ECLI:NL:RBSGR:2010:BO9038

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 379351 / KG ZA 10-1365 Vonnis in kort geding van 28 december 2010 in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ACTIZ, statutair gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. J.G. Sijmons te Zwolle, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelend te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. A.B. van Rijn te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna worden aangeduid als "ActiZ" en "de Staat". Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 december 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ("AWBZ") is een volksverzekering in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen ("Wfsv") en biedt alle ingezetenen van Nederland aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Tot die zorg behoren voorzieningen tot behoud, herstel of ter bevordering van de arbeidsgeschiktheid of strekkende tot verbetering van levensomstandigheden en maatschappelijke dienstverlening. Verzekerden hebben geen recht op vergoeding van kosten, maar recht op de zorg zelf. 1.2. Aanspraak op AWBZ gerelateerde zorg bestaat slechts indien daarvoor een indicatie is afgegeven (artikel 9b lid 1 AWBZ), waarbij een belangrijk rol is weggelegd voor het Centrum Indicatiestelling Zorg ("CIZ"). 1.3. De zorgverzekeraars dragen er zorg voor dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken op zorg tot gelding kunnen brengen (artikel 6 lid 3 AWBZ). Zij krijgen uit hoofde van artikel 4.2 van het Besluit Wfsv (Stb. 2005, 585) jaarlijks hun kosten van verstrekkingen en vergoedingen op basis van werkelijke kosten vergoed uit het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten, dat wordt gevoed met (a) door verzekerden opgebrachte premies, (b) de inkomsten die voortvloeien uit internationale overeenkomsten, (c) de eigen bijdragen van verzekerden, (d) de bijdragen in de kosten van heffingskortingen en (e) een rijksbijdrage (artikel 90 lid 1 Wfsv). 1.4. Bij de uitvoering van hun taak ingevolge de AWBZ maken de zorgverzekeraars gebruik van aparte rechtspersonen - zogenaamde "zorgkantoren" - die daarvoor door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) zijn aangewezen. Met het oog daarop is Nederland verdeeld in zorgkantoorregio’s. 1.5. De zorgkantoren sluiten met zorgaanbieders overeenkomsten voor het leveren van de zorg. Aan de inhoud van die overeenkomsten stelt de AWBZ minimumeisen ten aanzien van - onder meer - de aard, omvang en prijs van de zorg (artikel 16 lid 1 AWBZ). 1.6. De Wet marktordening gezondheidszorg ("Wmg") verbiedt zorgverzekeraars en zorgaanbieders om ten aanzien van de prijs af te wijken van de door de Nederlandse Zorgautoriteit ("NZa") vastgestelde tarieven (artikel 35 Wmg). Voor deze tariefstelling heeft de NZa beleidsregels ontwikkeld, die er onder andere in voorzien dat per zorgkantoorregio vooraf een maximum wordt gesteld aan de bedragen waarvoor zorgkantoren in een bepaald jaar zorg kunnen contracteren met zorgaanbieders ("de contracteerruimte"). 1.7. Verder zijn in voormelde beleidsregels de omvang en de geldigheidsduur van de door het CIZ afgegeven indicaties uitgewerkt. De omvang van de zorg zonder verblijf ("extramurale zorg") wordt uitgedrukt in een klasse, die wordt bepaald op basis van het gemiddeld aantal benodigde uren zorg per week. De klassen kennen steeds een bandbreedte in uren. Zo kennen de functies persoonlijke verzorging ("PV") en ondersteunende begeleiding ("OB") verschillende - in uren oplopende - klassen. 1.8. De Minister kan de NZa aanwijzingen geven die bij het vaststellen van beleidsregels in acht moeten worden genomen (artikel 7 lid 1 aanhef en onder b Wmg). 1.9. ActiZ is een brancheorganisatie van zorgaanbieders. Haar leden houden zich - onder andere - bezig met het verlenen van extramurale zorg uit hoofde van de AWBZ. 1.10. De toelichting op de begroting 2008 van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ("VWS") vermeldt onder andere dat als gevolg van de snel oplopende AWBZ-uitgaven een aantal maatregelen wordt doorgevoerd die een besparing genereren van € 350 miljoen in 2008, oplopend tot € 795 miljoen in 2011 (Kamerstukken II 2007/08, 31 200 hoofdstuk XVI, nr.6, p.155). Hiervan zal in 2008 € 115 miljoen en doorwerkend in 2009 € 110 miljoen op de functies OB en PV worden bespaard. 1.11. Bij brief van 19 september 2007 heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: "de Staatssecretaris") aan de Tweede Kamer bericht dat zij voornemens is om de NZa een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 7 lid 1 aanhef en onder b Wmg, welke aanwijzing ertoe strekt om de financiële contracteerruimte AWBZ voor 2008 vast te leggen. De brief vermeldt verder dat door de invoering van een financieringssysteem op basis van een nader te bepalen vaste vergoeding per week bij OB en PV een besparing ("ombuiging") van € 115 miljoen gerealiseerd kan worden. Volgens de Staatssecretaris worden instellingen hierdoor gedwongen efficiënter met de zorguren om te gaan. 1.12. In antwoord op een vraag van het Tweede Kamerlid Miltenburg (VVD) over onder meer de korting op het OB-tarief heeft de Staatssecretaris in een brief van 15 november 2007 geantwoord: “In de begroting heeft het kabinet aangegeven, dat de tariefstructuur van de functies Ondersteunende Begeleiding en Persoonlijke verzorging zal worden aangepast door het introduceren van vaste weektarieven. Dat zou gelden voor alle grondslagen waarop deze functies worden vastgesteld. De NZa heeft aangegeven, dat introductie van vaste weektarieven uitvoeringstechnisch pas mogelijk is vanaf 2009. Dat geldt ook voor de huishoudelijke zorg in het kader van het volledig pakket thuis, wat nog een jaar door de gemeenten zal gebeuren. Voor het jaar 2008 heb ik als een mogelijk alternatief overwogen om een verlaging door te voeren van het maximumtarief van OB voor de overige grondslagen (inclusief ondersteuning voor de GGZ-populatie) met 10%. Daarmee komt wel een extra accent op de OB te liggen. Alle uitvoeringmodaliteiten overwegende, kies ik er uiteindelijk voor om, zo dicht mogelijk bij het oorspronkelijke voorste (voorzieningenrechter: bedoeld wordt kennelijk "voorstel"), het maximumtarief voor zowel de ondersteunende begeleiding (voor de overige grondslagen) als voor de persoonlijke verzorging te verlagen met 7%.” 1.13. ActiZ heeft bezwaar gemaakt tegen de aanpassing van de tariefstructuur voor de functies OB en PV door het introduceren van vaste weektarieven en zij heeft de Staatssecretaris een alternatief voorgesteld. Het overleg hierover tussen ActiZ en de Staatssecretaris heeft op 29 november 2007 geleid tot afspraken, waarbij de kortingsmaatregel van 7% is aangepast. De overeengekomen alternatieve maatregel houdt (kort gezegd) het volgende in. In 2008 wordt vooraf een tariefkorting van 3,5% op het maximumtarief voor PV en OB doorgevoerd, hetgeen ongeveer gelijk is aan de te verwachten loon- en prijsbijstelling, zodat de tarieven materieel nominaal ongeveer gelijk blijven aan het niveau voor 2007. Zorgaanbieders die voldoen aan de te formuleren prestatienorm krijgen een "bonus" van 3,5%, waarmee zij achteraf (bij de nacalculatie) de tariefkorting weer ongedaan kunnen maken. Zorgaanbieders die niet voldoen aan de prestatienorm, ontvangen achteraf een "malus" van 3,5% extra tariefkorting, zodat voor hen de tariefkorting alsnog op 7% uitkomt. De afspraken luiden voorts, voor zover van belang: “1. Doel van de maatregel in zijn oorspronkelijke opzet is het beheersen van het volume binnen de bandbreedte van de voor de cliënt geïndiceerde klasse. De opbrengst van deze maatregel is begroot op 115 miljoen euro. (…) 3. De besproken maatregel geldt uitsluitend voor 2008. Vanaf 2009 zal invulling worden gegeven op de manier zoals oorspronkelijk bedoeld. De voor 2008 genomen maatregel wordt als dan te niet gedaan. 4. Vertrekpunt voor beide partijen is dat deze opbrengst van 115 miljoen euro (AWBZ breed) in 2008 wordt gerealiseerd. Niet meer en niet minder. De contracteerruimte zal met dit bedrag worden verlaagd. 5. Beide partijen zijn na overleg van mening dat het voorstel om invulling te geven door middel van een tariefskorting van 7% op afstand staat van de oorspronkelijke bedoeling van volumebeheersing binnen de klassebandbreedte. 6. Beide partijen zijn van mening dat aanbieders de gelegenheid moeten hebben om conform de oorspronkelijke doelstelling te presteren en aldus bij te dragen aan de geaccepteerde besparing. 7. Beide partijen erkennen dat zonder regelgeving die dat presteren daadwerkelijk borgt er risico’s verbonden zijn aan het behalen van de financiële doelstelling. (…) 9. Er wordt door VWS een prestatienorm geformuleerd in termen van een percentage binnen de klassebandbreedte waaraan instellingen gemiddeld moeten voldoen. Macro is deze norm gebaseerd op het halen van een financiële doelstelling van 115 miljoen euro. VWS zal de NZa verzoeken het halen van deze prestatie te communiceren naar de zorgkantoren. ActiZ zal zijn leden oproepen gevolg te geven aan het maken van een dergelijke afspraak. 10. De administratieve vormgeving van deze prestatie en de toetsing en verantwoording daarvan zal zo eenvoudig mogelijk gebeuren. VWS zal de NZa verzoeken dat uit te werken. (…) 13. Alle andere aangekondigde maatregelen staan los van deze afspraken en blijven onverkort van kracht.” 1.14. In reactie op een aantal aanvullende voorstellen van ActiZ heeft de Directeur-Generaal Gezondheidszorg van VWS bij brief van 6 december 2007 aan ActiZ onder meer bericht: “Uw tweede voorstel gaat in op de onderuitputting die jaarlijks wordt gerealiseerd bij de AWBZ-uitgaven in het kader van de contracteerruimte. U stelt voor om de nu ingezette ombuigingsmaatregelen te beperken indien blijkt dat de AWBZ-uitgaven meevallen in 2008. Ik deel uw visie dat er alle reden is om opnieuw naar de ombuigingsmaatregelen te kijken indien de uitgaven van de AWBZ een gunstige ontwikkeling laten zien. Daarbij moet echter ook de uitgavenontwikkeling buiten de contracteerruimte worden betrokken. De NZa zal net als in 2007 in het voorjaar een analyse uitbrengen hoe de zorgvraagontwikkeling in 2008 zich verhoudt tot de beschikbare middelen. Op dat moment bestaat er ook meer zicht op de ontwikkeling van het aantal pgb’s. Tevens kan een eerste indruk worden opgedaan van de effecten van de ombuigingsmaatregelen. Overigens is ook de 1% margeregeling van kracht. Indien na afloop van 2008 blijkt dat de contracteerruimte niet volledig is benut, dan kan de staatssecretaris besluiten om een bedrag van maximaal 1% van de contracteerruimte 2008 toe te voegen aan de contracteerruimte 2009.” 1.15. De Staatssecretaris heeft de onder 1.13 vermelde afspraken opgenomen in de Aanwijzing inzake Contracteerruimte AWBZ 2008 (Stcrt. 24 december 2007, nr. 249). Deze aanwijzing is door de NZa in Beleidsregel CA-289 Extramurale zorg als volgt uitgewerkt: “4.3 Maatregel OB (exclusief OB op somatische grondslag) en PV In aanvulling op het bovenstaande geldt met betrekking tot de prestaties die vallen onder de functies OB (exclusief OB op somatische grondslag) en PV het volgende. Bij de nacalculatie (op de gerealiseerde productie) 2008 van deze prestaties zal de NZa de door de Staatssecretaris van VWS vastgestelde prestatienorm betrekken. Deze norm is vastgesteld op 35% van het aantal uren dat gemiddeld door een zorgaanbieder binnen de geïndiceerde klassenbreedte wordt geleverd. Deze norm en de bijbehorende korting is van toepassing op het basisgedeelte van de prestaties die vallen onder de functies OB (exclusief OB op somatische grondslag) en PV. Op de toeslagen op dit basisgedeelte, in de vorm van modules, is de prestatienorm niet van toepassing. Bij de berekening van de malus worden deze modules dan ook buiten de berekening gehouden. Zorgaanbieder en zorgkantoor geven bij de nacalculatie (op geleverde productie) 2008 aan of de prestatienorm is behaald. De zorgaanbieder kan de bonus ontvangen indien aan de prestatienorm is voldaan én de nacalculatie (op geleverde productie) 2008 door zowel de zorgaanbieder als het zorgkantoor ondertekend is. Indien aangegeven wordt dat de prestatienorm niet behaald is, wordt de malus toegekend. De prestatienorm van 35% geldt op functieniveau, er wordt geen onderscheid gemaakt naar prestaties binnen een functie. Het aantal gedeclareerde uren zorg per functie, wordt afgezet tegen de norm per functie die behoort bij de prestatienorm van 35%. Voor de uiteindelijke berekening van het bonus- dan wel malusbedrag, wordt het prestatieniveau gehanteerd. Bij het vaststellen of aan de prestatienorm is voldaan wordt uitgegaan van het bij de NZa opgegeven gedeclareerde aantal uren zorg. Indien een aanbieder bij de opgave van de gedeclareerde productie 2008 wel voldoet aan de norm en de aanvraag gepaard gaat met een tweezijdig verzoek, krijgt de zorgaanbieder een bonus (zie onderstaand schema). Deze bonus is gelijk aan het op voorhand gekorte bedrag (de 3,5% korting op grond van de Aanwijzing contracteerruimte 2008) op de prestaties OB en PV. Het bonusbedrag zal op prestatieniveau worden berekend door de NZa en ambtshalve als lumpsumbedrag (gerealiseerde q maal het bonusbedrag) in de aanvaardbare kosten 2008 van de zorgaanbieder worden ingecalculeerd. (…) Indien een aanbieder bij de opgave van de gedeclareerde productie 2008 niet voldoet aan de gestelde prestatienorm van 35% zal de NZa op het basisgedeelte van de tarieven OB en PV een korting toepassen. Deze korting behelst een aanvullende korting bovenop de in de beleidsregel opgenomen 3,5%-korting op de prestaties OB en PV. De malus wordt berekend op basis van het afgesproken tarief. Omdat de korting alleen van toepassing is op het basisgedeelte wordt het afgesproken tarief verminderd met de maximale beleidsregelwaarde van de module. De NZa zal het tarief korten met het verschil tussen het afgesproken tarief (exclusief de module) en onderstaande waarden. Het totale kortingsbedrag zal door de NZa ambtshalve als lumpsumbedrag (gedeclareerde q maal het afgesproken tarief (exclusief de module) minus onderstaande waarden) in mindering worden gebracht op de aanvaardbare kosten 2008.” 1.16. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft de NZa aan de Staatssecretaris bericht definitief af te zien van de introductie van weektarieven in de extramurale AWBZ-zorg. Als reden is vermeld dat niet kan worden voldaan aan de belangrijkste voorwaarde voor deze systeemwijziging, te weten dat de regels met betrekking tot de eigen bijdrage, zoals vastgelegd in het Bijdragebesluit Zorg, op korte termijn worden aangepast. 1.17. Bij brief van 11 augustus 2008 heeft de NZa de Staatssecretaris er onder meer op gewezen dat het onzeker is of de bezuiniging van € 115 miljoen voor 2008 wordt gerealiseerd. Voorts adviseert de NZa in die brief de Staatssecretaris met klem de bonus-malusregeling in 2009 niet te continueren. Volgens de NZa staat de bureaucratie en de administratieve last, die ontstaat als gevolg van de toepassing van de bonus-malusregeling, niet in verhouding tot de eventuele opbrengst van de regeling. 1.18. Bij brief van 26 september 2008 heeft de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer bericht dat zij voornemens is om de NZa een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 7 lid 1 aanhef en onder b Wmg, welke aanwijzing ertoe strekt om de financiële contracteerruimte AWBZ voor 2009 vast te leggen. In de toelichting is onder meer vermeld: “Vorig jaar heb ik als overgangsmaatregel naar weektarieven in de extramurale zorg de zogenoemde «bonus/malusregeling» geïntroduceerd bij persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding. Recent adviseerde de NZa mij af te zien van de introductie van bekostiging op basis van weektarieven. Een van de redenen voor dit besluit is mijn voornemen in 2011 extramurale zorgpakketten (EZP’s) in te voeren, waardoor de tussenliggende periode te kort wordt om weektarieven in te voeren. Daarnaast adviseert de NZa mij de bonus/malusregeling niet te continueren, omdat de toepassing ervan leidt tot een onevenredige bureaucratie en administratieve last. Ik neem deze adviezen van de NZa over, doch ik handhaaf de met de bonus/malusregeling in 2008 ingevoerde tariefverlaging van 3,5% op de functies Persoonlijke Verzorging en Ondersteunende Begeleiding. Hetzelfde geldt voor de korting van € 10 per uur op activiteiten in het kader van ondersteunende begeleiding algemeen (somatische grondslag).” 1.19. Op 13 november 2008 heeft de Staatssecretaris de Aanwijzing aan de NZa vastgesteld (Stcrt. 26 november 2008, nr. 966). Artikel 3 onderdeel 0 van de aanwijzing luidt: “De taakstelling 2008 inzake de korting van 3,5% van de maximale beleidsregelwaarden van het basisgedeelte van de prestaties persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding exclusief ondersteunende begeleiding op somatische grondslag, wordt gecontinueerd. De verlaging van de maximale beleidsregelwaarde van de prestatie ondersteunende begeleiding op basis van de somatische grondslag met €10,– per uur in 2008, wordt eveneens gecontinueerd. De verlaging van de maximale beleidsregelwaarde met € 10,– per uur van de prestatie ondersteunende begeleiding op basis van de somatische grondslag geldt niet voor cliënten met CIZ-indicatie voor palliatieve zorg zonder verblijf.” 1.20. Op vordering van ActiZ en een viertal zorgaanbieders heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank - bij vonnis van 5 januari 2009 - de Staat verboden om artikel 3 onderdeel 0 van de aanwijzing van 13 november 2008 te effectueren, voor zover daarin niet de bonus-malusregeling voor PV en OB voor 2009 wordt gehandhaafd als voor 2008 gehanteerd. De voorzieningenrechter achtte die maatregel (zonder bonus-malusregeling) onmiskenbaar onrechtmatig - kort gezegd - omdat aan de hand daarvan de instellingen die in 2008 een door de Staat beoogde en in 2009 doorwerkende volumebeperking hebben gerealiseerd worden gestraft, terwijl de instellingen voor wie dat niet geldt worden bevoordeeld. 1.21. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld. De Minister heeft vervolgens artikel 3 onderdeel 0 van de aanwijzing van 13 november 2008 niet geëffectueerd en heeft de bonus-malusregeling in 2009 en 2010 gecontinueerd. 1.22. Bij brief van 2 juni 2010 heeft de Minster - onder andere - het volgende bericht aan de NZa: "Door middel van deze brief geef ik u voor de zomer 2010 inzicht in de voorlopige contracteerruimte AWBZ voor het jaar 2011. (…) (…) - In 2008 heb ik besloten een korting van € 115 miljoen toe te passen door een verlaging met 3,5% op de vaste tarieven voor het basisgedeelte van de prestaties vallend onder de functies persoonlijke verzorging en begeleiding inclusief een daarbij behorend bonus-malussysteem. Aangezien het bonus-malussysteem niet te handhaven was door de NZa en er inmiddels sprake is van meerkosten ad € 60 miljoen heb ik besloten deze maatregel per 1-1-2011 ongedaan te maken. Dit leidt tot een verhoging van de contracteerruimte per 1-1-2011 met € 115 miljoen. - De verslechterde toestand van 's Rijkskas noodzaakt mij verder tot de volgende twee maatregelen: Ten eerste verlaag ik de contracteerruimte met € 57 miljoen. Ik ga ervan uit dat de zorgkantoren deze verlaging kunnen opvangen door zorg in redelijke mate laag in de klasse in te kopen. Ten tweede verlaag ik de contracteerruimte met € 58 miljoen. Hiertoe dient u met ingang van 1-1-2011 een korting toe te passen op de tarieven voor het basisgedeelte van de prestaties vallend onder de functies persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding individueel en behandeling. (…)". 1.23. Begin augustus 2010 heeft ActiZ haar bezwaren tegen de voorgenomen bezuinigingsmaatregel van € 115 miljoen per 1 januari 2011 schriftelijk kenbaar gemaakt aan de Minister. Zij verzoekt die maatregel in te trekken. Bij brief van 10 september 2010 heeft de Minister daarop afwijzend gereageerd. 1.24. Blijkens het verslag van een schriftelijk overleg van 17 augustus 2010 betreffende de voorlopige contracteerruimte AWBZ 2011 (Tweede Kamer 2009-2010, 30 597, nr. 154) heeft de minister op vragen van leden van de Tweede Kamerfracties van de VVD en de PvdA - onder andere - als volgt geantwoord: "De € 57 mln. kostenreductie hangt samen met de zorginkoop in de klasse van extramurale zorg. Bij de introductie van het bonus-malussysteem is voorzien dat zorgaanbieders zorg leveren uitgaande van een grens van 35% binnen de klasse. Ook zorgkantoren hanteren dit criterium bij de zorginkoop van 2011, zodat de zorguitgaven worden beperkt en de contracteerruimte kan worden verlaagd. Omdat zorgaanbieders al gewend zijn geraakt laag in de klasse zorg te leveren kan deze praktijk door de zorgkantoren worden bestendigd. Ten opzichte van eerdere jaren leidt dit ook niet tot een lagere zorgintensiteit voor de cliënt en zijn de gevolgen voor cliënten beperkt. Het bedrag van € 58 mln. hangt samen met het ongedaan maken van de tariefverlaging van 3,5% van de functies persoonlijke verzorging en begeleiding en vervolgens het doorvoeren van een tariefverlaging van alle extramurale functies." 1.25. Bij brief van 29 september 2010 heeft de Minister de Eerste en Tweede Kamer geïnformeerd over de zakelijk inhoud van de voorgenomen aanwijzing aan de NZa betreffende de contracteerruimte AWBZ voor het jaar 2011. Voor zover hier van belang stemt de inhoud van die brief overeen met de hiervoor onder 1.22 vermelde brief van de Minister van 2 juni 2010 aan de NZa. 1.26. Op 9 november 2010 heeft de Staatssecretaris de aanwijzing inzake de contracteerruimte AWBZ 2011 gegeven (Stcrt. 8 december 2010). Voor zover hier van belang luidt deze: "Artikel 2 Totale contracteerruimte (…) De zorgautoriteit berekent de totale contracteerruimte voor 2011 met inachtneming van de volgende onderdelen: 1. startpunt (…) 2. verhoging contracteerruimte Het bedrag voortvloeiend uit het startpunt bedoeld in onderdeel 1 wordt verhoogd met de volgende bedragen: (…) b. € 115 miljoen, zijnde het ongedaan maken van de tariefkorting 2008 met het bijbehorende bonus-/malussysteem; (…) 3. verlaging contracteerruimte Het bedrag voortvloeiend uit het startpunt bedoeld in onderdeel 1 wordt verlaagd met de volgende bedragen: (…) e. € 57 miljoen vanwege het oogmerk doelmatige inkoop; f. € 58 miljoen vanwege een korting op de vaste tarieven voor het basisgedeelte van de prestaties vallend onder de functies Persoonlijke Verzorging, Verpleging. Begeleiding Individueel en Behandeling; (…)" 1.27. Het in artikel 2 onder 3 sub f van de Aanwijzing van 9 november 2010 vermelde bedrag van € 58 miljoen leidt tot een korting op alle extramurale tarieven (behoudens de functie Begeleiding op Groepsniveau) van 1,7%. 2.1. Na wijziging van eis vordert ActiZ, zakelijk weergegeven: primair: - de Minister en de Staatssecretaris te verbieden de voorgenomen Aanwijzing aan de NZa - inhoudende een (structurele) korting van 1,7% in de maximumtarieven extramurale zorg op te leggen aan de AWBZ-instellingen in 2011 van € 58 miljoen - te geven c.q. te effectueren; - de Aanwijzing - voor zover deze is gegeven - buiten werking te stellen; subsidiair: - de Minister en/of de Staatssecretaris te gebieden een (nader) onderzoek uit te voeren naar de effecten van de bonus/malusregeling 2008; - de Minister en de Staatssecretaris te gebieden in afwachting van de resultaten van dat onderzoek geen uitvoering te geven aan de (voorgenomen) Aanwijzing en hun aldus te verbieden nu al voor het jaar 2011 middels een Aanwijzing aan de NZa een tariefkorting aan de AWBZ-instellingen op te leggen van 1,7% in de tarieven extramurale zorg (taakstellend geschat op € 58 miljoen); meer subsidiair: - een zodanige voorziening te treffen die in goede justitie geraden voorkomt; primair, subsidiair en meer subsidiair: - veroordeling van de Staat in de proceskosten. 2.2. ActiZ voert daartoe - verkort weergegeven - het volgende aan. Doel van de op 29 november 2007 tussen partijen gemaakte afspraken - die hebben geleid tot de invoering per 1 januari 2008 van een tariefkorting van 3,5% en de bonus-malusregeling - was te komen tot een volumebeheersing c.q. -beperking binnen de (bandbreedte van de) klassen die worden gehanteerd bij de functies PV en OB in het kader van de extramurale zorg, opdat een bezuiniging/besparing van € 115 miljoen zou worden gerealiseerd. Die maatregel is de laatste jaren uiterst effectief gebleken. Nagenoeg alle zorginstellingen blijken aan de met het oog op die maatregel vastgestelde prestatienorm van 35% te hebben voldaan en hebben dan ook aanspraak gemaakt op de bonus. De beoogde bezuiniging van € 115 miljoen (per jaar) is dus gerealiseerd, enkel doordat de instellingen de van hen verwachte volumemaatregelen hebben getroffen. Deze maatregelen zijn structureel van aard en zullen dus ook de komende jaren hun vruchten afwerpen in die zin dat (telkens) een bedrag van € 115 miljoen wordt bespaard. De Minister c.q. Staatssecretaris heeft thans besloten de uitgangspunten van het akkoord van 29 november 2007 los te laten, door met ingang van 1 januari 2011 de bonus-malusregeling af te schaffen en de contracteerruimte te verlagen met (i) € 57 miljoen te bereiken door een doelmatige inkoop van de zorg door de zorgkantoren en (ii) € 58 miljoen te bewerkstelligen door een tariefkorting van 1,7%. Daarmee worden de gemaakte afspraken geschonden en handelt de Staat onrechtmatig. Nu de overeengekomen financiële doelstelling - een jaarlijkse bezuiniging van € 115 miljoen - is bereikt en ook de komende jaren zal worden gerealiseerd, staat het de Minister c.q. Staatssecretaris niet vrij om een extra prijsmaatregel van € 58 miljoen te treffen, waarmee de instellingen - die de laatste jaren binnen de norm hebben gepresteerd - extra worden aangepakt. De onderhavige bezuinigingsmaatregel komt in 2011 derhalve neer op een totaalbedrag van € 173 miljoen (€ 115 miljoen + € 58 miljoen), in plaats van de overeengekomen besparing van € 115 miljoen. De Staat is gehouden de afspraken van 29 november 2007 behoorlijk na te komen en moet dus afzien van de tariefverlaging van 1,7%. Bovendien handelt de Minister in strijd met de afspraken van 29 november 2007 en 5 december 2007 door niet over te gaan tot heroverweging van de taakstelling in het licht van de onderschrijding van de uitgaven AWBZ, waarvan (ook) in 2011 sprake zal zijn. 2.3. De Staat heeft de vorderingen van ActiZ gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken. 3.1. ActiZ legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat gemaakte afspraken schendt en jegens haar onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vorderingen gegeven. ActiZ is in haar vorderingen ook ontvankelijk. Zij keert zich tegen een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift inhoudt. Voor haar staat geen andere rechtsgang open voor het bereiken van hetgeen zij met haar vorderingen beoogt. 3.2. Voor wat betreft ActiZ is ook voldaan aan de eisen van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek. De Staat heeft dit ook niet betwist. ActiZ is ook in dat opzicht dus ontvankelijk in haar vorderingen. 3.3. Alvorens over te gaan tot de (verdere) inhoudelijke beoordeling van het geschil stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. De Minister - als orgaan van de Staat - heeft bij het nemen van maatregelen als de onderhavige een grote mate van (beleids)vrijheid. Dit brengt met zich dat de voorzieningenrechter zich zeer terughoudend dient op te stellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de Staat. De vorderingen van ActiZ zijn gericht tegen een maatregel die zal worden getroffen op grond van financieel-economische overwegingen, tegen de achtergrond van stijgende kosten van de zorg. De Staat heeft de vrijheid om de kosten van de gezondheidszorg te beteugelen; kostenbeheersing is een publieke, in de wetgeving verankerde taak. De vaststelling van een Aanwijzing aan de NZa, een voorwerp van materiële wetgeving, is een bevoegdheid van de Minister die, zoals ook in dit geval, zal zijn onderworpen aan politieke controle. Bij de beoordeling van een Aanwijzing past dan ook grote terughoudendheid, die te meer geboden is in kort geding. Deze terughoudendheid vindt haar grondslag in de scheiding der machten. Voor ingrijpen van de voorzieningenrechter kan slechts sprake zijn indien de Aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is. 3.4. Aan de stelling van ActiZ dat de Staat heeft gehandeld in strijd met de afspraken van 29 november 2007 en 5 december 2007 door niet over te gaan tot heroverweging van de taakstelling in het licht van de, zich ook in 2011 voordoende, onderschrijding van de uitgaven AWBZ (zie dagvaarding sub 15 en pleitnota sub 15) gaat de voorzieningenrechter voorbij. Uit de afspraken van 29 november 2007 valt een daarop gerichte toezegging van de Staat niet op te maken. Dat geldt ook voor de brief van de Directeur-Generaal Gezondheidszorg van VWS van 6 december 2007, waarop ActiZ kennelijk doelt voor wat betreft de door haar gestelde afspraak van 5 december 2007. Hierin schrijft de Directeur-Generaal slechts dat onder omstandigheden kan worden besloten tot heroverweging van de taakstelling. Een toezegging, waarop ActiZ zich jegens de Staat zou kunnen beroepen, valt daarin niet te lezen. De voorzieningenrechter laat daarbij nog in het midden of inderdaad sprake is van onderschrijding en in hoeverre een schending van de gestelde afspraak zou kunnen leiden tot toewijzing van het gevorderde. 3.5. Aan de orde is vervolgens de rechtsgeldigheid van de Aanwijzing van 9 november 2010 voor zover daarin voor 2011 een korting is opgelegd aan de AWBZ-instellingen van 1,7% in de maximumtarieven extramurale zorg, hetgeen zou moeten leiden tot een besparing van € 58 miljoen. 3.6. De verlaging van de contracteerruimte met een bedrag van € 57 miljoen met het oogmerk op een doelmatige inkoop door de zorgkantoren staat in dit geding niet ter discussie. In de stellingen van ActiZ ligt ook besloten dat zij daartegen geen noemenswaardige bezwaren heeft. Volgens haar hebben de zorginstellingen een dergelijke besparing al ruimschoots gerealiseerd als gevolg van de door hen ingevoerde efficiencymaatregelen, waartoe de sinds 1 januari 2008 ingevoerde tariefkorting van 3,5% met het daaraan gekoppelde bonus-malussysteem noopte. Ook de Staat heeft aangevoerd dat de instellingen van die maatregel niets behoeven te merken indien zij "laag in de klasse" blijven inkopen. Volgens hem moet die maatregel slechts worden gezien als een "prikkel" daartoe (vergelijk ook het onder 1.24 vermelde citaat). 3.7. De vorderingen van ActiZ impliceren voorts dat ook de afschaffing van het bonus-malussysteem, inclusief de 3,5% korting - op zichzelf - niet in geschil is, ook al volgt uit de stellingen van ActiZ dat wat haar betreft het systeem wordt gecontinueerd. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat - bezien in het licht van het hiervoor onder 3.3 geformuleerde uitgangspunt - de Staat niet onrechtmatig handelt door het bonus-malussysteem niet te handhaven indien hij tot de conclusie komt dat de uitvoering van het systeem (te veel) problemen oplevert. 3.8. De beoordeling van het geschil betreffende de tariefkorting van 1,7% moet worden bezien in samenhang met de op 29 november 2007 tussen partijen gemaakte afspraken en de daaruit voortvloeiende maatregel van een tariefkorting van 3,5% per 1 januari 2008, met daaraan gekoppeld de bonus-malusregeling. Die samenhang volgt ook - impliciet - uit de brief van de Minister aan de NZa van 2 juni 2010 (zie 1.22) en - expliciet - uit het antwoord van de minister op vragen van Tweede Kamerleden (zie 1.24). Doel van de afspraken tussen partijen - en daarmee ook van de daaruit voortvloeiende maatregelen - was de instellingen te "prikkelen" om het volume van de geleverde zorg binnen de klassenbandbreedte betreffende de functies PV en OB te beheersen c.q. te beperken, opdat een besparing van € 115 miljoen zou worden gerealiseerd. De omvang en noodzaak van een dergelijke bezuiniging staat hier niet ter discussie tussen partijen. 3.9. De sinds 1 januari 2008 geldende maatregel komt er kort gezegd op neer dat ter zake van de functies PV en OB een tariefkorting wordt toegepast van 3,5%, die kan worden terugverdiend door de instellingen die hun werkprocessen zodanig hebben aangepast dat de prestatienorm van 35% niet wordt overschreden ("de bonus"), maar welke wordt verdubbeld indien niet onder die norm wordt gepresteerd ("de malus"). Aldus - zo namen partijen aan bij het maken van de afspraken - zou een bedrag van € 115 miljoen worden bespaard. Dat systeem brengt mee dat, ongeacht het aantal instellingen dat aan de prestatienorm voldoet, de beoogde bezuiniging te allen tijde wordt gerealiseerd. Niet ter zake doet derhalve of de verhouding tussen de instellingen die daaraan wel en niet voldoen uitkomt op bijvoorbeeld 30-70, 50-50 (waarvan de Staat destijds uitging) of 70-30. 3.10. De Staat heeft aangevoerd dat de op 29 november 2007 gemaakte afspraken zijn gemaakt tijdens een "voeten-op-de-tafelgesprek", zonder enig voorafgaand(e) onderzoek en doorrekening, zodat niet vaststond dat met de maatregel ook daadwerkelijk een bezuiniging van € 115 miljoen zou worden geëffectueerd. Daarachter kan de Staat zich echter niet verschuilen. Bij het maken van de afspraken heeft de Staat op dat punt geen enkel voorbehoud gemaakt. Bovendien is hij voor wat betreft de bepaling van de prestatienorm van 35% niet over één nacht ijs is gegaan en ging hij er bij de vaststelling van die norm nog steeds van uit dat de beoogde bezuiniging zou worden gerealiseerd. Op grond hiervan en bezien in het licht van het voorgaande mocht ActiZ, in haar verhouding tot de Staat, aannemen dat de invoering van de maatregel zou leiden tot een - door haar leden te bewerkstelligen - besparing van € 115 miljoen. 3.11. Tussen partijen staat vast dat nagenoeg alle instellingen hebben aangegeven binnen de prestatienorm te zijn gebleven en dus aanspraak hebben gemaakt op de bonus, alsmede dat al die aanspraken zijn gehonoreerd. Op grond hiervan moet ervan worden uitgegaan dat hun aanspraken gegrond waren. De Staat heeft daartegenover gesteld dat de bonussen zijn uitgekeerd zonder dat daaraan enige controle door het zorgkantoor of de NZa is voorafgegaan, aangezien de complexiteit van de bonus-malusregeling daaraan in de weg staat. Hierop kan de Staat zich echter niet beroepen. Op de Staat rustte de plicht om de gegrondheid van de bonusaanvragen te onderzoeken. Gelet op de sub 10 vermelde afspraak van 29 november 2007 (zie 1.13), mocht ActiZ ook aannemen dat een deugdelijke controle zou plaatsvinden. Blijkbaar heeft de Staat die controleplicht ook ingezien. Ware dat anders, dan valt niet in te zien waarom de NZa destijds adviseerde de regeling niet te continueren omdat de toepassing ervan leidt tot een onevenredige bureaucratie en administratieve last. Het achterwege laten van iedere controle komt dan ook geheel voor risico van de Staat. Overigens komt de Staat thans met dezelfde argumenten die hij hanteerde bij zijn verweer tegen de vorderingen die hebben geleid tot het kort gedingvonnis van 5 januari 2009 en die hem toen ook niet hebben gebaat. Zeker na het wijzen van dat vonnis lag het op zijn weg dienaangaande de nodige maatregelen te treffen, hetgeen klaarblijkelijk achterwege is gebleven. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat de bezuiniging van € 115 miljoen ook daadwerkelijk is gerealiseerd, (alleen al) door het treffen van de nodige efficiency-maatregelen door de leden van ActiZ, waarbij onweersproken is gebleven dat dergelijke maatregelen een structureel karakter hebben. 3.12. Het voorgaande brengt mee dat de voorzieningenrechter de Staat niet kan volgen in zijn stelling dat doordat (zo goed als) alle instellingen aanspraak hebben gemaakt op de bonus en die ook uitgekeerd hebben gekregen een bedrag van € 60 miljoen meer aan bonussen is uitgekeerd dan bij aanvang was voorzien. De indruk bestaat dat de Staat een denkfout maakt, waar hij stelt dat werd aangenomen dat de uitkering van de bonussen en de inhouding van de malussen tegen elkaar zouden wegvallen (zie pleitnota onder 3.3, laatste alinea en onder 6.9). Uit het bovenstaande volgt immers dat de verhouding tussen enerzijds de bonussen en anderzijds de malussen er niet toe doet; de begrote bezuiniging van € 115 miljoen zou hoe dan ook worden behaald (deels door genomen efficiency-maatregelen door de instellingen die de bonus verdienden, waarbij aangetekend wordt dat dat betekent dat de bovendien opgelegde korting van 3,5% ongedaan wordt gemaakt; deels door de korting van 3,5% plus de malus van 3,5% voor de instellingen die niet de bedoelde efficiency-maatregelen hebben getroffen). Dat in een bepaald jaar de volledige contracteerruimte is "benut", zonder dat rekening is gehouden met de in de loop van het volgende jaar uit te keren bonussen betekent nog niet dat meer is uitgegeven ter zake van de functies PV en OB dan voorzien. Uitgaande van al hetgeen hiervoor al is overwogen ligt het veeleer voor de hand dat de "ruimte" die had moeten worden gereserveerd voor de nog uit te keren bonussen is gebruikt voor andere functies c.q. doeleinden dat PV en/of OB. 3.13. Het vorenstaande betekent dat de zorginstellingen voor wat betreft de functies PV en OB een extra besparing zullen moeten bewerkstelligen bovenop het overeengekomen bedrag van € 115 miljoen, indien de tarieven (nogmaals) worden gekort, thans met 1,7%. Daar komt bij dat - na afschaffing van het bonus-malussysteem - de Staat het door hem beoogde resultaat van € 115 miljoen ook (eenvoudig) op een andere wijze lijkt te kunnen effectueren, namelijk door de contracteerruimte met het oog op een doelmatige inkoop te verlagen met € 115 miljoen in plaats van met een bedrag van € 57 miljoen. Aldus worden de zorginstellingen "geprikkeld" om laag in de klasse te blijven inkopen. Naar het zich laat aanzien is alsdan de verlaging van de contracteerruimte met een bedrag van € 58 miljoen vanwege de tariefkorting niet meer nodig. In de stellingen van ActiZ ligt besloten dat daartegen van haar kant geen bezwaren (kunnen) zijn. 3.14. In de gegeven omstandigheden is - ondanks de toe te passen terughoudendheid - de slotsom dat de Staat onmiskenbaar onrechtmatig handelt jegens ActiZ door voor wat betreft de functies PV en OB een tariefkorting van 1,7% toe te passen. Gelet hierop en op het - onweersproken gebleven - spoedeisende belang van ActiZ, zal haar vordering worden toegewezen op de hierna in het dictum vermelde wijze, waarbij rekening is gehouden met de omstandigheid dat de korting verder strekt dan de functies PV en OB. 3.15. De Staat wordt - als de in het ongelijk gestelde partij - veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter: - verbiedt de Minister en/of de Staatssecretaris de Aanwijzing van 9 november 2010 te effectueren, voorzover daarin voor het jaar 2011 een korting van 1,7% in de maximumtarieven extramurale zorg wordt opgelegd aan de AWBZ-instellingen ten aanzien van de functies PV en OB; - veroordeelt de Staat in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van ActiZ begroot op € 1.463,93, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 560,-- aan griffierecht en € 87,93 aan dagvaardingskosten; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2010. jvl