ECLI:NL:RBSGR:2010:BP0865

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE Sector Bestuursrecht Zittinghoudende te Amsterdam zaaknummer: AWB 10/43727 uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken V-nr.: [ ] in het geding tussen: [eiser], geboren op [geboortedatum] 1966, van nationaliteit, eiser, gemachtigde: mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam en: de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder, gemachtigde: mr. E. Söylemez, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Op 20 december 2010 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld. Bij beroepschrift van 21 december 2010 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel. Ingevolge artikel 94, eerste lid, van de Vw 2000 houdt het beroep tevens in een verzoek om toekenning van schadevergoeding. De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 29 december 2010. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig E. Spataro als tolk in de Franse taal. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 3.1 Niet is betwist, dat eiser geen identiteitsbewijs heeft als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000, eiser geen vaste woonplaats en verblijfplaats heeft en dat hij zich niet heeft niet gemeld bij de korpschef. Deze gronden heeft verweerder aldus aan de bewaring ten grondslag kunnen leggen en zijn naar het oordeel van de rechtbank ook voldoende om de oplegging van de maatregel te kunnen dragen. De door eiser betwiste gronden behoeven op dit vlak derhalve geen bespreking. 3.2 Verweerder heeft voorts in de door eiser in dat verband genoemde omstandigheden, te weten dat eiser nog nooit met de politie in aanraking is geweest en dat het feit waarvoor hij is staandegehouden betrof het halen van flessen uit een vuilniszak voor statiegeld en dat dit slechts een gering feit is, niet ongewenst is verklaard en hij tegenover verweerder een uitgebreide verklaring heeft afgelegd, in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien om een lichter middel toe te passen. 3.3 Artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Tri luidt: Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: a) er risico op onderduiken bestaat, of b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 3.4 Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Tri, dienen de lidstaten de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 te hebben geïmplementeerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder de Terugkeerrichtlijn nog niet heeft geïmplementeerd. Dit betekent dat een vreemdeling met ingang van 25 december 2010 een rechtstreeks beroep toekomt op voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de Terugkeerrichtlijn (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ), in onder meer het arrest van 19 januari 1982, zaak nr. 8/81, Jurispr. 1982, blz. 59 e.v. op blz. 70-71; Becker). Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 15, eerste lid aanhef en onder a en b, van de Tri voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zodat de rechtbank direct zal treden in de vraag of de bewaring met ingang na 24 december 2010 hiermee in overeenstemming is te achten. 3.5 Uit de in de Terugkeerrichtlijn in de artikelen 6 tot en met 8 voorgestane gelaagde aanpak van het doen terugkeren van een illegaal verblijvende vreemdeling – het uitvaardigen van een terugkeerbesluit waarin de vreemdeling wordt aangekondigd dat hij, bij voorkeur vrijwillig binnen een daartoe gestelde termijn, de lidstaat dient te verlaten, waarna de lidstaat kan overgaan tot het binnen de grenzen van proportionaliteit uitoefenen van dwang om de vreemdeling te verwijderen – gelezen in samenhang met de aanhef van artikel 15, eerste lid van de Tri, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat alvorens tot bewaring kan worden overgegaan, eerst bekeken dient te worden of een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend kan worden toegepast om de verwijdering van een illegaal verblijvende vreemdeling te verzekeren. In overweging 16 van de considerans van de Tri is dit uitgangspunt eveneens verwoord. Gelet hierop ziet de rechtbank, alhoewel eiser op 25 december 2010 reeds in bewaring verbleef, aanleiding om eerst in te gaan op eisers stelling dat zich na 24 december 2010 de situatie voordeed dat een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend had kunnen worden toegepast. 3.6 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ dienen lidstaten het doel en de strekking van een richtlijn in hun uitvoeringspraktijk zoveel mogelijk te verwezenlijken (onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 26 en 27, LJN: AV5152). Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in iedere zaak dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan om de illegaal verblijvende vreemdeling te verwijderen. Naast verweerder heeft voorts ook de rechter, als overheidsinstantie en binnen het kader van zijn bevoegdheden, de nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn te verzekeren (onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 24, en 8 oktober 1987, C-80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, 3696, r.o. 12). Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat ook de rechter vanaf 25 december 2010, mits aangevoerd, dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan. Voor een terughoudende toets met betrekking tot de vraag of een lichter middel geïndiceerd is, is naar het oordeel van de rechtbank met ingang van 25 december 2010 dan ook geen plaats. 3.7 De rechtbank stelt vast dat verweerder ter zitting heeft gesteld dat is gekeken naar de vraag of een lichter middel kon worden toegepast maar dat het gevaar dat eiser zich daar niet aan zal houden, te groot is bevonden. Verweerder verwijst daartoe naar de gronden van de bewaring. 3.8 De rechtbank stelt vast dat eiser niet over een vaste woon- of verblijfplaats beschikt. Eiser verblijft sinds acht jaar illegaal in Nederland en heeft te kennen gegeven niet terug te willen keren naar Benin. Deze enkele omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank echter niet waarom in het geval van eiser niet met een lichter middel kan worden volstaan. Immers, eiser is niet eerder met justitie in aanraking geweest, vormt geen bedreiging voor de openbare orde, daargelaten of dit kan worden meegewogen, en heeft te kennen gegeven zich te willen schikken in een beperkende maatregel zoals eerder is genoemd. Evenmin is er sprake van een situatie waarbij eiser zich in het verleden heeft onttrokken aan zijn uitzetting; eiser is immers niet eerder in beeld geweest bij verweerder. 3.9 Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat verweerder niet duidelijk heeft kunnen maken waarom een lichter middel, zoals een beperkende maatregel ex artikel 56 van de Vw 2000, niet kan worden toegepast. 4. Hieruit volgt dat de toepassing van de vrijheidsontnemende maatregel met ingang van 25 december 2010 in strijd is met artikel 15 eerste lid, aanhef van de Tri en bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is te achten. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond en beveelt de onmiddellijke opheffing van de bewaring. 5. De rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding eiser ten laste van de Staat der Nederlanden een vergoeding als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000 toe te kennen en wel tot een bedrag van € 80,-- per dag dat eiser in het huis van bewaring ten onrechte aan de vrijheidsontnemende maatregel onderworpen is geweest, derhalve in totaal € 400.--. 6. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1). De rechtbank - verklaart het beroep gegrond; - beveelt dat verweerder de bewaring onmiddellijk opheft; - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van de schade, groot € 400,-- (zegge: vierhonderd euro), te betalen aan eiser; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag groot € 874,-- (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro), te betalen aan de griffier van deze rechtbank. Deze uitspraak is gedaan op 30 december 2010 door mr. I.M. Bilderbeek, rechter, in tegenwoordigheid van H.C. Hagen, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. Afschrift verzonden op: Conc.: HH Coll: D: C VK Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt één week. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. 1. Eiser heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd. Eiser doet een beroep op de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna Terugkeerrichtlijn of Tri). Deze Terugkeerrichtlijn is weliswaar nog niet geïmplementeerd, maar hij heeft wel rechtstreekse werking. De Terugkeerrichtlijn maakt dat er meer dan voorheen moeten worden gekeken of er minder zware maatregelen kunnen worden toegepast dan het opleggen van een bewaring. Uit artikel 15, eerste lid en aanhef, van de Tri volgt dat er eerst moet worden gekeken of er een minder dwingende maatregel kan worden toegepast. Bewaring wordt alleen toegepast indien er risico bestaat op onderduiken of dat de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Belemmering kan eiser niet worden tegengeworpen want eiser was voor de inbewaringstelling niet in beeld. Voor wat betreft het onderduiken is in artikel 3, zevende lid, van de Tri bepaalt dat onder ‘risico op onderduiken’ dient te worden verstaan ‘het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht’. Nu is de richtlijn nog niet geïmplementeerd en objectieve aanwijzingen/criteria ontbreken in de huidige wetgeving. Verweerder voert alleen beleid alsof die criteria er zijn. Dat betekent dat de bewaring onrechtmatig voortduurt. Weliswaar is eiser al acht jaar in Nederland en wil hij niet terug naar Benin, maar eiser is nog nooit met de politie in aanraking geweest. Het feit waarvoor hij is staandegehouden betrof het halen van flessen uit een vuilniszak voor statiegeld en dat is slechts een gering feit. Verder is eiser niet ongewenst verklaard en heeft hij tegenover verweerder een uitgebreide verklaring afgelegd. Anders dan voorheen zal verweerder voortaan uitdrukkelijker moeten nagaan waarom er geen lichter middel hoeft te worden toegepast. Artikel 56 van de Vw 2000 geeft verweerder bijvoorbeeld de mogelijkheid om eiser een beperkende maatregel op te leggen door te hem huisvesten met een beperkte vrijheid binnen een bepaalde straal, zoals bijvoorbeeld het geval is in Vlagtwedde. Daar zijn honderden vluchtelingen op grond artikel 56 van de Vw 2000 gehuisvest in een kamer met logies. Als voor een vluchteling een dergelijke maatregel wel wordt toegepast dan valt niet in te zien waarom dat voor eiser niet zou kunnen. Verweerder heeft dit niet voldoende gemotiveerd. 2. Verweerder heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd. Verweerder erkent dat de Terugkeerrichtlijn niet is geïmplementeerd waardoor rechtstreekse werking voor eiser mogelijk is. Verweerder meent dat het huidige artikel 59 van de Vw 2000 richtlijnconform kan worden uitgelegd. De huidige regelgeving en criteria met betrekking tot de openbare orde dienen ter onderbouwing en invulling van de voorwaarden voor bewaring zoals deze zijn vastgelegd in artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn, te weten het gevaar voor onderduiken en belemmering van de uitzettingsprocedure. In paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 zijn die criteria uitgewerkt. Die objectieve criteria zijn weliswaar niet geïmplementeerd, maar er zijn wel afspraken over. Artikel 15 van de Tri laat de lidstaten de ruimte om criteria te stellen en die zijn op basis van artikel 59 van de Vw 2000 in samenhang met het beleid van verweerder gegeven. Verweerder is van mening dat het niet tijdig geïmplementeerd zijn van de Terugkeerrichtlijn de inbewaringstelling niet onrechtmatig maakt. De gronden van de maatregel zoals die voor 24 december 2010 golden zijn niet betwist, zodat het gevaar voor onderduiken moet worden aangenomen. Eiser heeft geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, eiser heeft geen vaste woonplaats of verblijfplaats en hij heeft zich niet gemeld bij de korpschef. Nu volgens de nationale wetgeving de bewaring inhoudelijk rechtmatig is, ziet verweerder ook niet in dat de bewaring volgens de Terugkeerrichtlijn onrechtmatig is opgelegd. De rechtbank overweegt het volgende. Gronden van de bewaring en lichter middel