemd heeft gedragen door met de betrokken advocaten te telefoneren en daarbij uitvoerig, inhoudelijk, over de zaak te spreken en houdt deze voorts de voldoende duidelijke suggestie in dat een dergelijk gedrag twijfel wekt ten aanzien van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [gedaagde 1] als rechter. Gelet ook op de aard van het lezerspubliek waarvoor het boek was bestemd en dat het boek ook heeft gekocht, is aannemelijk te achten dat een belangrijk deel van de lezers deze passage aldus zal hebben opgevat.
8.4 Naar tussen partijen ook niet werkelijk is omstreden, is het openlijk in twijfel trekken van de onpartijdigheid en onzelfstandigheid van een bepaalde, met name genoemde rechter een ernstige zaak, niet alleen omdat het een aantasting vormt van het gezag van en het vertrouwen in de rechterlijke macht, maar ook en in het bijzonder voor de betreffende rechter. De bewering of suggestie dat daarvan in een specifiek geval sprake is, kan de goede naam en reputatie van deze rechter (aanzienlijke) schade toebrengen. Dit geldt temeer wanneer het gaat om een uitspraak van een ervaren advocaat in verband met een door hem behandelde zaak waarbij deze rechter betrokken was. [eiser], [naam 3] en Memory zullen zich hiervan bewust zijn geweest. Anderzijds is een gebrek aan onpartijdigheid en onzelfstandigheid bij een rechter eveneens een ernstige aangelegenheid en is er een maatschappelijk belang dit in de openbaarheid te brengen.
8.5 De rechtbank acht het doen van een dergelijke bewering door een advocaat in een boek als Topadvocatuur in beginsel onrechtmatig. Datzelfde moet in de gegeven omstandigheden gelden voor de hier aan de orde zijnde suggestie dat bij [gedaagde 1] sprake was van een gebrek aan onpartijdigheid en onzelfstandigheid, ook al werd dit door [eiser] in de bewuste passage niet uitdrukkelijk gezegd en ook al werden daarin geen scherpe bewoordingen gebruikt. Blijkens zijn eigen stellingen had [eiser] niet de bedoeling om een misstand aan het licht te brengen, te weten een onvoldoende onpartijdigheid en onzelfstandigheid van [gedaagde 1]. Dit betekent echter niet dat de onrechtmatige uitlating niet aan [eiser] zou kunnen worden toegerekend.
Indien evenwel mocht blijken dat de bewering of de suggestie op voldoende feitelijk juiste gronden berust, zal daarin een rechtvaardiging voor de uitlating zijn gelegen, die daaraan het onrechtmatige karakter ontneemt.
Van bijzondere bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zoals een onnodig grievende formulering, is hier geen sprake.
8.6 Aan een oordeel dat [eiser] toerekenbaar onzorgvuldig heeft gehandeld staat niet in de weg dat [eiser] in deze procedure heeft meegedeeld dat hij het betreurt dat de bewuste passage in het boek is opgenomen. Vaststaat dat [eiser] heeft willen meewerken aan de totstandkoming van het boek, dat hij daartoe gesprekken heeft gevoerd met [naam 3] en dat hij de bewuste uitspraken heeft gedaan. Uit productie 3a van Memory en [naam 3] blijkt dat [eiser] deze uitspraken per e-mail van 6 september 2001 aan [naam 3] zelfs letterlijk zo heeft voorgeschreven.
8.7 Uit het vorenstaande volgt dat [eiser] toerekenbaar onrechtmatig jegens [gedaagde 1] heeft gehandeld, tenzij hij aantoont dat voor zijn uitlating een voldoende feitelijk juiste onderbouwing bestond, waarbij het moet gaan om de in de gewraakte uitlating bedoelde feiten waarin de suggestie van twijfel aan de onpartijdigheid van [gedaagde 1] besloten lag.
In dit verband is het navolgende van belang.
In de brief d.d. 12 december 1994 van [eiser] aan zijn Haagse procureur staat onder meer:"Op 6 december j.l. zocht ik telefonisch contact met de griffier van [gedaagde 1] met het verzoek [gedaagde 1] te vragen of het zou zijn toegestaan om, in plaats van 90 minuten, langer te mogen pleiten in verband met de produkties van gedaagden. De griffier heeft toen telefonisch contact tot stand gebracht tussen [gedaagde 1] en mij. Bij die gelegenheid vernam ik - bij toeval - dat [gedaagde 1] verschillende keren telefonisch contact heeft gehad met de raadslieden van gedaagden. [gedaagde 1] noemde mij enkele door die raadslieden gemaakte opmerkingen over mij, die buiten het strikt zakelijke karakter gaan van overleg over de orde tijdens pleidooien".
Op de comparitie van 8 oktober 2004 heeft [eiser] onder meer verklaard: "Ik heb op 6 december 1994 met [naam 6] van de civiele griffie van de rechtbank Den Haag getelefoneerd over de Chipshol-zaak. Ik had een groot aantal producties van de wederpartij ontvangen voorafgaand aan het pleidooi en wilde, om daar adequaat op te kunnen ingaan tijdens het pleidooi, extra spreektijd. Bovendien wilde ik tijdens het pleidooi een maquette laten zien. [naam 6] heeft toen gezegd dat [gedaagde 1] het maar druk had met de zaak en dat hij ook al verschillende andere advocaten daarover had gesproken. Ik heb toen gevraagd of [gedaagde 1] dan ook mij wilde terugbellen. Dat is later op die dag ook gebeurd. Tot mijn verbazing gaf [gedaagde 1] in het telefoongesprek aan dat hij helemaal geen behoefte had aan een pleidooi. Hij gaf mij een analyse van de zaak. Hij zei dat het wellicht ongebruikelijk was dat hij zo op de zaak inging, maar dat hij modern was in dat opzicht en een voorstander was van mediation. Ik heb wel een kwartier met hem gesproken. In dit telefoongesprek heeft [gedaagde 1] ook gezegd dat hij met de andere advocaten telefonisch had gesproken".
[gedaagde 1] heeft met klem betwist dat hij met [eiser] of met de andere advocaten in de Chipshol-zaak heeft getelefoneerd voorafgaande aan het pleidooi en dat de verklaring van [eiser] ter comparitie juist is. Blijkens de overgelegde, in december 1994 gevoerde correspondentie met de president van de rechtbank 's-Gravenhage was [gedaagde 1] het eveneens volstrekt oneens met de inhoud en de strekking van de brief van [eiser] d.d. 12 december 1994.
in de procedure van [gedaagde 1] tegen [eiser]
8.8 [eiser] en [gedaagde 1] hebben ieder enkele stukken overgelegd ter staving van hun respectievelijke standpunt. Mede gelet daarop, kan niet - ook niet voorshands - worden aangenomen dat de door [eiser] aangevoerde feiten juist zijn. Dat betekent dat [eiser], zoals hij heeft aangeboden, zal worden toegelaten tot bewijslevering.
De rechtbank schort haar oordeel over de vraag of de uitlating van [eiser] tegenover [naam 3] voldoende rechtvaardiging vindt in de feiten op tot na de bewijslevering.
(..)
8.11 Deze omstandigheden tegen elkaar afwegende, komt de rechtbank tot het oordeel dat de geciteerde uitlating van [eiser] niet van dien aard was dat deze niet aldus - als weergave van een interview - door [naam 3] en Memory had mogen worden gepubliceerd, zonder onderzoek naar de juistheid van de beweringen en zonder vermelding van het standpunt van [gedaagde 1]. Dit geldt ook indien mocht blijken dat [eiser] door het doen van de uitlating jegens [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld wegens het ontbreken van een voldoende feitelijk juiste basis.
De vordering in conventie moet worden afgewezen.
8.12 De in reconventie gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar. Niet valt in te zien dat Memory en [naam 3] bij deze vordering - het spiegelbeeld van hetgeen [gedaagde 1] zelf heeft gevorderd - onvoldoende belang zouden hebben. Door het instellen van de conventionele vordering heeft [gedaagde 1] de zorgvuldigheid van de handelwijze van Memory en [naam 3] als uitgever, respectievelijk als journalist ter discussie gesteld. Zij hebben er voldoende belang bij dat in rechte wordt uitgesproken dat het publiceren en uitgeven van de gewraakte uitlating niet onrechtmatig was tegenover [gedaagde 1].
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
(i) voor recht verklaart dat gedaagden onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de door hen aan [eiser] toegebrachte schade;
(ii) gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn gekweten, veroordeelt de aan [eiser] toegebrachte schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(iii) gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.
4.1 Geoordeeld moet worden dat [eiser] niet in het bewijs is geslaagd. Aan dat oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag.
4.2 Uit de stellingen van [eiser] in dit geding volgt dat aan de basis van zijn omstreden uitlatingen in het boek van [naam 3] een telefoongesprek heeft gelegen, dat op 6 december 1994 tussen hem en [gedaagde 1] zou hebben plaatsgevonden in verband met de Chipshol-zaak.
4.3 Aangenomen moet daarom ook worden dat [eiser] met de passage onder 5 van de onder 3.3 bedoelde ‘brief aan de president’ doelde op dat telefoongesprek.
In antwoord op die brief heeft mr Van Delden meegedeeld dat [gedaagde 1] het volstrekt oneens was met de inhoud en de strekking van die brief en dat hij, Van Delden, geen aanleiding heeft gevonden om aan te nemen dat er sprake was van gegronde klachten over [gedaagde 1]. De stelling van [eiser] dat zijn beschrijving onder 5 van zijn brief van 12 december 1994, bij gebreke van voldoende weerwoord van de president, thans als feitelijk juist en vaststaand moet worden aangemerkt en dat hij ook destijds uit het zwijgen op dit punt te goeder trouw mocht afleiden dat daarmee werd ingestemd, moet reeds daarom als ongegrond worden verworpen.
4.4 Het beschikbare bewijsmateriaal houdt duidelijke aanwijzingen in dat op 6 december 1994 telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [eiser] en [gedaagde 1], nadat [eiser] de Haagse rechtbank had gebeld om extra spreektijd te vragen voor het pleidooi op 8 december 1994 in verband met de grote hoeveelheid nieuwe producties van de wederpartij in de Chipshol-zaak. Maar dit laat onverlet dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat dit telefonische contact heeft plaatsgevonden, onvoldoende feiten zijn komen vast te staan om de gewraakte uitlating van [eiser] over [gedaagde 1] te rechtvaardigen.4.5 Zo is niet bewezen dat [gedaagde 1] (uitvoerig) met de andere advocaten in de Chipshol-zaak is gaan bellen.
[naam 8] en [naam 9] hebben verklaard dat zij zich een telefoongesprek met [gedaagde 1] over de Chipshol-zaak voor of omstreeks 6 december 1994 wel zouden hebben kunnen herinneren indien dit zou hebben plaatsgevonden, en dat van zo een herinnering geen sprake is.
[naam 7] herinnert zich dat hij is gebeld door een medewerker van de rechtbank naar aanleiding van een grote hoeveelheid nieuwe producties voor de pleidooien in december 1994, en hij kan niet volledig uitsluiten dat hij ook nog kort met [gedaagde 1] zelf heeft gesproken. De inhoud van de Chipshol-zaak is bij die telefonische contacten echter zeker niet aan de orde geweest, doch alleen kwesties die de regie van de zitting en de producties betroffen.
[naam 10] heeft als enige te kennen gegeven zich niet te kunnen herinneren of een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden.
Hoewel de betreffende vraag niet meer aan [naam 11] kon worden voorgelegd, is uit overgelegde correspondentie van zijn hand in ieder geval gebleken dat hij zich ertegen heeft verzet dat de onder 3.3 bedoelde brief mede namens hem zou worden verzonden omdat hij het met de inhoud daarvan niet eens was.
4.6 Belangrijker is dat niet de juistheid is komen vast te staan van de ernstige aantijging die in de omstreden passage ligt besloten, namelijk dat [gedaagde 1] met [eiser] of met andere destijds in de Chipshol-zaak betrokken advocaten, telefonisch, dus buiten de behandeling ter (pleidooi)zitting om, inhoudelijk over de (merites van de) Chipshol-zaak heeft gesproken.
Waar niet bewezen is dát [gedaagde 1] voorafgaand aan het pleidooi met andere advocaten over de Chipshol-zaak telefonisch contact heeft gehad, geldt uiteraard dat omtrent de inhoud van die vermeende gesprekken evenmin iets kan worden vastgesteld. Maar ook ten aanzien van het telefonische contact dat tussen [gedaagde 1] en [eiser] op 6 december 1994 plaatsgehad zou kunnen hebben, geldt dat niet is komen vast te staan dat daarin inhoudelijk over de zaak is gesproken. Voor zover de verklaringen van [naam 12] al betrekking hebben op wat in het bewuste telefoongesprek inhoudelijk zou zijn besproken, betreft het telkens informatie die is verkregen van [eiser] zelf. Hetzelfde geldt voor de schriftelijke verklaring van [naam 18]. Daarom leggen deze verklaringen tegenover de betwisting daarvan door [gedaagde 1] onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen oordelen dat [gedaagde 1] met [eiser] in het veronderstelde telefoongesprek inhoudelijk over de zaak heeft gesproken. Daar komt bij dat de brief die [eiser] kort na het pleidooi, op 12 december 1994, heeft geschreven naar aanleiding van zijn klachten over het optreden van [gedaagde 1] in de Chipshol-zaak, nu juist geen melding maakt van de inhoudelijke opmerkingen over de zaak die [gedaagde 1] volgens [eiser] zou hebben gemaakt in het telefoongesprek dat zij met elkaar zouden hebben gevoerd. Dat is opmerkelijk. Die brief - die is opgesteld in bewoordingen die op een goudschaaltje zijn gewogen, zoals [eiser] heeft aangevoerd - had immers ten doel de president van de Haagse rechtbank ertoe te bewegen [gedaagde 1] van de behandeling van de Chipshol-zaak af te halen. Indien [gedaagde 1] nu inderdaad in het telefoongesprek waaraan [eiser] refereert, inhoudelijk op de zaak zou zijn ingegaan, is onbegrijpelijk waarom [eiser] daarvan in die brief geen gewag heeft gemaakt. Het zou een ernstig verwijt zijn geweest dat beduidend verder strekt dan de klachten die [eiser] wel in de brief heeft geuit. De omstandigheid dat, wat betreft de inhoud van het telefonische contact, [eiser] in die brief heeft volstaan met te vermelden dat [gedaagde 1] opmerkingen van andere advocaten over hem, [eiser], heeft genoemd, vormt een aanwijzing voor de onjuistheid van [eiser]s latere bewering dat [gedaagde 1] tijdens dat telefoongesprek uitvoerig over de inhoud van de zaak zou hebben gesproken.
4.7 De rechtbank is van oordeel dat [eiser] er niet in is geslaagd aan te tonen dat zijn bewering dat [gedaagde 1] als rechter in de Chipshol-zaak een voorbeeld is van rechters die bij grote claims nerveus worden, en die dan uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak, op voldoende feitelijk juiste gronden berust.
4.1. [eiser] stelt dat zowel [gedaagde 1], [gedaagde 2] als de Staat onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. Deze stelling wordt door de gedaagden betwist. Allereerst zal het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en het door [gedaagde 1] gedane beroep op verjaring worden besproken. Daarna zal worden beoordeeld of de Staat, respectievelijk [gedaagde 2] onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld.
5. Onrechtmatig handelen [gedaagde 1]
5.1. Ter onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] heeft [eiser] in de dagvaarding een tiental stellingen ontwikkeld, door hem in die dagvaarding (onder de randnummers 9. tot en met 35.) gerubriceerd onder de letters a) tot en met j). De kern die daaruit door de rechtbank gedestilleerd wordt is dat [eiser] het standpunt huldigt dat [gedaagde 1] een procedure is begonnen die "wordt gedragen en gebaseerd is op een feitelijk vaststaande onwaarheid (leugen)". Het gaat hier om de stelling van [gedaagde 1] in diens dagvaarding die als volgt luidt: "[gedaagde 1] heeft nimmer met advocaten gebeld in verband met de voormelde procedures". Door deze "kardinale en essentiële onwaarheid" als basis voor een procedure te nemen, heeft [gedaagde 1] jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld, meer in het bijzonder heeft hij aldus jegens [eiser] misbruik van procesrecht gemaakt. Het betreft immers een procedure die wordt gedragen door en gebaseerd is op een feitelijk vaststaande onwaarheid (leugen), en aldus 100% kansloos is, zo meent [eiser]. De rechtbank zal in het hier navolgende eerst deze kern behandelen.
5.2. Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is dat een ieder in beginsel vrije toegang tot de rechter heeft en derhalve gebruik mag maken van zijn of haar bevoegdheid om een procedure te starten (artikel 6 lid 1 EVRM en artikel 17 Grondwet). Aan dit grondrecht mogen echter beperkingen worden gesteld, mits deze een legitiem doel dienen en in een proportionele verhouding tot dat doel staan. Nu de bevoegdheid tot procederen voorop staat, vormt artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) het toetsingskader bij de beoordeling van de vraag of hier sprake is van een situatie die een toegestane beperking als zojuist bedoeld oplevert. Processuele bevoegdheden – het instellen van een procedure daaronder begrepen – zijn vatbaar voor misbruik en kunnen aldus getoetst worden aan de criteria van het tweede lid van dit artikel. Die – niet limitatief opgesomde – criteria houden kort gezegd in dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt indien a) het doel slechts is een ander te schaden, b) een ander doel wordt gediend dan waartoe de bevoegdheid is gegeven en c) er sprake is van een onevenredigheid tussen de aan de orde zijnde belangen. Uit de jurisprudentie op dit punt volgt dat toetsing aan de hand van dit artikel met terughoudendheid moet geschieden, in die zin dat het gebruik maken van processsuele bevoegdheden slechts in zeer bijzondere gevallen als misbruik van bevoegdheid kan worden gekwalificeerd. Onder omstandigheden kan misbruik van bevoegdheid optreden door in een procedure stellingen naar voren te brengen waarvan men op het moment van instellen van de procedure weet of behoort te weten dat deze onwaar zijn (HR 29 juni 2007, LJN BA3516).
5.3. Naar het oordeel van de rechtbank stond het [gedaagde 1] in beginsel vrij om, zo hij meende in de door hem aangevallen passages ongefundeerde twijfel over zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid te lezen, het vermeend onrechtmatige karakter daarvan in een procedure aan te vechten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het hem ook volledig vrijstond iedere vorm te kiezen die hem goeddunkte.
Allereerst geldt dat een procedure als door [gedaagde 1] tegen [eiser] aangespannen (rechter tegen advocaat, op het terrein van hun beider beroepsuitoefening) voor zover de rechtbank bekend uniek is. Te verwachten viel dat het proces vanwege het bijzondere karakter tot grote publiciteit zou leiden. Hiertegenover staat dat niet is betwist dat de reikwijdte van de volgens [gedaagde 1] onrechtmatige uitlatingen van [eiser] in het interview met [naam 3] voorafgaande aan de procedure relatief beperkt was. Het boek "Topadvocatuur" had een geringe oplage (2000 exemplaren), en was niet in de reguliere boekhandel te koop.
Daarnaast is het volgende van belang. In de publieke opinie wordt over het algemeen niet getwijfeld aan de waarheid van uitlatingen van een rechter over kwesties die zijn beroepsuitoefening aangaan. Dit bracht voor [gedaagde 1] een bijzondere verantwoordelijkheid met zich. Hij diende ervan uit te gaan dat het als gevolg van de publiciteit geattendeerde grote publiek zijn stellingen zonder meer als juist zou aanvaarden. [gedaagde 1] diende om die reden zorgvuldig te zijn in hetgeen hij in de procedure als waarheid presenteerde. [gedaagde 1] heeft er nadrukkelijk voor gekozen om in de procedure centraal te stellen dat hij nimmer met advocaten in de Chipsholzaak heeft gebeld. Omdat [eiser] in het interview beweerde dat hij dat wel had gedaan, leidde deze stellingname van [gedaagde 1] direct - dus nog voor enige uitspraak van rechtbank of hof - tot de negatieve suggestie dat [eiser] over het bellen had gelogen, met voorzienbare schadelijke gevolgen voor [eiser], met name op het terrein van zijn geloofwaardigheid als advocaat.
5.4. In de loop van de door [gedaagde 1] tegen [eiser] aangespannen procedure heeft [gedaagde 1] erkend in 1997 rechtstreeks telefonisch contact te hebben gehad met [naam 13], opvolger van [eiser] in de Chipsholzaak. De centrale stelling van [gedaagde 1] (“ik heb niet gebeld met advocaten in de Chipsholzaak”) was dus in ieder geval gedeeltelijk onjuist . Dit kan [gedaagde 1] worden verweten. Voorzover hij heeft aangevoerd dat zijn centrale stelling slechts zag op telefoongesprekken in 1994 en/of slechts zag op gesprekken over de inhoud van de zaak, had het op zijn weg gelegen zijn stelling zorgvuldiger te verwoorden, zodat daarover geen misverstand kon bestaan. Door te kiezen voor een algemene formulering, niet toegespitst op een bepaalde periode, kon daaruit in redelijkheid worden afgeleid dat hij beweerde nooit met Chipsholadvocaten te hebben gebeld, met de schadelijke voorzienbare gevolgen voor [eiser] van dien.
Indien komt vast te staan dat [gedaagde 1] niet alleen met [naam 13], maar ook met [eiser] heeft gebeld, is de centrale stelling in haar geheel onjuist. Het moet er dan bovendien voor worden gehouden dat [gedaagde 1] die onjuiste centrale stelling willens en wetens aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Bij het telefoongesprek met [eiser] was hij immers gesprekspartner. [gedaagde 1] heeft op dit punt nooit een slag om de arm gehouden, in die zin dat hij zich mogelijk heeft vergist, of gebeurtenissen is vergeten. Integendeel: vanaf 2004 heeft hij voortdurend en stellig ontkend dat een telefoongesprek tussen hem en [eiser] heeft plaatsgevonden. Mocht dus blijken dat hij wel met [eiser] heeft gebeld, dan moet het ervoor worden gehouden dat hij over dat gesprek bewust onwaarheid heeft gesproken.
Indien komt vast te staan dat [gedaagde 1] en [eiser] wel een telefoongesprek hebben gevoerd, dan zijn, bezien in samenhang met de hiervoor genoemde omstandigheden de belangen van [eiser] onevenredig benadeeld, en heeft [gedaagde 1] misbruik van bevoegdheid gemaakt.
Beslissend is derhalve of [gedaagde 1] met [eiser] heeft gebeld. Zoals hiervoor is overwogen is daarbij - anders dan in de procedure van [gedaagde 1] tegen [eiser] - voor de beoordeling niet van belang of de telefoongesprekken een inhoudelijk karakter hadden.
6. Status arrest hof ’s-Gravenhage 23 juni 2009
6.1. Aan de orde is vervolgens of de beslissing van het hof ’s-Gravenhage van 23 juni 2009 het bewijs tussen partijen oplevert dat [gedaagde 1] met [eiser] heeft gebeld.
6.2. [eiser] stelt in de inleidende dagvaarding dat het hof ‘s-Gravenhage in het tussenarrest heeft vastgesteld dat [gedaagde 1] in de Chipshol zaken in 1994 met [eiser] en in 1997 met [naam 13] heeft gebeld.
Aldus heeft het hof vastgesteld dat [gedaagde 1] hierover niet de waarheid heeft gesproken. Nu [gedaagde 1] heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs, de geliquideerde proceskosten van [eiser] ad € 5.300,- heeft voldaan en de procedure bij het hof is doorgehaald, is het vaststellen door het hof van voornoemde telefoongesprekken met [eiser] en [naam 13] een bindende eindbeslissing die in kracht van gewijsde is gegaan. Het tussenarrest is een juridisch feit en vormt het bewijs van de onwaarheid en daarmee onrechtmatigheid van de beschuldiging van [gedaagde 1].
Indien in de onderhavige procedure opnieuw de vraag aan de orde kan komen of er wel of niet is gebeld door [gedaagde 1] met advocaten in de Chipshol zaken, dan beroept [eiser] zich er op dat hij is misleid toen hij instemde met doorhaling van de procedure bij het hof en er sprake is van dwaling. [eiser] zou nooit aan doorhaling hebben meegewerkt als [gedaagde 1] zijn stelling dat hij niet met advocaten heeft gebeld in de onderhavige procedure zou kunnen handhaven.
Meer subsidiair stelt [eiser] dat [gedaagde 1] het recht heeft verwerkt om anderhalf jaar na het tussenarrest terug te komen op hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent het bellen met advocaten. Door het voorbehoud van [eiser] om een schadeclaim in te stellen te aanvaarden hebben [gedaagde 1] en de Raad het tussenarrest als eindstation en uitgangspunt aanvaard.
6.3. [gedaagde 1] voert aan dat aan het tussenarrest geen gezag van gewijsde toekomt nu de procedure is beëindigd krachtens een overeenkomst tussen [gedaagde 1] en [eiser]. Het door [gedaagde 1] te leveren tegenbewijs is dan ook niet aan het hof voorgelegd en het hof is niet tot een eindoordeel gekomen.
6.4. De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn stelling dat het tussenarrest van hof als bewijs kan dienen in deze procedure. De rechtbank stelt voorop dat de wet geen specifieke bepaling kent ten aanzien van de bewijskracht van civiele vonnissen.
6.5. Voor de beoordeling van de vraag welke waarde het tussenarrest heeft in de onderhavige procedure is wel van belang artikel 236 van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: “Rv”), dat bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Anders dan [eiser], concludeert de rechtbank dat de beslissingen vervat in het tussenarrest tussen [gedaagde 1] en [eiser] geen bindende kracht hebben. Het tussenarrest is immers niet in kracht van gewijsde gegaan. Doorhaling is een administratieve handeling en heeft op zich geen rechtsgevolgen (zie ook art. 246 Rv), in het bijzonder niet dat de instantie er door eindigt.
6.6. [eiser] heeft betoogd dat hij de procedure bij het hof wil voortzetten zodat het hof alsnog ten gunste van [eiser] eindarrest zal kunnen wijzen, welk arrest in kracht van gewijsde kan gaan. Los van de vraag of [eiser] kan terugkomen op zijn medewerking aan de doorhaling van de zaak en de procedure bij het hof kan voortzetten, geldt het volgende.
Het hof heeft behoudens tegenbewijs vastgesteld dat door [gedaagde 1] is gebeld met twee advocaten in de Chipsholzaak. Dit is een feitelijke vaststelling. Aan die beslissing komt pas bindende kracht toe in de onderhavige procedure indien dezelfde rechtsbetrekking aan de orde is. Dat is niet het geval. De eerste procedure had voorzover hier relevant betrekking op de uitlating van [eiser] die volgens [gedaagde 1] onrechtmatig was. In deze tweede procedure gaat het om een andere vermeende onrechtmatige daad, te weten die van [gedaagde 1] ten opzichte van [eiser], onder meer doordat [gedaagde 1] een procedure tegen [eiser] heeft aangespannen. De rechtsbetrekking tussen partijen is dus niet dezelfde. Gelet op het bepaalde in artikel 236 Rv komt aan het arrest van het hof geen bindende kracht toe in deze procedure, ook al zou het nog in kracht van gewijsde kunnen gaan.
6.7. ¬Nu het tussenvonnis geen bindende kracht heeft in de onderhavige procedure kan het beroep op rechtsverwerking van [eiser] buiten bespreking blijven.
6.8. Voorzover [eiser] mocht hebben bedoeld te stellen dat partijen in het kader van de bereikte overeenstemming over doorhaling zijn overeengekomen dat de beslissing van het hof voor [eiser] en [gedaagde 1] bindend was, dan wel dat [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij dit waren overeengekomen, is zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Dat de procedure bij het hof is doorgehaald, dat [gedaagde 1] na doorhaling is teruggetreden als rechter en dat [gedaagde 1] en de Staat hierover niet actief de publiciteit hebben gezocht, zijn geen omstandigheden waaraan [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat [gedaagde 1] in een procedure als de onderhavige waarin [eiser] aanspraak maakt op schadevergoeding, zich neerlegt bij het voorlopig oordeel van het hof dat [gedaagde 1], behoudens tegenbewijs, inhoudelijke telefoongesprekken heeft gevoerd met advocaten in de Chipshol zaken. Zulks valt ook niet af te leiden uit de door [eiser] overgelegde brief van zijn toenmalige advocaat mr H.J.A. Knijff aan [eiser] van 15 december 2010 waarin hij de gang van zaken rondom de doorhaling beschrijft.
Het beroep van [eiser] op het gemaakte voorbehoud ten tijde van de doorhaling ten aanzien van het vorderen van schadevergoeding gaat niet op omdat [eiser] dit voorbehoud niet heeft gemaakt ten aanzien van [gedaagde 1].
6.9. Het voorgaande brengt mee dat de vaststelling van het hof partijen in deze procedure niet bindt. De rechtbank dient dus zelfstandig te beoordelen of de stelling van [gedaagde 1] dat hij niet met [eiser] heeft gebeld, onjuist is. Uitgangspunt daarbij is dat overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), [eiser] bewijs van zijn stelling zal dienen te leveren.
6.10. Evenals het hof in zijn tussenarrest van 23 juni 2009, acht de rechtbank [eiser] voorshands in het bewijs van het plaatsvinden van dit gesprek geslaagd. Redengevend daarvoor zijn in de eerste plaats de door [eiser] zelf en zijn toenmalige secretaresse [naam 12] afgelegde en op dit punt gedetailleerde en in essentie overeenstemmende getuigenverklaringen die zijn afgelegd in de procedure die [gedaagde 1] tegen [eiser] heeft aangespannen (zoals gedeeltelijk geciteerd in het eindvonnis van de rechtbank te Rotterdam van 23 januari 2008, dat hiervoor voor zover van belang is weergegeven onder 2.12.). Dit zijn verklaringen die ook in de kwestie die thans aan de orde is aan het bewijs kunnen bijdragen, en beide in de kern er op neer komen dat [gedaagde 1] en [eiser] telefonisch met elkaar hebben gesproken in het kader van de Chipshol-zaak. De verklaring van [naam 12] ondersteunt die van [eiser] in voldoende mate. Volgens [gedaagde 1] is de verklaring van [naam 12] "nagenoeg geheel de-auditu", en kennelijk om die reden naar zijn mening van onwaarde, maar daarmee miskent hij tenminste [naam 12]'s opmerking dat de secretaresse van [gedaagde 1] haar telefonisch zou hebben medegedeeld dat [gedaagde 1] [eiser] wilde spreken, en dat het telefonische contact vervolgens ook tot stand is gebracht. Voorts is belangrijke ondersteuning voor de aldus door de getuigen verklaarde gang van zaken te vinden in de brief van 12 december 1994, die [eiser] via zijn toenmalige procureur aan de toenmalige president van de rechtbank te Den Haag deed toekomen (zie hiervoor onder 2.2.). In die brief spreekt [eiser] immers over telefonisch contact tussen hem en [gedaagde 1] in de Chipshol-zaak, zes dagen vóór dagtekening van de brief. Toen stond de vraag of [gedaagde 1] nu wel of niet met advocaten, althans [eiser] had gebeld, nog helemaal niet ter discussie. Dat draagt bij aan de overtuiging dat de betreffende passage in deze brief een juiste weergave is van de werkelijke gang van zaken. Gesteld noch gebleken is bovendien dat die schriftelijke mededeling van [eiser] destijds door [gedaagde 1] is weersproken.
6.11. [gedaagde 1] heeft in zijn conclusie van antwoord een groot aantal argumenten aangevoerd dat naar zijn mening afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van [eiser]. Voor zover die argumenten zich richten tegen hetgeen hiervoor voorshands bewezen is verklaard, namelijk dat er daadwerkelijk een telefoongesprek heeft plaatsgevonden, overweegt de rechtbank het volgende.
Volgens [gedaagde 1] kan het gesprek nooit op 6 december 1994 hebben plaatsgevonden, zoals [eiser] verklaard heeft, omdat [gedaagde 1] toen wegens cursusverplichtingen de gehele dag buiten de rechtbank te Den Haag heeft verbleven. Vooralsnog is echter niet uitgesloten dat het gesprek wel die dag, althans op een moment voorafgaand aan het pleidooi heeft plaatsgevonden.
Hetgeen [gedaagde 1] overigens heeft aangevoerd met betrekking tot de geloofwaardigheid van de verklaringen van [eiser] en [naam 12] beweegt zich op terreinen die dermate ver verwijderd zijn van de kern waar het hier om gaat, dat alleen al daarom onvoldoende aanleiding is om aan de juistheid van het over die kern door [eiser] en [naam 12] verklaarde te twijfelen.
6.12. Nu voorshands bewezen wordt geacht dat er een telefoongesprek tussen [gedaagde 1] en [eiser] (in diens hoedanigheid van advocaat in de Chipshol-zaak) heeft plaatsgevonden, zal [gedaagde 1] worden toegelaten tot tegenbewijs als na te melden. Dat [gedaagde 1] in het hoger beroep van de procedure die hij tegen [eiser] had aangespannen kennelijk van het leveren van soortgelijk tegenbewijs heeft afgezien, is geen reden om hem daartoe niet opnieuw in de gelegenheid te stellen
6.13. Mocht [gedaagde 1] er niet in slagen tegenbewijs te leveren dan komt vast te staan dat [gedaagde 1] een onjuiste centrale stelling heeft betrokken door te stellen dat hij nooit met advocaten heeft gebeld in de Chipshol zaak. Gelet op rechtsoverweging 5.4 is dan sprake van misbruik van bevoegdheid van [gedaagde 1] jegens [eiser] door onder genoemde omstandigheden een procedure tegen hem aan te spannen en voort te zetten. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van het aanspannen van de procedure inkomens- en reputatieschade heeft geleden. De vordering is in dat geval toewijsbaar, tenzij deze is verjaard.
7. Verjaring vordering [eiser]
7.1. [gedaagde 1] stelt dat de vordering van [eiser] is verjaard. Bij [eiser] waren alle feiten bekend toen [gedaagde 1] op 19 april 2004 over ging tot het dagvaarden van [eiser] en was hij bovendien bekend met de schade die hij als gevolg van de procedure zou leiden. Toen [eiser] op 23 april 2010 de dagvaarding in de onderhavige zaak uitbracht lagen deze feiten al meer dan vijf jaar in het verleden. [eiser] heeft in de tussenliggende periode geen stuitingshandelingen verricht, zodat zijn vordering is verjaard.
7.2. [eiser] betwist dat zijn vordering verjaard is en voert aan dat de verjaringstermijn eerst is gaan lopen op 23 juni 2009 toen het hof tussenarrest wees. Toen is immers vast komen te staan dat [gedaagde 1] twee inhoudelijke gesprekken heeft gevoerd met advocaten in de Chipshol zaak en kon gesproken worden van onrechtmatig handelen c.q. onrechtmatig procederen door [gedaagde 1]. Subsidiair is er vanaf het moment van dagvaarden door [gedaagde 1] sprake van voortdurend onrechtmatig handelen en voortdurende schade en gaat de verjaringstermijn “deel voor deel” lopen op het moment dat de schade daadwerkelijk wordt geleden. Voorts heeft [eiser] in de processtukken in de procedure van [gedaagde 1] tegen [eiser] voldoende duidelijk gemaakt dat hij de door hem geleden schade wenste te verhalen c.q. zou verhalen en heeft hij daarmee de verjaring gestuit. Als laatste voert [eiser] aan dat een beroep op verjaring door gedaagden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
7.3. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat op grond van artikel 3:310 eerste lid Burgerlijk Wetboek (hierna “BW)” een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart na vijf jaar. De verjaringstermijn vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en daadwerkelijk in staat is een vordering in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (HR 9 juli 2010, LJN: BM1688).Voor aanvang van de verjaringstermijn is voorts niet vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit.
7.4. De rechtbank concludeert dat het beroep op verjaring faalt omdat de feiten voor [eiser] op 19 april 2004 minder duidelijk waren dan [gedaagde 1] stelt.
[eiser] heeft verklaard in ieder geval op de hoogte te zijn geweest van één inhoudelijk gesprek met [gedaagde 1], te weten het gesprek dat hij zelf met [gedaagde 1] had op 6 december 1994. Blijkens hetgeen [eiser] hierover tijdens de comparitie op 8 september 2004 ten overstaan van de rechtbank Rotterdam heeft verklaard, heeft hij in dat gesprek met [gedaagde 1] en de secretaresse van [gedaagde 1] gehoord dat [gedaagde 1] op dat moment in 1994 ook telefonisch contact had gehad met andere advocaten. [eiser] kon hierover geen absolute zekerheid hebben omdat die vermeende gesprekken niet in zijn bijzijn zijn gevoerd. In de procedure bij de rechtbank Rotterdam zijn schriftelijke verklaringen overgelegd van de andere advocaten die in 1994 optraden in een Chipshol-zaak, waarin zij - kort gezegd - verklaren geen telefonisch contact met [gedaagde 1] voorafgaand aan de zitting op 8 december 1994 te hebben gehad, dan wel daarover geen duidelijke herinnering te hebben. Zie hiervoor onder r.o. 2.8 (r.o. 3.15 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam).
Voorts is [naam 13] in de procedure bij de rechtbank Rotterdam gehoord als getuige en heeft hij verklaard over de inhoud van zijn gesprek met [gedaagde 1] in 1997, zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 2.8 (r.o. 3.8 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam). Alhoewel er reeds bekendheid was gegeven aan dit gesprek in de ingezonden brieven van [naam 2] en persrechter [naam 1] van de rechtbank –s-Gravenhage in NRC Handelsblad van 19 april 1997, is niet gebleken dat er bij [eiser] voldoende zekerheid bestond omtrent dit gesprek, nu [eiser] ook over dit gesprek geen directe wetenschap had. Aldus waren de relevante feiten voor [eiser] ten tijde van de door [gedaagde 1] uitgebrachte dagvaarding niet, of in elk geval onvoldoende duidelijk. Bij deze stand van zaken kan niet worden gesteld dat bij [eiser] op 19 april 2004 (de datum van dagvaarden door [gedaagde 1]) voldoende zekerheid bestond over de relevante feiten en ook niet dat [eiser] over voldoende zekerheid beschikte dat de door hem gestelde schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van [gedaagde 1].
7.5. Verder is van belang dat [gedaagde 1] in de procedure tegen [eiser] en in de huidige procedure op diverse momenten zijn stelling dat hij niet heeft gebeld met [eiser] heeft herhaald, zodat, voor zover de vordering van [eiser] is gebaseerd op de onjuistheid van die stelling, de verjaring op die latere momenten telkens opnieuw is gaan lopen.
7.6. Hierbij dient tevens te worden bedacht dat de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon tijdig op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen hem en de benadeelde zodat hij voor zijn (processuele) belangen kan waken.
In de onderhavige casus waarin [gedaagde 1] de eisende partij was in de procedure tegen [eiser], welke procedure de belangrijkste grondslag van de vordering van [eiser] vormt, zal voornoemd belang van [gedaagde 1] minder snel in het geding zijn dan bijvoorbeeld de situatie waarbij [gedaagde 1] wordt aangesproken als resultaat van de een procedure tussen [eiser] en een derde. Nu [gedaagde 1] partij was in de procedure tegen [eiser] moest hij er in ieder geval tot de datum van de doorhaling van de procedure bij het hof waken voor zijn processuele belangen in die procedure. Nu [eiser] tien maanden nadien een procedure tegen [gedaagde 1] is begonnen weegt het belang van [gedaagde 1] om een beroep op de verjaring te doen minder zwaar.
7.7. [gedaagde 1] baseert het beroep op verjaring alleen op de feiten en omstandigheden rondom het entameren van de procedure door [gedaagde 1] in 2004. Voor zover [eiser] andere feiten en omstandigheden aan zijn vordering ten grondslag legt, kunnen die in het kader van het beroep op verjaring dan ook onbesproken blijven.
7.8. Aldus is de vordering van [eiser] niet verjaard en zal [gedaagde 1] worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs zoals hierna vermeld.
7.9. Voor zover de vordering van [eiser] tevens is gebaseerd op andere gedragingen zoals vermeld onder punt a. tot en met j. van de dagvaarding (zie hiervoor ook onder r.o. 5.1.), gaat de rechtbank hieraan voorbij nu niet is gebleken van enig causaal verband met de door [eiser] gestelde schade.
8. Onrechtmatig handelen van de Staat
8.1. [eiser] heeft aangevoerd dat naast [gedaagde 1] ook de Staat onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld via zijn organen [gedaagde 1], de Raad voor de rechtspraak, Hofhuis als president van de rechtbank ‘s-Gravenhage, Van Delden als president van de rechtbank ‘s-Gravenhage en als voorzitter van de Raad voor de rechtspraak. De Staat heeft dit betwist.
8.2. De rechtbank oordeelt als volgt. [gedaagde 1] heeft niet gehandeld als orgaan van de Staat. [gedaagde 1] is als natuurlijk persoon een procedure tegen [eiser] c.s. gestart. Onder omstandigheden heeft het handelen van een natuurlijk persoon als gedraging van een rechtspersoon, in dit geval de Staat te gelden. Daarvan is hier geen sprake. De procedure van [gedaagde 1] tegen [eiser] had in de eerste plaats een privébelang tot inzet, namelijk bescherming van de eer en goede naam van [gedaagde 1] zelf. Dat zijn onpartijdigheid als rechter in twijfel werd getrokken, en de Staat de kosten van rechtsbijstand van [gedaagde 1] betaalde, omdat in zijn visie tevens een algemeen belang in het geding was, te weten de integriteit van de rechterlijke macht als geheel, maakt dit niet anders. Doorslaggevend is dat [gedaagde 1] een duidelijk eigen belang had, en de procedure aanhangig heeft gemaakt om dat belang te beschermen.
8.3. Niet betwist is dat het handelen van de Raad voor de rechtspraak, Hofhuis als president van de rechtbank ‘s-Gravenhage en Van Delden, eerst als president van de rechtbank ‘s-Gravenhage en later als voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, als handelen van de Staat is aan te merken. De rechtbank zal daarvan bij haar beoordeling uitgaan.
In geschil is of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de kosten van rechtsbijstand van [gedaagde 1] te betalen in diens procedure tegen [eiser]. Of de Staat daarnaast ook als opdrachtgever van de advocaat is opgetreden, en van wie het initiatief afkomstig was, maakt voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat geen wezenlijk verschil, zodat deze kwestie buiten bespreking zal blijven.
8.4. Voorop staat dat de Staat bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen (HR 27 maart 1997, LJN AG5565). In de onderhavige zaak had het besluit van de Staat om de proceskosten van [gedaagde 1] te vergoeden tot doel het dienen van het algemeen belang, te weten het beschermen van de integriteit van de rechtspraak in het algemeen. Uitgangpunt is dat de Staat bij het dienen van dat algemene belang een zekere beleids- en beoordelingsruimte toekomt. Ter beoordeling ligt voor of de Staat in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen (HR 20 oktober 2006, LJN AW2077).
Dat de Staat de proceskosten van [gedaagde 1] heeft betaald ter bescherming van de belangen van de rechtspraak in het algemeen is op zich een gerechtvaardigd algemeen belang. Dat de Staat deze doelstelling volgens [eiser] uiteindelijk niet heeft verwezenlijkt, en mogelijk zelfs een tegenovergesteld effect heeft bereikt, doet daaraan niet af.
8.5. De Staat mocht er op vertrouwen dat de dragende stelling die [gedaagde 1] in de procedure innam, ( “ik heb niet gebeld met advocaten in de Chipsholzaak”) juist was. De stelling van [eiser] dat bij de start van de procedure in 2004 voldoende bewijzen voorhanden waren dat [gedaagde 1] loog, wordt verworpen. De aanwijzingen die [eiser] heeft opgesomd onder randnummer 85 van de dagvaarding waren niet sterk genoeg, daargelaten de vraag of de Staat ze kende of behoorde te kennen, hetgeen wordt betwist. De brief van Von Schmidt auf Altenstadt uit 1994, de eerste open brief van [naam 1] in het NRC Handelsblad en de brief van [naam 13] van 3 maart 1997 bevatten geen aanwijzingen voor het bellen van [gedaagde 1] met advocaten. De op schrift gestelde verklaringen van [naam 13] dateren van 2005 en 2006, dus na aanvang van de procedure in 2004. [eiser] stelt dat de inhoud voordien in grote lijnen bekend was bij Van Delden, maar de Staat betwist dit, en [eiser] onderbouwt zijn stelling op dit punt niet nader. Het verzoek van 3 februari 1997 aan de rechtbank te ’s Gravenhage om een andere rechter aan te wijzen is pas op 31 oktober 2005 in de procedure tussen [gedaagde 1] en [eiser] overgelegd. De Staat betwist dat de inhoud van dit verzoek in 2004 tot zijn kennisniveau hoorde en de aanwijzingen voor een rechtstreeks telefoongesprek tussen [gedaagde 1] en [naam 13] in dat verzoek zijn niet sterk. Blijven over de brief van 12 december 1994 van [eiser] bestemd voor Van Delden en de open brief van [naam 1] van 19 april 1997. Uit punt 5 van eerstgenoemde brief kan inderdaad worden afgeleid dat [gedaagde 1] met [eiser] heeft gebeld op 6 december 1994. Uit de open brief blijkt dat [gedaagde 1] in 1997 met een advocaat in de Chipsholzaak heeft gebeld. Los van de vraag of de Staat moet worden geacht deze aanwijzingen in 2004 te hebben gekend geldt dat ze min of meer op zichzelf stonden en onvoldoende ondersteund werden door andere aanknopingspunten. De Staat hoefde daaruit niet af te leiden dat de stelling van [gedaagde 1] kennelijk onjuist was. Een nader onderzoek was dus niet noodzakelijk.
Voorzover [eiser] heeft willen aanvoeren dat het aanhangig maken van een procedure een te zwaar middel was, omdat een tuchtklacht tegen [eiser] ook mogelijk was, faalt deze stelling. Een rechtszaak is een passend en gebruikelijk middel om duidelijkheid te verkrijgen in een geschil als het onderhavige.
Het voorgaande leidt ertoe dat de Staat in redelijkheid de beslissing heeft kunnen nemen om de kosten van de procedure van [gedaagde 1] te betalen.
8.6. [eiser] heeft aangevoerd dat de Staat ook onrechtmatig heeft gehandeld door de brief van 3 mei 2006 (zie hiervoor onder r.o. 8.5) ondertekend door Van Delden aan Tweede Kamer te sturen. Dit standpunt wordt verworpen. In de brief wordt de naam van [eiser] niet genoemd. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, mocht de Staat er bovendien op vertrouwen dat de mededelingen van [gedaagde 1] juist waren. Gegeven zijn beoordelingsvrijheid stond het de Staat vrij de formulering te kiezen die in de brief is gebruikt.
8.7. [eiser] heeft nog naar voren gebracht dat de Staat, in de persoon van Van Delden, onrechtmatig heeft gehandeld door niets doen met de klachten over het optreden van [gedaagde 1] in 1994 en 1997. Nu [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van dit handelen schade heeft geleden zal deze stelling buiten bespreking blijven.
De rechtbank,
in de procedure van [gedaagde 1] tegen [eiser]
alvorens verder te beslissen:
laat [eiser] toe te bewijzen dat diens gewraakte uitlating op feitelijk juiste gronden berust;
(…)
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.
in de procedures tussen [gedaagde 1] enerzijds en Memory en [naam 3] anderzijds
in conventie:
wijst de vordering af;
(…)
in reconventie:
verklaart voor recht dat de publicatie en uitgave van het boek Topadvocatuur en meer in het bijzonder de weergave daarin van de citaten van [eiser] op pagina 90 van hoofdstuk IV, door [naam 3] en Memory niet onrechtmatig zijn jegens [gedaagde 1];
(…).”
2.12. Het op 23 januari 2008 in dat geding gewezen eindvonnis luidt, voor zover hier van belang:
“3 De stukken en verklaringen zoals deze thans voorhanden zijn
3.1 Inventarisatie van de standpunten die in de loop van dit geding door partijen zijn genomen, van de inhoud van de overlegde stukken, en van de door getuigen afgelegde verklaringen leidt in het kader van de bewijsopdracht tot het volgende.
Behandelend advocaten
3.2 Bij de behandeling van het deel van de Chipshol-zaak waar het in dit geding om gaat, en meer in het bijzonder het pleidooi dat op 8 december 1994 ten overstaan van een meervoudige kamer van de Haagse rechtbank onder voorzitterschap van [gedaagde 1] is gehouden, waren naast [eiser] als advocaten betrokken de mrs [naam 7], [naam 8], [naam 9] en [naam 10], alsmede [naam 11], die enkele jaren geleden is overleden.
Brief aan de president
3.3 Bij brief van 12 december 1994 heeft [eiser] zich tot zijn procureur in Den Haag gewend met klachten over de wijze waarop hij en zijn cliënten waren bejegend door [gedaagde 1] bij gelegenheid van het pleidooi op 8 december 1994.
Voorts wordt daarin nader de aandacht gevestigd op een vijftal punten. De eerste vier betreffen: de tijd die de rechtbank had gereserveerd voor dat pleidooi, het feitelijke aanvangstijdstip daarvan, het toelaten van de inbreng van nieuwe producties ter gelegenheid van het pleidooi, en de beperkte tijd die beschikbaar was voor
kennisneming van door de wederpartij bij die gelegenheid overgelegde nieuwe producties.
Het vijfde punt luidt:
“5. Op 6 december jl. zocht ik telefonisch contact met de Griffier van [gedaagde 1] met het verzoek [gedaagde 1] te vragen of het zou zijn toegestaan (…) langer te mogen pleiten (…). De Griffier heeft toen telefonisch contact tot stand gebracht tussen [gedaagde 1] en mij.
Bij die gelegenheid vernam ik – bij toeval – dat [gedaagde 1] verschillende keren telefonisch contact heeft gehad met de raadslieden van gedaagden. [gedaagde 1] noemde mij enkele door die raadslieden gemaakte opmerkingen over mij, die buiten het strikt zakelijke karakter gaan van overleg over de orde tijdens pleidooien.”.
3.4 [eiser] heeft bij deze brief zijn procureur de wens van zijn cliënten kenbaar gemaakt aan de president van de Haagse rechtbank, destijds mr. A.H. van Delden, het verzoek te doen [gedaagde 1] de Chipshol-zaak niet verder te laten behandelen. Deze procureur heeft zich vervolgens bij brief van 12 december 1994 gericht tot mr Van Delden en aan deze de brief van [eiser] ter kennis gebracht.
3.5 Mr Van Delden heeft bij brief van 16 december 1994 aan de procureur van [eiser] meegedeeld dat hij de brief van [eiser] van 12 december 1994 met [gedaagde 1] had besproken en dat deze het volstrekt oneens was met de inhoud en de strekking daarvan. Mr Van Delden heeft daarbij verder meegedeeld dat hij kennis had genomen van het verslag van de bewuste zitting op 8 december 1994 en dat dit hem geen aanleiding gaf te veronderstellen dat het optreden van [gedaagde 1] in de weg heeft gestaan aan een goede rechtspleging.
[eiser]
3.6 Als getuige heeft [eiser] onder meer verklaard:
“Dinsdag heb ik mijn secretaresse naar de Haagse rechtbank laten bellen en zij heeft mij in contact gebracht met een griffier of secretaresse aldaar werkzaam. (…) Zij vertelde dat [gedaagde 1] het maar druk had met de zaak. Ik begon over de producties. Zij zei dat over die producties [gedaagde 1] ook al contact had gehad met de andere advocaten. Ik moet u zeggen daar kreeg ik een beetje kippenvel van. Ik had in 1987 al eens eerder ervaring gehad met een rechter die buiten de procedure om contact had gehad met de advocaten en dacht dat gaan we toch niet opnieuw beleven. Ik heb toen die mevrouw (…) gezegd dat ik het wel op prijs zou stellen om zo snel mogelijk van [gedaagde 1] te horen. Een paar uur daarna (…) werd er teruggebeld. (…) Ik meen mij te herinneren dat mijn secretaresse door middel van woord en gebaar aan mij duidelijk maakte dat zij [gedaagde 1] zelf aan de telefoon had. Vervolgens kreeg ik hem inderdaad aan de lijn. Hij begon heel vriendelijk. Hij zei dat hij het nuttig vond om over de zaak van gedachten te wisselen. Maar nadat ik mijn verzoek tot extra spreektijd had herhaald veranderde hij van toon. Hij zei dat hij het nut van een pleidooi eigenlijk helemaal niet inzag. Toen ik op die mededeling verbaasd reageerde, volgde er een waterval van woorden van de kant van [gedaagde 1]. Hij gaf te kennen dat de affaire commercieel moest worden opgelost. Het ging allemaal over cijfers. Het was eigenlijk helemaal geen zaak voor een rechtbank. Het was eigenlijk meer een zaak voor een arbiter, maar zei [gedaagde 1], dat ben ik niet. [gedaagde 1] zei ook dat de zaak zich goed leende voor mediation. (…)
Ik heb toen tijdens dat telefoongesprek verbaasd gereageerd en gezegd: “Dit kan toch niet.” We hadden toch afspraken over het pleidooi. Vervolgens begon [gedaagde 1] in te gaan op de merites van de zaak. Hij zei: “laten we het nu eens over de samenwerkingsovereenkomst hebben.” (…) Er ontstond een twist gesprek over de zaak zelf. Ik ging daar in mee. Op een gegeven moment zei [gedaagde 1] dat hij de argumenten van de andere advocaten eigenlijk heel plausibel vond en dat ik (Chipsol) naar zijn mening eigenlijk helemaal geen zaak had. [gedaagde 1] stuurde in dat telefoongesprek aan op een informele bespreking/comparitie op de rechtbank met de betrokkenen.
Ik heb gezegd dat ik het fundamenteel oneens was met zijn visie (…). Ik zei toen nog dat ik wilde vasthouden aan de afspraken die over het pleidooi waren gemaakt. In de hoop dat ik [gedaagde 1] kon overtuigen van het gelijk van mijn cliënte. [gedaagde 1] reageerde daarop ironisch met de opmerking: “Nou dan moet u van goede huize komen.”, of woorden van gelijke strekking.
(…)
Ik heb het telefoongesprek als ontstellend ervaren en onmiddellijk contact gezocht met mijn cliënte.
(…)
U neemt met mij door paragraaf 5 van mijn brief van 12 december 1994 aan mijn procureur (…). U vraagt mij welke opmerkingen [gedaagde 1] noemde die andere raadslieden over mij zouden hebben gemaakt. [gedaagde 1] antwoordde dat mijn cliënten van die ruziemakers waren en dat ze aan mij dus een hele goeie hadden. (…)
[naam 5] vraagt mij wie die andere advocaten waren die [gedaagde 1] in de telefoongesprekken zou hebben genoemd. Hij heeft geen namen genoemd. Die niet met name genoemde advocaten zouden mij hebben afgeschilderd als iemand die voortdurend ruzie maakt en overbodige procedures voert.
Op een vraag van [naam 5] antwoord ik dat [gedaagde 1] tijdens dat telefoongesprek geen reden heeft opgegeven voor het feit dat hij met andere advocaten had gesproken. Hij heeft wel gezegd dat hij net zo open met hen heeft gesproken als met mij.
De rechtbank,
verklaart voor recht dat de uitspraak van [eiser], gepubliceerd door [naam 3] in het boek Topadvocatuur, uitgegeven door Memory, dat bij grote claims Nederlandse rechters nerveus worden, dat er dan opeens gekke dingen gaan gebeuren, zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak en dat dit ook is gebeurd in de Chipshol-zaak met [gedaagde 1], onrechtmatig is jegens [gedaagde 1];
veroordeelt [eiser] tot betaling van een schadevergoeding aan [gedaagde 1], op te maken bij staat;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1] vastgesteld op (…);
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.”
Hof ‘s-Gravenhage
2.13. In het door [eiser] tegen de vonnissen van de rechtbank Rotterdam ingestelde hoger beroep is [gedaagde 1] opnieuw bijgestaan door [naam 5].
2.14. Bij arrest van 23 juni 2009 heeft het hof te ‘s-Gravenhage, voor zover hier van belang, overwogen en beslist:
“(..)
3.3 Het hof stelt het volgende voorop.
3.3.1. Anders dan [gedaagde 1] meent, ligt in de (sub)passage (rechtbank: zie hiervoor r.o. 2.1)naar het oordeel van het hof niet de suggestie besloten dat op grond van het daarin beschreven gedrag van [gedaagde 1] aan diens onpartijdigheid en/of onafhankelijkheid moet worden getwijfeld. Gezien tegen de achtergrond van hetgeen aan de subpassage vooraf gaat (“een enorme vrees voor ‘Amerikaanse toestanden’ en “moet een rechter niet bang zijn doortastend op te treden”) alsook wat daarop volgt (“Nederland lijkt wel te klein voor grote claims” en “Laten we dat een variant noemen van ons poldermodel”) en gelet voorts op de tekst van de subpassage zelf (“dat Nederlandse rechters nerveus worden” en “Er gaan opeens gekke dingen gebeuren”) is de connotatie veeleer die van een zekere schroom ten opzichte van het toewijzen van (zeer) grote schadeclaims en, daarmee samenhangend, van onhandigheid c.q. niet goed weten hoe “mega zaken” moeten worden aangepakt. Tegen die achtergrond moet dan ook, naar het oordeel van het hof, het zinsdeel “zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak” begrepen worden. Dit betekent dat de (sub)passage weliswaar kritiek uit op (de professionaliteit van) rechters en - als voorbeeld - op [gedaagde 1], maar ook dat de door [gedaagde 1] gestelde aantasting van zijn eer en goede naam minder ver strekt, althans een ander karakter heeft dan hij aanvoert.
3.3.2 Het hier overwogene neemt niet weg dat het voeren van telefoongesprekken als in de subpassage bedoeld risico's mee brengt voor de (objectieve) onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter. De stelling dat dergelijke gesprekken gevoerd zijn, kan weliswaar bij de lezer – vaak mede afhankelijk van welk standpunt deze uitgaat, zie hierna onder 3.3.3. - de gedachte oproepen dat dit risico zich ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd, maar die enkele mogelijkheid maakt de uiting nog niet onrechtmatig.
3.3.3 Over het antwoord op de vraag of (en zo ja, hoe en waarover) een rechter in een zaak een telefonisch gesprek kan voeren met een advocaat kan verschillend worden gedacht. De bewoordingen waarin men zich over zodanige contacten uit zullen – en mogen ook – variëren naar gelang de positie die men over die kwestie inneemt. Dat maakt dat bij de beoordeling van de vraag die in dit geding voorligt een zekere vrijheidsmarge moet worden aangehouden.
3.3.4 De positie van de rechter, en zeker van een individuele rechter, in het openbaar debat is een delicate. Die positie vrijwaart de rechter - noch in het algemeen noch in het individuele geval - echter niet van kritiek, ook niet waar het gaat om diens (objectieve) onpartijdigheid en/of onafhankelijkheid.
3.4 Dat [gedaagde 1] zelf in de subpassage twijfel over zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid las (en leest) is, gelet op de brief die [eiser] op 12 december 1994 - via zijn procureur - aan de toenmalige de president van de Haagse rechtbank, mr. A.H. van Delden (hierna: Van Delden), had doen toekomen (waarin [eiser] zich had beklaagd over de wijze waarop [gedaagde 1] zich in een door hem voor Chipshol behandelde zaak had opgesteld), op zich niet onbegrijpelijk. Het gaat er in deze zaak echter om hoe de lezers van het bewuste hoofdstuk uit het boek “Topadvocatuur” – die, naar mag worden aangenomen, genoemde brief niet kennen – (de passage en) de subpassage verstaan c.q. hebben verstaan. Daarvoor verwijst het hof naar hetgeen onder 3.3 is overwogen.
3.5 Met betrekking tot de vraag of [eiser] al dan niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs overweegt het hof als volgt.
3.6 Het hof acht – behoudens (nader) tegenbewijs: zie onder 3.14 - bewezen dat [gedaagde 1] voorafgaand aan de pleidooien op 8 december 1994 in de zaak van Chipshol tegen (onder meer) N.V. Landinvest een telefoongesprek heeft gevoerd met [eiser]. De – gedetailleerde - getuigenverklaringen van [eiser] en zijn toenmalige secretaresse, [naam 12], over een zodanig telefoongesprek alsmede de zojuist genoemde brief van 12 december 1994 - geschreven enkele dagen na dat pleidooi - in welke brief ook melding wordt gemaakt van een zodanig gesprek, brengen het hof tot dit oordeel. De getuigenverklaring van [naam 12] en de brief van [eiser] van 12 december 1994 acht het hof daarbij zodanig in overeenstemming met essentiële punten in de (aanvullende) partijverklaring van [eiser] dat deze voldoende geloofwaardig is.
3.7 De ontkenning van [gedaagde 1] (ook als getuige) dat een gesprek als bedoeld heeft plaatsgevonden is onvoldoende om anders te oordelen. De brief die Van Delden schreef in reactie op de brief van [eiser] is te weinig concreet om die ontkenning te ondersteunen. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat het niet voor de hand ligt aan te nemen dat [eiser] op 12 december 1994, toen er over een telefoongesprek nog geen geschil was gerezen, een dergelijk gesprek in strijd met de waarheid in zijn brief zou hebben opgenomen noch dat Van Delden of [gedaagde 1] - indien dat wèl in strijd met de waarheid was – daarop niet expliciet zouden hebben gereageerd. Ook de getuigenverklaringen van de toenmalige griffiemedewerkers [naam 15] en [naam 16], die hebben verklaard dat de instructie gold dat rechters nooit met advocaten werden verbonden en dat het contact met advocaten steeds via medewerkers van de griffie diende te verlopen, leggen – tegenover het overwogene onder 3.6 - onvoldoende gewicht in de schaal. Daar komt bij dat [gedaagde 1] wel degelijk tenminste bij één andere gelegenheid een telefoongesprek met een advocaat heeft gevoerd in verband met een door hem behandelde (Chipshol)zaak. Voorts heeft hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat een rechter “in de hoedanigheid van rolrechter” contact kan opnemen met advocaten over zaken van orde en technische kwesties alsmede dat het niet ongebruikelijk was dat zijn toenmalige secretaresse (niet tevens griffiemedewerker, althans dat is gesteld noch gebleken) contact met advocaten had (“Zij was een manusje van alles”). [gedaagde 1] kan evenmin worden gevolgd in zijn stellingname dat hetgeen [eiser] in zijn hiervoor bedoelde brief aan zijn procureur schreef over de wijze waarop het telefoongesprek tot stand was gekomen zich niet zou verdragen met de wijze waarop dat contact volgens de getuigenverklaringen van [eiser] en [naam 12] de bewuste dag is gelegd. De formulering “De griffier heeft toen telefonisch contact tot stand gebracht” – waarop [gedaagde 1] zich beroept - kan immers ook doelen op “toen, diezelfde dag”. Hoe dan ook weegt dit detail niet op tegen het eerder overwogene. Ten slotte zij nog opgemerkt dat hetgeen een aantal advocaten heeft verklaard omtrent hun contacten met [gedaagde 1] (producties 9.1 tot en met 9.8 in eerste aanleg van [gedaagde 1]) niet relevant is, nu zij over het al dan niet plaatsgevonden hebben van een telefoongesprek tussen [eiser] en [gedaagde 1] niets verklaren.
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2009 voor uitlating aan de zijde van [gedaagde 1] als bedoeld in 3.15;
houdt iedere verdere beslissing aan.”
2.15. Op 18 augustus 2009 is de procedure bij het Hof geroyeerd.
2.16. Bij brief van 15 december 2010 heeft mr. H.J.A. Knijff, advocaat van [eiser] in diens zaak tegen [gedaagde 1] bij het hof ’s-Gravenhage, over dat royement aan [eiser] geschreven:
“Ik heb op enig moment (…) 13 augustus (2009; rechtbank) met [naam 5] telefonisch contact opgenomen. [naam 5] deelde mij mede dat [gedaagde 1] in het tussenarrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage d.d. 23 juni 2009 aanleiding heeft gevonden om terug te treden uit de rechterlijke macht en de betreffende procedure te willen royeren en mitsdien geen gebruik te maken van zijn (tegen)bewijsopdracht. [naam 5] voegde daar nog aan toe, dat, indien u niet bereid zou zijn aan royement mee te werken, [gedaagde 1] genoodzaakt zou zijn om getuigen voor te brengen, die over uw onbetrouwbaarheid zouden kunnen verklaren.
Ik heb de inhoud van voormeld telefoongesprek met u gedeeld, waarna u mij hebt voorgehouden wel te willen weten “wie uw vijanden zijn” en dat de getuigenverhoren aan de zijde van (…) [gedaagde 1] dan maar gewoon doorgang zouden moeten vinden. Ik heb [naam 5] op (…) 17 augustus 2009 van uw standpunt op de hoogte gesteld. [naam 5] deelde mij mede dat het horen van de betreffende getuigen, niet zo zeer een opmerking van [gedaagde 1] was, maar meer een opmerking van hem zelf. Het was duidelijk dat [naam 5] daarmee beoogde de angel uit het voorstel tot royement te halen en uw toestemming te verkrijgen om alsnog de volgende dag aan royement mee te werken.
U heeft met royement ingestemd, nadat nogmaals bevestigd is dat [gedaagde 1] zou terugtreden uit de rechterlijke macht en onder voorbehoud van voldoening van geliquideerde kosten en onder voorbehoud van uw rechten jegens de Staat/Raad voor de Rechtspraak.
Er kan geen enkel misverstand over bestaan dat het initiatief voor het royement uitdrukkelijk heeft gelegen bij [gedaagde 1]. De spoed om één en ander ook ter rolzitting van 18 augustus te effectueren was, zo is mij later gebleken, hoogst waarschijnlijk gelegen in het feit dat [gedaagde 1] in diezelfde periode afspraken had gemaakt over zijn terugtreden.”
[naam 5] en [gedaagde 2]
2.17. [naam 5] was ten tijde van de hiervoor vermelde procedures advocaat en partner/vennoot/aandeelhouder bij [gedaagde 2] (kantoor van de landsadvocaat).
Rechtbank ’s-Gravenhage en Raad voor de rechtspraak
2.18. Bij brief van 3 mei 2006 heeft de Raad voor de rechtspraak (Van Delden), voor zover hier van belang, aan J. de Wit, lid van de Tweede-Kamer fractie van de SP, geschreven:
“Graag doe ik een poging de vragen te beantwoorden die u stelde in uw brief van 27 april 2006.
Algemeen kader
In 2004 zijn tussen de Raad en de gerechten (met uitzondering van de Hoge Raad) afspraken gemaakt over de behandeling van claims die tegen de Staat der Nederlanden aanhangig worden gemaakt wegens het optreden van (bestuurders, leden en personeel van) die gerechten. Daarbij komt een groot gewicht toe aan het oordeel van het betrokken gerechtsbestuur, al zijn categorieën van zaken omschreven als regel verweer zal worden gevoerd, ook als het geldelijke belang gering is. Zaken waarin de rechtspositie van rechterlijke ambtenaren, gerechtsbestuurders en leden van de Raad in het geding is behoren ook tot die categorieën.
De afspraken kunnen, zo is in juni 2004 ook vastgelegd, op overeenkomstige wijze worden toegepast indien het instellen van een vordering dóór de Staat der Nederlanden wordt overwogen. Ook is er rekening mee gehouden dat in uitzonderlijke gevallen het instellen van een vordering dóór een rechter op overeenkomstige wijze kan worden behandeld. Voor de laatstbedoelde gevallen is als extra procedurele waarborg vastgelegd dat dan een lid van het betrokken gerechtsbestuur, niet zijnde de direct betrokken persoon, het verloop van de zaak van zeer nabij volgt.
Specifieke omstandigheden
In de door u genoemde aangelegenheid is sprake van een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld. Namens de betrokken rechter is, na daartoe strekkend advies van de Landsadvocaat, een procedure aanhangig gemaakt tegen een journalist, diens uitgever en de bron van de journalist. De bron, een advocaat en procureur, had aantijgingen geuit van ernstige aard die het aanzien van de rechter, het ambt en de rechterlijke macht schaadden. De journalist heeft op geen enkele manier geprobeerd de juistheid van die aantijgingen te verifiëren of zelfs maar de betrokkene of het betrokken gerecht de gelegenheid gegeven zich uit te spreken over (de onjuistheid van) de aantijging.
In de door u genoemde procedures is het dus niet zo dat de Raad zich stelt achter het standpunt van de betrokken rechter. Het is veeleer zo dat de Raad en het betrokken gerechtsbestuur zélf zich op het standpunt stellen dat het handelen van de advocaat en van de journalist (en diens uitgever) niet door de beugel kan en schadelijk is voor het functioneren van de rechtspraak. Er is ook geen sprake van vergoeding aan de betrokken rechter: in dit uitzonderlijke geval is, vanwege het belang van de rechtspraak en het betrokken gerecht, de procedure op één lijn gesteld met de situatie waarin een rechter of gerechtsbestuurder uit hoofde van de functie in rechte wordt aangesproken. In zulke gevallen geeft de Raad, na overleg met de president van het betrokken gerecht, aan de Landsadvocaat opdracht de betrokkene bij te staan. Dat de Raad als opdrachtgever de verschuldigde declaraties voldoet spreekt daarbij vanzelf.
Er is dus geen sprake van dat de betrokken rechter op eigen initiatief procedeert op kosten van de gemeenschap, of dat alle rechters die procederen in zaken die met hun werk te maken hebben, een vergoeding zouden krijgen. Overigens is mij geen andere zaak bekend van een rechter die als eisende partij heeft moeten optreden in verband met zijn functie. Zoals gezegd, het gaat hier (gelukkig) om een zeer uitzonderlijke zaak.
Naar aanleiding van uw vraag, of rekening is gehouden met de invloed die van de beslissing van de Raad en het betrokken gerechtsbestuur kan uitgaan op de rechters die de zaak behandelen, kan ik u nog meedelen dat in het algemeen de Raad en de gerechten zeer terughoudend zijn bij een beslissing om als partij (zij het eiser of gedaagde) in rechte op te treden, eventueel ook als eisende partij in hoger beroep. Daarbij speelt enerzijds een rol dat de rechtspraak ernaar streeft om zelfs de schijn van belangenverstrengeling te vermijden en anderzijds dat de indruk bestaat dat, als er al een invloed uitgaat van de bijzondere rol van een orgaan van de rechtspraak als procespartij, die invloed voor ons eerder ongunstig is. Maar die terughoudendheid mag niet ertoe leiden dat aan gerechtvaardigde belangen van de Staat der Nederlanden afbreuk wordt gedaan.
“Een regeling die het mogelijk maakt dat rechters op eigen initiatief, maar op kosten van de gemeenschap, procederen” bestaat dus niet. In de door u bedoelde procedures is ook van een daarmee overeenkomende situatie geen sprake.”
Tot slot
2.19. [eiser] is in oktober 2004 vertrokken bij [naam advocatenkantoor].
2.20. [gedaagde 1] is met ingang van 1 oktober 2009 met vervroegd pensioen gegaan. Het persbericht daarover van de rechtbank ‘s-Gravenhage de dato 21 augustus 2009 luidt voor zover relevant:
“[gedaagde 1] (64 jr.), coördinerend vice-president bij de rechtbank ’s-Gravenhage, verlaat met ingang van 1 oktober 2009 de rechtspraak om met vervroegd pensioen te gaan. Hij heeft hiertoe in goed onderling overleg en op verzoek van het bestuur van de rechtbank besloten in het belang van de rechtspraak.
De rechtbank
10.1. laat [gedaagde 1] toe tot tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat er een telefoongesprek tussen [gedaagde 1] en [eiser] (in diens hoedanigheid van Chipshol-advocaat) heeft plaatsgevonden;
10.2. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 april 2011, opdat [gedaagde 1] kan doen mededelen of hij gebruik maakt van de mogelijkheid tot bewijslevering door getuigen, en zo ja, hoeveel, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald, dan wel anderszins wordt voortgeprocedeerd;
10.3. bepaalt dat indien getuigen moeten worden gehoord, dit zal geschieden door een nog nader te benoemen rechter-commissaris uit het midden van de rechters die dit vonnis hebben gewezen;
10.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, mr. J. Thomas en mr. L. Voetelink en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.?
(…).”.
De getuige [naam 12]
3.7 [naam 12], van mei 1993 tot mei 2005 secretaresse van [eiser], heeft als getuige onder meer verklaard dat zij blijft bij de verklaring die zij op 7 mei 2004 op schrift heeft gesteld en die zich bij de processtukken bevindt.
Deze verklaring houdt onder meer in als volgt:
“Op 6 december 1994 heeft [eiser] gebeld met de secretaresse van [gedaagde 1] om te vragen of hij op 8 december iets langer mocht pleiten dan was afgesproken, vanwege de vele producties van de gedaagden (…).
[gedaagde 1] heeft enige tijd later via zijn secretaresse teruggebeld en ik heb [gedaagde 1] toen met [eiser] doorverbonden, die verbaasd reageerde toen ik hem zei dat ik [gedaagde 1] aan de lijn had. (…)
De tussendeur van de kamer van [eiser] en mijn kamer stond open en ik hoorde dat [eiser] steeds harder ging praten gedurende het telefoongesprek. Na het gesprek, dat zeker tien minuten geduurd heeft, kwam [eiser] onthutst mijn kamer binnen en vertelde dat hij inderdaad [gedaagde 1] zelf had gesproken en daar geen goed gevoel aan over had gehouden, omdat volgens [eiser] [gedaagde 1] het pleidooi eigenlijk niet wilde laten doorgaan en ook al met de wederpartijen hierover had gesproken. [eiser] is daarna met de cliënten gaan bellen om over het telefoongesprek te vertellen.”.
Als getuige heeft [naam 12] verder, voor zover thans van belang, verklaard:
“(…) het pleidooi heeft plaatsgevonden (…) op 8 december 1994 (…). Ik wist dat de week daar aan voorafgaand [eiser] niet op kantoor was omdat hij in het buitenland verbleef. Tijdens zijn afwezigheid is er een hele stapel producties gekomen waarop de wederpartij tijdens het pleidooi een beroep wilde doen. Ik weet dat [eiser] (…) op dinsdag terug gekomen is op kantoor. In mijn beleving is hij meteen toen hij die stapel producties zag gaan bellen met de Haagse rechtbank. Hij vond dat hij zeker gelet op die stapel producties meer spreektijd toebedeeld moest krijgen. (…)
(…)
Ik weet (…) zeker dat [naam 6] (de secretaresse van [gedaagde 1], opm. rb.) dezelfde dag mij heeft terug gebeld met de mededeling dat [gedaagde 1] zelf met [eiser] wilde spreken. (…) Toen ik wilde doorverbinden met [eiser] en hem zei dat ik [gedaagde 1] aan de lijn had, zei [eiser], je bedoelt zeker de griffier van [gedaagde 1]. Ik heb toen gezegd: nee [gedaagde 1] wil u zelf spreken. Toen heeft [eiser] iets gezegd in de trant van: nou kom maar op dan, waarna het contact tot stand is gebracht.
De tussendeur tussen de kamer van [eiser] en mijn kamer stond open. (…)
Het telefoongesprek tussen [eiser] en [gedaagde 1] heeft wel 10 minuten geduurd. (…) Ik hoorde op de achtergrond de stem van [eiser], die steeds luider begon te praten.
(…)
Ik herinner mij dat na afloop van het telefoongesprek [eiser] zijn kamer kwam uitstormen. Hij maakte een ongeruste en verbijsterde indruk. Hij vertelde mij dat [gedaagde 1] over de zaak met andere advocaten had gesproken, dat [gedaagde 1] wilde dat het pleidooi niet zou doorgaan, en dat hij, [eiser], geen goed gevoel had over het telefoongesprek. Hij vroeg mij meteen de cliënten in de Chipsol zaak te bellen. Dat heb ik toen gedaan.
Ik heb hetgeen [eiser] in het telefoongesprek met [gedaagde 1] heeft gezegd niet woordelijk verstaan”.
De getuige [naam 13]
3.8 Bij de stukken van het geding bevinden zich twee schriftelijke verklaringen van [naam 13] van respectievelijk 18 januari 2005 en 26 april 2006.
3.9 In deze verklaringen zet [naam 13], die vanaf 1995 als advocaat bij de Chipshol-zaak is betrokken geweest, uiteen dat en waarom hij verbaasd was over het verloop van het bodemgeschil en de rol van [gedaagde 1] daarbij, en dat hij telefonisch bij [gedaagde 1] bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken bij de vaststelling van een pleidooidatum in februari 1997 en in het bijzonder ook tegen de omstandigheid dat [gedaagde 1] voorzitter zou zijn van de betreffende kamer, hoewel hij ook in kort geding de zaak al had behandeld. Onjuist is daarom, aldus [naam 13], dat [gedaagde 1] nimmer met advocaten heeft gebeld in de Chipshol-zaak, zoals hij in de dagvaarding in deze zaak heeft gesteld.
3.10 [naam 13] heeft als getuige verklaard bij de inhoud van zijn schriftelijke verklaringen te blijven. Hij heeft daaraan, voor zover thans van belang nog toegevoegd:
“Ik wist ervan dat [eiser] in 1994 een telefoongesprek met [gedaagde 1] heeft gevoerd. Die wetenschap ontleen ik uit de tweede hand. (…).
Ik moet daar wel aan toevoegen dat ik dat toentertijd niet echt een belangrijk punt vond.”.
De getuige [naam 1]
3.11 [naam 1] bekleedde destijds onder meer de functie van persrechter bij de Haagse rechtbank. Als getuige heeft [naam 1] verklaard over de totstandkoming van de tekst van twee ingezonden brieven van zijn hand die op 2 april 1997 en 19 april 1997 in NRC Handelblad zijn geplaatst. Deze betreffen hetgeen in 1997 in de Chipshol-zaak is voorgevallen rond het terugtreden van [gedaagde 1] als voorzitter van de kamer waarvoor in februari 1997 in die zaak pleidooien waren bepaald.
De getuige Van Delden
3.12 De getuige Van Delden, destijds president van de Haagse rechtbank, heeft onder meer, mede naar aanleiding van vragen over punt 5 van de onder 3.3 bedoelde brief, verklaard dat hij deze met [gedaagde 1] heeft besproken en dat hij de klachten van [eiser] destijds vooral heeft opgevat als klachten omtrent de gang van zaken tijdens de pleidooizitting. Mr Van Delden kent naar zijn zeggen [gedaagde 1] niet als rechter die met een advocaat telefonisch inhoudelijk zaken bespreekt of mededelingen van andere advocaten over deze advocaat zou doorgeven.
Achteraf bezien, aldus de getuige Van Delden, zou het misschien wel verstandig zijn geweest in zijn reactie van 16 december 1994 aan de procureur van [eiser] ook expliciet te vermelden dat [gedaagde 1] ontkende dat die telefonische contacten hadden plaatsgevonden.
De getuige [naam 14]
3.13 De getuige [naam 14] heeft verklaard over een wrakingsverzoek dat zij, in een zaak die geen verband hield met de Chipshol-zaken, op 19 april 1996 tegen [gedaagde 1] heeft ingediend en een telefoongesprek dat zij met [gedaagde 1] daarover heeft gevoerd.
De getuigen [naam 15] en [naam 16]
3.14 De getuigen [naam 15] en [naam 16] hebben als (voormalig) medewerkers van de griffie van de Haagse rechtbank verklaard over de gebruikelijke handelwijze bij de verdeling van zaken voor comparitie na antwoord, de planning van getuigenverhoren en pleidooien, en de procedure die geldt bij het doorverbinden van inkomende telefoongesprekken.
Schriftelijke verklaringen van behandelend advocaten
3.15 Bij brieven van 1 november 2004 heeft de advocaat van [gedaagde 1] aan [naam 7], [naam 8], [naam 9] en [naam 10] de vraag gesteld:
“Namens [gedaagde 1] verzoek ik u mij schriftelijk te verklaren of u al dan niet vóór of omstreeks 6 december 1994 met [gedaagde 1] per telefoon over de Chipsol-zaak heeft gesproken.”.
[naam 7] heeft daarop bij brief van 2 november 2004 geantwoord dat hij zich de gang van zaken rond het pleidooi en de daarvoor aangeleverde producties herinnert. [eiser] liet een paar dagen voor de pleidooien op 6 december 1994 lijvige ordners met producties bezorgen. Daarover is [naam 7] één- of hooguit tweemaal gebeld door de rechtbank Den Haag. Contacten verliepen met de griffier/secretaresse van [gedaagde 1]. [naam 7] kan niet volledig uitsluiten dat hij ook nog kort met [gedaagde 1] zelf heeft gesproken. De inhoud van de Chipshol-zaak is bij die telefonische contacten zeker niet aan de orde geweest, doch alleen kwesties die de regie van de zitting en de producties betroffen.
[naam 8] kan zich, zo blijkt uit zijn schriftelijke antwoord aan [naam 5] bij brief van 3 november 2004, het betreffende pleidooi nog levendig herinneren. Hij kan zich niet herinneren dat hij met [gedaagde 1] telefonisch over de zaak heeft gesproken.
Het hof merkt in dit verband en mede met het oog op het in de volgende alinea overwogene op dat [eiser] weliswaar stelt dat [gedaagde 1] in het onder 3.6 bedoelde telefoongesprek heeft gezegd dat hij ([gedaagde 1]) met andere advocaten in de zaak had gesproken, maar die stelling moet onderscheiden worden van de niet door [eiser] ingenomen stelling dat [gedaagde 1] daadwerkelijk met die andere advocaten heeft gesproken.
3.8 Het hof acht voorts – behoudens (nader) tegenbewijs: zie ook onder 3.14 - bewezen dat het bewuste telefoongesprek niet heel kort heeft geduurd en meer dan een zakelijk gesprek over een puur organisatorisch procedureel punt is geweest, dit gelet op de getuigenverklaringen van [eiser] en [naam 12]. Volgens laatstgenoemde, die – aldus haar verklaring – tijdens het gesprek in de kamer naast [eiser] zat, met de tussendeur open, heeft het gesprek “wel 10 minuten” geduurd. Zij heeft voorts verklaard dat [eiser] tijdens het gesprek steeds luider ging praten, dat hij na afloop van het telefoongesprek zijn kamer uit kwam stormen en een ongeruste en verbijsterde indruk maakte. Over de inhoud van het gesprek, aldus de verklaring van [naam 12], heeft [eiser] haar – zo begrijpt het hof uit haar verklaring - direct daarna verteld dat [gedaagde 1] over de zaak met andere advocaten had gesproken (hetgeen overeenkomt met hetgeen [eiser] in zijn hiervoor reeds genoemde brief van 12 december 1994 schreef), dat hij wilde dat het pleidooi niet zou doorgaan en dat hij, [eiser], geen goed gevoel had over het telefoongesprek; op verzoek van [eiser] had zij vervolgens de cliënten in de Chipshol-zaak gebeld. Dit laatste vindt bevestiging in de schriftelijke verklaring van [bestuurder] (deze is weliswaar overgelegd in de door [naam 3] en Memory genomen akte houdende overlegging producties van 31 oktober 2005, maar [eiser] heeft die verklaring aangehaald en daarnaar verwezen in zijn conclusie na enquête sub 14 en [gedaagde 1] heeft zich vervolgens niet op het standpunt gesteld dat dit stuk geen onderdeel uitmaakt van de procedure tussen hem en [eiser] noch betoogd dat hij niet wist waar de verwijzing op sloeg). In zijn getuigenverklaring heeft [eiser] uitvoerig en gedetailleerd verklaard over de inhoud van zijn telefoongesprek met [gedaagde 1]. Uit zijn verklaring kan zonder meer worden opgemaakt dat het gesprek de nodige tijd heeft geduurd. Zijn weergave van het gesprek komt erop neer dat [gedaagde 1] zich (ook) heeft uitgelaten over de merites van de zaak. [eiser] heeft als getuige voorts verklaard dat hij het telefoongesprek als ontstellend heeft ervaren, na afloop daarvan ontzet en hevig geëmotioneerd was en onmiddellijk daarna contact heeft gezocht met zijn cliënte; een en ander komt overeen met hetgeen [naam 12] terzake heeft verklaard. Ook hier geldt dat de (op de hiervoor aangegeven punten voorts door nader bewijsmateriaal ondersteunde) getuigenverklaring van [naam 12] zodanig in overeenstemming is met de (aanvullende) partijverklaring van [eiser], dat deze (voldoende) geloofwaardig is. Waar [gedaagde 1] heeft verklaard dat er geen telefoongesprek tussen hem en [eiser] heeft plaatsgevonden, kan zijn verklaring in dit verband onvoldoende contragewicht in de schaal leggen.
3.9 Dat begin 1997 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 1] en [naam 13] – die sinds 1995 als één van de advocaten van Chipshol is opgetreden – staat vast. [naam 13] heeft als getuige in deze zaak een verklaring afgelegd. Aan het proces-verbaal van (onder meer) zijn getuigenverklaring is gehecht een schriftelijke verklaring van zijn hand van 26 april 2006. Als getuige heeft [naam 13] in die schriftelijke verklaring uitdrukkelijk volhard. De verklaringen van [naam 13] komen op het volgende neer. Er was destijds – eind 1996/begin 1997 – een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Den Haag tussen (onder meer) Chipshol en een aantal vennootschappen behorend tot de [naam 17] Groep. In dat kader werden tevens voorlopige getuigenverhoren gehouden. Tussen partijen was afgesproken dat de bodemprocedure werd opgeschort totdat die getuigenverhoren zouden zijn afgerond. In strijd met die afspraak werd Chipshol in december 1996 een peremptoir uitstel aangezegd van twee weken voor het nemen van de conclusie van antwoord. Chipshol heeft die conclusie in januari 1997 genomen ([eiser] heeft bij conclusie na enquête een rolbericht overgelegd waaruit blijkt dat op 7 januari 1997 van die conclusie werd gediend). Op de volgende roldatum, 22 januari 1997, zag de wederpartij af van verder concluderen en werd bepaald dat pleidooi zou plaatsvinden op 13 februari 1997 (een en ander vindt bevestiging in het door [eiser] eveneens bij conclusie na enquête overgelegde bericht met betrekking tot die roldag). Met [naam 13] was over dat tijdstip geen overleg gevoerd; een uitnodiging verhinderdagen op te geven had hij niet ontvangen. [naam 13] noch (de vertegenwoordiger van) zijn cliënte waren op 13 februari 1997 beschikbaar (het feit dat hijzelf niet beschikbaar was op 13 februari 1997 alsook dat er geen overleg had plaatsgevonden over de pleidooidatum noch verhinderdagen waren opgevraagd vermeldt [naam 13] ook in zijn brief aan zijn procureur van 23 januari 1997, overgelegd door [eiser] bij conclusie na enquête). Bij onderzoek bleek [naam 13] dat de pleidooidatum was vastgesteld door [gedaagde 1], in zijn hoedanigheid van rolrechter. [naam 13] heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met [gedaagde 1]. In dat telefoongesprek heeft [naam 13] zijn bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij het vaststellen van de pleidooidatum en gevraagd waarom er geen overleg met hem over die datum was gevoerd. Het antwoord van [gedaagde 1] was dat er van de zijde van de rechtbank enige tijd tevoren contact was opgenomen met de secretaresse van [naam 13] en die zou gezegd hebben dat [naam 13] beschikbaar was. [naam 13] heeft [gedaagde 1] gezegd dat hem daarvan niets bekend was (bij navraag, later, bleek geen van de secretaressen op het kantoor van [naam 13] een dergelijk contact te kunnen bevestigen). [naam 13] heeft [gedaagde 1] in het bewuste telefoongesprek gevraagd om uitstel van de pleidooidatum en heeft er in dat verband ook op gewezen dat [naam 2] er belang aan hechtte ter zitting aanwezig te zijn. [gedaagde 1] zag als rolrechter in dat belang geen aanleiding de pleidooidatum te wijzigen. Tijdens het telefoongesprek heeft [gedaagde 1] laten weten dat hij de kamer zou voorzitten ten overstaan waarvan de pleidooien zou worden gehouden. [naam 13] heeft daarop zijn bezwaren daartegen kenbaar gemaakt. Die waren met name gelegen in het feit dat [gedaagde 1] in die casus ook al een kort geding vonnis had gewezen. [gedaagde 1] wees die bezwaren af. Vervolgens heeft [naam 13] belet gevraagd en gekregen bij Van Delden. In dat gesprek heeft [naam 13] de mogelijkheid voorgelegd dat [gedaagde 1] vrijwillig zou terugtreden (zodat een wrakingsverzoek niet nodig zou zijn). Van Delden heeft [naam 13] het advies gegeven een formeel wrakingsverzoek in te dienen. Dat heeft [naam 13] vervolgens gedaan (van dit wrakingsverzoek maakt [naam 13] ook melding in zijn brief aan Van Delden van 3 maart 1997, overgelegd door [eiser] bij conclusie na enquête). [gedaagde 1] heeft zich uiteindelijk teruggetrokken en [naam 13] heeft het wrakingsverzoek daarop ingetrokken. Aldus de weergave van voornoemde verklaringen van [naam 13], die als getuige ook nog verklaarde het bewuste telefoongesprek “embarrassing” gevonden te hebben.
3.10 [gedaagde 1] is als getuige twee keer gehoord en heeft in beide verhoren verklaard over het telefoongesprek met [naam 13].
3.10.1 In het eerste verhoor heeft [gedaagde 1] verklaard dat in de zaak pleidooi was bepaald nadat er verhinderdata van partijen waren opgevraagd en opgegeven zoals in de Haagse praktijk gebruikelijk. [naam 13] heeft om uitstel gevraagd omdat de heer [naam 2] op de geplande datum niet aanwezig kon zijn. [gedaagde 1] heeft dat verzoek afgewezen omdat de datum was bepaald nadat partijen de gelegenheid hadden gehad verhinderdata op te geven.
Vervolgens gaf [naam 13] aan er moeite mee te hebben dat [gedaagde 1] het pleidooi zou voorzitten, omdat deze in de zaak ook al een kort geding uitspraak had gedaan. [naam 13] heeft toen gezegd dat, als hij geen uitstel van het pleidooi zou krijgen, hij een wrakingsverzoek zou indienen, althans zo is dat op [gedaagde 1] overgekomen. Een zodanig verzoek heeft [gedaagde 1] overigens nooit bereikt. [gedaagde 1] heeft vervolgens tegen [naam 13] gezegd dat dat onpraktisch zou zijn omdat [naam 19] in die zaak al voorlopige getuigenverhoren had gedaan en hijzelf ook goed van de zaak op de hoogte was en dat een en ander weer tot uitstel zou leiden. Bij handhaven van de bezwaren zou [gedaagde 1] zich echter terugtrekken. Aldus [gedaagde 1] in de eerste verklaring.
3.10.2 In het tweede verhoor heeft [gedaagde 1] verklaard dat, naar hij aanneemt, het pleidooi was bepaald nadat verhinderdata van betrokken waren opgevraagd, zoals gebruikelijk. [naam 13] had naar de rolgriffier gebeld in verband met een uitstelverzoek. Omdat de rolgriffier er niet uitkwam en [gedaagde 1] [naam 13] heel goed kende, heeft hij zich met [naam 13] laten doorverbinden. [gedaagde 1] kende [naam 13] al vanaf 1978, zij hadden met elkaar gevoetbald (jonge balieteam tegen rechtbankteam). [gedaagde 1] belde als rolrechter, niet als behandelend rechter. [gedaagde 1] vond dat niet in strijd met zijn instructie dat rechters niet met advocaten bellen. Daarbij speelde een rol dat [gedaagde 1] [naam 13] zo goed kende. [naam 13] vroeg naar de kamersamenstelling en toen hij aangaf dat [naam 2] er problemen mee zou kunnen hebben dat [gedaagde 1] in de kamer zou plaatsnemen, heeft [gedaagde 1] gezegd dat wanneer namens [naam 2] een briefje zou worden geschreven waarin van dit bezwaar bleek, hij zich zou onttrekken aan de zaak. Hij ([gedaagde 1]) heeft letterlijk gezegd: “ik ben dan weg, ik heb genoeg gezien van de familie [achternaam naam 2]”. [naam 13] zou dit met zijn cliënten bespreken. Aldus [gedaagde 1] in de tweede verklaring.
3.11 Gelet op de verklaringen van [naam 13], de onder 3.9 genoemde rolberichten alsook de onder 3.9 genoemde brief van [naam 13] aan Van Delden lijkt het erop dat voorafgaand aan het bewuste pleidooi geen verhinderdagen aan partijen waren opgevraagd of anderszins overleg over die datum had plaatsgevonden en dat een (door [naam 13] ingediend) wrakingsverzoek nodig was alvorens [gedaagde 1] zich uit de desbetreffende Chipshol-zaak terugtrok. Zo bezien roepen de verklaringen terzake van [gedaagde 1] de nodige vraagtekens op. Maar welke inhoud het telefoongesprek ook precies mocht hebben gehad, naar het oordeel van het hof moet dit gesprek – dat [gedaagde 1] in ieder geval ook als (beoogde) zittingsrechter heeft gevoerd – in beide voorliggende lezingen worden betiteld als een ongebruikelijk telefoongesprek tussen een rechter en een advocaat. Als een kort gesprek dat zich beperkte tot een zakelijke gedachtewisseling over een puur organisatorisch procedureel punt kan het in geen van die lezingen worden beschouwd.
3.12 Aldus zijn twee telefoongesprekken tussen [gedaagde 1] en een Chipshol-advocaat – behoudens tegenbewijs – komen vast te staan. In dit verband merkt het hof nog op dat het het – anders dan [gedaagde 1] – niet relevant acht “wie wie belde”. Mede gelet op de achtergrond waartegen het zinsdeel “zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak” begrepen dient te worden (zie 3.3.1), is het hof voorts van oordeel dat de woorden “over de zaak” heel wel ook verstaan kunnen worden als beschrijving van gesprekken zoals die voorshands bewezen worden geacht en dat de subpassage als geheel binnen de vrijheid blijft die de steller ervan gegund moet worden (zie ook 3.3.3). De hiervoor aangegeven aard van de bewuste gesprekken (zie 3.8, aanvang en 3.11, slot) alsook het overwogene onder 3.3.1 tot en met 3.3.4 brengt het hof dan ook tot het oordeel dat [eiser] - behoudens (nader) tegenbewijs: zie 3.13 - in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, erop neerkomend dat de subpassage voldoende grondslag vindt in het feitenmateriaal.
3.13 Voorzover [gedaagde 1] nog heeft beoogd te betogen dat met het telefoongesprek dat hij met [naam 13] heeft gevoerd in dit verband geen rekening mag worden gehouden omdat [eiser] van dat gesprek ten tijde van het interview niet op de hoogte was, kan hij in dat betoog niet worden gevolgd. Daargelaten dat voor de stelling van [gedaagde 1] niet het tijdstip van het interview maar (het fiat voor) de publicatie relevant zou zijn en voorts daargelaten dat [eiser] de bewuste stelling betwist (hij stelt destijds al wel degelijk van bedoeld gesprek op de hoogte te zijn geweest), is het tijdstip van die wetenschap niet relevant. Het gaat erom of de bewuste uitlating van [eiser] al dan niet voldoende grondslag vindt in het feitenmateriaal.
3.14 Het te leveren tegenbewijs kan zowel betrekking hebben op de hiervoor vooralsnog aangenomen inhoud van de beide gesprekken als op – voor zover het gaat om het gesprek met [eiser] – het voeren van het gesprek op zichzelf. Nu uit de toelichting op de grieven opgemaakt moet worden dat [eiser] dit zelf – overwegend - ook zo ziet (zie bij voorbeeld de toelichting op de grieven 2, 6 en 11, de pleitnotities van mr. Knijff in hoger beroep sub 8 en de pleitnota van [eiser] in hoger beroep sub 8), leest het hof de subpassage aldus dat [gedaagde 1] met meer dan één (Chipshol)advocaat een telefoongesprek als in de subpassage verwoord (en in dit arrest uitgelegd) heeft gevoerd. Het tegenbewijs zal derhalve reeds geleverd zijn, indien het met betrekking tot één van beide gesprekken toereikend is.
3.15 [gedaagde 1] zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag of hij nader (tegen)bewijs wenst te leveren. In het bevestigende geval zal [gedaagde 1] dienen aan te geven hoe hij dat nadere (tegen)bewijs wenst te leveren.
3.16 De zaak zal voor uitlating als zojuist bedoeld naar de rol worden verwezen.
5.1 Bij deze stand van zaken is, gelet op hetgeen in het vonnis van 14 december 2005 reeds is overwogen, het onrechtmatige karakter niet ontnomen aan de omstreden uitlating van [eiser] in het boek van [naam 3].
5.2 Dat brengt met zich dat de vordering, die voor het overige niet, althans niet voldoende gemotiveerd is weersproken, toewijsbaar is op de wijze zoals hierna is vermeld, zowel wat betreft de gevraagde verklaring voor recht, als wat betreft de gevorderde nader vast te stellen schadevergoeding.
5.3 [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde 1], vastgesteld op na te noemen bedragen.