ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1217

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 9 juli 2010, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer 366389 / KG ZA 10-620 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOTRAC INTERN TRANSPORT B.V., gevestigd te Zutphen, eiseres, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage, en tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BARLOWORLD INTERN TRANSPORT B.V., gevestigd te Vianen, gevoegde partij aan de zijde van de Staat der Nederlanden, advocaat mr. C.F. Mijs te Rotterdam, en tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JUNGHEINRICH NEDERLAND B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, gevoegde partij aan de zijde van de Staat der Nederlanden, advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn. Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk "Motrac", "de Staat", "Barloworld" en "Jungheinrich". 1. De incidenten tot voeging Barloworld en Jungheinrich hebben verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 25 juni 2010 hebben Motrac en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de gewenste voegingen. Barloworld en Jungheinrich zijn vervolgens toegelaten als gevoegde partijen aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voegingen in de weg staan aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Voor de goede orde zij in dit kader nog opgemerkt dat Barloworld haar aangekondigde incidentele vordering tot tussenkomst niet heeft gehandhaafd, waarna Jungheinrich haar (voorwaardelijke) incidentele vordering tot voeging in het geding tussen Barloworld en de Staat heeft ingetrokken. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 juni 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Motrac houdt zich onder andere bezig met de import en handel in nieuwe en gebruikte heftrucks. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister zijn haar bestuurders (i) Pon Equipment + Power Systems B.V. te Almere (alleen/zelfstandig bevoegd), (ii) [X.] (bevoegd tot een bedrag van € 45.000,--), (iii) [Y.] (bevoegd krachtens volmacht) en (iv) [Z.] (bevoegd tot een bedrag van € 45.000,--). 2.2. Op 1 september 2009 is het Ministerie van Defensie, Bedrijfsgroep Transport, Defensie Verkeers- en Vervoersorganisatie (hierna "het ministerie") een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart voor het sluiten van een raamovereenkomst betreffende de inhuur van heftrucks. Het sluitingstijdstip voor de inschrijvingen was vastgesteld op 26 oktober 2009 om 10.00 uur. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna "Bao") van toepassing. 2.3. De betreffende "Aanbestedingsinformatie" van september 2009 vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende: "(.....) 5.3 Aanwijzingen offertes (.....) Alle documenten waarvoor ondertekening is vereist dienen rechtsgeldig ondertekend te zijn. Deze ondertekening dient overeen te stemmen met de tekenbevoegdheid zoals deze blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel. De procuratie van de ondertekenaar dient de geraamde contractwaarde te dekken. Alleen inschrijvingen die met volledige inachtneming van onderstaande aanwijzingen zijn opgemaakt en ingezonden worden in behandeling genomen. (.....) Offertes die niet voor de vastgestelde tijd en/of op de voorgeschreven wijze zijn ontvangen worden uitgesloten van het aanbestedingsproces. (.....) Indien wij menen dat er onduidelijkheden in uw offerte staan, dan kunnen wij u wel om een toelichting en/of verduidelijking vragen maar mag u het aanbod niet meer inhoudelijk wijzigen en/of aanvullen. 5.4 Beoordelingsprocedure Alle offertes die op tijd ontvangen zijn worden beoordeeld op de selectiecriteria. Offertes die niet voldoen aan één of meerdere selectiecriteria zullen terzijde worden gelegd. De offertes die voldoen aan de gestelde selectiecriteria zullen inhoudelijk op het gunningscriterium "Laagste Prijs" worden beoordeeld. 5.4.1 Selectiecriteria Selectiecriteria worden onderverdeeld in een aantal categorieën: • Uitsluitingsgronden • Inschrijving in beroeps- of handelsregister • Geschiktheidseisen (.....) Inschrijving in beroeps- of handelsregister U dient een uittreksel uit het handels- of beroepsregister van het land van vestiging of een attest als bedoeld in art. 47 BAO te overleggen , deze dient niet ouder dan 6 maanden te zijn. Hieruit dient de tekenbevoegdheid te blijken. Geschiktheidseisen a. U dient 3 referenties op te geven die qua aard en omvang vergelijkbaar zijn (niet zijnde de onderhavige opdracht) Uw referenties dienen betrekking te hebben op de voorgaande 3 (drie) jaren. Hiervoor dient u bijlage B te gebruiken. b. (.....) c. (.....) d. De onderneming dient over een kwaliteitsmanagement systeem zoals ISO 9001:2000 of gelijkwaardig te beschikken. Een kopie van het certificaat dient u aan uw offerte toe te voegen; (.....) 5.4.3 Gunning / Afwijzing Na de beoordeling zal een voornemen tot gunning worden verstuurd aan de inschrijver die voldoet aan alle gestelde criteria en de hoogste score heeft behaald. (.....) Aan deze voorlopige gunning kan de winnende inschrijver geen enkel recht ontlenen. De mededeling van de voorlopige gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in van hun aanbod als bedoeld in art. 6:217 lid 1 BW. De afgewezen inschrijver(s) zullen in de gelegenheid worden gesteld om binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van de afwijzingsbeslissing c.q. voorlopige gunningsbeslissing een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde rechter (Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Den Haag). Indien niet binnen deze termijn van 15 kalenderdagen een kortgeding dagvaarding correct is betekend, zal het Ministerie van Defensie overgaan tot definitieve gunning. (.....) 6.5 Certificering Opdrachtnemer dient zijn/haar kwaliteitsmanagementsysteem geborgd te hebben middels ISO 9001:2008. (.....) 10 Voorbehoud De Bedrijfsgroep Transport/DVVO heeft geen verplichting de opdracht te gunnen. De Bedrijfsgroep Transport/DVVO behoudt zich het recht voor om voor of na analyse van de offertes de gehele aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief te stoppen zonder dat er sprake is van enige vorm van schadevergoeding. (.....)" 2.4. In de Nota van inlichtingen van 15 oktober 2009 is vraag 1, luidend: "Als een van de selectiecriteria wordt genoemd dat onze organisatie ISO 9001:2000 dient te zijn. In het Programma van eisen staat vervolgens vermeld dat onze organisatie ISO 9001:2008 gecertificeerd dient te zijn. Wat is leidend?" beantwoord met "ISO 9001:2000 is leidend." 2.5. Op de aanbesteding hebben drie partijen (tijdig) ingeschreven, te weten Motrac, Barloworld en Jungheinrich. De inschrijving van Motrac van 19 oktober 2009 was ondertekend door [P.] en [Q.], terwijl de bijgevoegde "eigen verklaringen" (A en B) op die datum waren ondertekend door [Q.]. De inschrijving van Jungheinrich was (ook) niet overeenkomstig de gestelde eisen ondertekend. Daarnaast had Jungheinrich verzuimd bij haar inschrijving drie referenties op te geven die qua aard en omvang vergelijkbaar zijn aan de onderhavige opdracht. Uit de inschrijving van Barloworld bleek niet dat aan de gestelde voorwaarde voor wat betreft het kwaliteitsmanagementsysteem werd voldaan. 2.6. Op 27 oktober 2009 heeft het ministerie aan Motrac verzocht alsnog het - bij de inschrijving ontbrekende - uittreksel uit het handelsregister aan te leveren, waarbij is aangegeven dat, wanneer daaraan niet zou worden voldaan, de inschrijving van Motrac terzijde zou worden gelegd. Diezelfde dag nog heeft Motrac het uittreksel ingeleverd bij het ministerie. 2.7. Op 18 november 2009 heeft Motrac nogmaals de "eigen verklaringen" opgestuurd aan het ministerie, ditmaal ondertekend door [Y.]. De aan [Y.] verstrekte volmacht, waaraan in het handelsregister wordt gerefereerd, is daarbij niet overgelegd. 2.8. Bij e-mail van 4 december 2009 heeft het ministerie zonder voorafgaande bekendmaking Motrac en Jungheinrich in de gelegenheid gesteld om in het kader van de onderhandelingsprocedure hun aanbiedingen (naar eigen inzicht) te herzien en opnieuw in te dienen vóór 8 december 2009 om 14.00 uur. Zowel Motrac als Jungheinrich heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. 2.9. Op 11 maart 2010 heeft het ministerie aan Motrac bericht voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen, aangezien haar aanbod - in vergelijking met de andere offertes - als beste is beoordeeld. Op die datum, respectievelijk 12 maart 2010 is de gunningsbeslissing ook medegedeeld aan Jungheinrich en Barloworld. 2.10. Geen van beide afgewezen inschrijvers heeft binnen 15 kalenderdagen na 11 c.q. 12 maart 2010 een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter. Binnen die termijn heeft Barloworld wel op andere wijze aan het ministerie kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met de voorlopige gunningsbeslissing, waarna zij - op 22 maart 2010 - in de gelegenheid is gesteld een nieuwe offerte uit te brengen. 2.11. Op 8 april 2010 heeft het ministerie aan Motrac bericht dat de aanbestedingsprocedure werd ingetrokken en dat daarmee zijn brief van 11 maart 2010, inhoudende de gunningsbeslissing, is komen te vervallen. 2.12. Bij (fax)brief van 16 april 2010 heeft Motrac het ministerie verzocht en - voor zover nodig - gesommeerd de opdracht definitief aan haar te gunnen en de raamovereenkomst met haar te sluiten. 2.13. In antwoord daarop heeft het ministerie op 3 mei 2010 aan Motrac medegedeeld dat de door hem gevolgde aanbestedingsprocedure aan aantal procedurele gebreken vertoonde die het nodig maakten dat de voorlopige gunningsbeslissing werd ingetrokken en dat hij ernaar streeft om zo snel mogelijk over te gaan tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. 2.14. Bij (fax)brief van 6 mei 2010 heeft Motrac het ministerie verzocht haar de op 3 mei 2010 gestelde procedurele gebreken mede te delen. 2.15. Daarop heeft het ministerie op 10 mei 2010 het volgende bericht aan Motrac: - nadat enkel ongeldige inschrijvingen waren ingediend, is met twee inschrijvers, waaronder Motrac, overgegaan tot de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking; - Barloworld is daarbij niet betrokken omdat in eerste instantie was geoordeeld dat zij niet aan de geschiktheidseisen voldeed; - na de bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing heeft Barloworld onderbouwd wel aan de geschiktheidseisen te voldoen, waarna zij in de gelegenheid is gesteld alsnog een offerte in te dienen; - ten aanzien van de gekozen procedure, het aantal inschrijvers dat is meegenomen en het moment van indiening van de offertes bestaat twijfel over de vraag of conform de beginselen van het aanbestedingsrecht - in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel - is gehandeld; - onder die omstandigheid kan tot niets anders worden besloten dan de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en het overgaan tot heraanbesteding. 2.16. Tot 1 december 2009 vond de inhuur van de heftrucks, waarop de onderhavige opdracht ziet, plaats uit hoofde van een overeenkomst tussen het ministerie en Barloworld. In afwachting van de afloop van de aanbesteding is die overeenkomst (telkens) tijdelijk verlengd. 3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer 3.1. Motrac vordert, zakelijk weergegeven: Primair: (i) de Staat te verbieden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan; (ii) de Staat te gebieden de opdracht definitief aan Motrac te gunnen en met haar een raamovereenkomst aan te gaan; Subsidiair: (iii) de Staat te gebieden om binnen 5 dagen na het wijzen van het vonnis over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht en daarbij adequate maatregelen te treffen die onreglementair leuren tegengaan; (iv) de Staat met onmiddellijke ingang te verbieden om gedurende de aanbestedingsprocedure de opdracht te laten uitvoeren door Barloworld; (v) de Staat met onmiddellijke ingang te gebieden om gedurende de aanbestedingsprocedure de opdracht te laten uitvoeren door Motrac; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Motrac daartoe - verkort weergegeven - het volgende aan. Alle ingediende inschrijvingen waren ondeugdelijk/ongeldig. Aan die van Motrac en Jungheinrich kleefde een ondertekeningsgebrek, op grond waarvan die inschrijvingen als "onregelmatig" in de zin van artikel 30 lid 1 onder a Bao moeten worden aangemerkt. De inschrijving van Jungheinrich moet daarnaast als "onaanvaardbaar" in de zin van dat artikellid worden beschouwd, omdat daarbij geen drie - vergelijkbare - referenties zijn opgegeven. Daarmee voldeed Jungheinrich niet aan (één van de) criteria van de artikelen 45 tot en met 53 Bao. Dit laatste geldt ook ten aanzien van Barloworld omdat uit haar inschrijving niet bleek dat aan de gestelde voorwaarde voor wat betreft het kwaliteitsmanagementsysteem werd voldaan. Op grond van een en ander was het ministerie gerechtigd om - op de voet van het bepaalde in artikel 30 lid 2 Bao - over te gaan tot de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande mededeling. Die onderhandelingen hadden echter alleen met Motrac mogen plaatsvinden. Jungheinrich en Barloworld kwamen daarvoor, gelet op hun onaanvaardbare inschrijvingen, niet in aanmerking. Jungheinrich is daarvoor dan ook ten onrechte uitgenodigd. Dit laatste maakt voor de afloop van het onderhavige geschil echter niet uit, nu Motrac de onderhandelingen "als beste" heeft afgesloten. Bovendien had het ministerie Barloworld op 22 maart 2010 niet in de gelegenheid mogen stellen een nieuwe offerte uit te brengen. Alles bijeen genomen is het ministerie, (mede) op grond van de precontractuele goede trouw, gehouden de opdracht definitief aan Motrac te gunnen en met haar een raamovereenkomst aan te gaan. De voorlopige gunningsbeslissing had dan ook niet mogen worden ingetrokken, terwijl van heraanbesteding evenmin sprake kan zijn. Voor zover het ministerie wel gerechtigd is tot heraanbesteding over te gaan, dient hij adequate maatregelen te treffen om onregelmentair "leuren" tegen te gaan, aangezien de prijzen voor de onderhavige opdracht al bekend zijn gemaakt in de markt. Bovendien bestaat er geen rechtvaardiging om Barloworld de opdracht te laten uitvoeren hangende de aanbesteding. Motrac is daarvoor de meest aangewezen partij, nu zij de laagste prijs heeft aangeboden. 3.3. De Staat, Barloworld en Jungheinrich hebben de vorderingen van Motrac gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zullen hun verweren hierna worden besproken. 4.1. Centraal in de onderhavige procedure staat de vraag of het ministerie gerechtigd was om de voorlopige beslissing tot gunning aan Motrac in te trekken. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende. 4.2. Uitgangspunt is dat het een aanbestedende dienst vrij staat een aanbesteding in trekken zolang de opdracht nog niet definitief is gegund, mits daarvoor gegronde redenen aanwezig zijn. Die redenen kunnen zijn gelegen in de wens of noodzaak wezenlijke wijzigingen aan te brengen in de specificaties van de opdracht, maar ook in wezenlijke gebreken in de aanbestedingsprocedure. In de onderhavige procedure staat op zichzelf niet ter discussie dat diverse fouten zijn gemaakt in de aanbestedingsprocedure. Voor de beantwoording van de vraag of die fouten zodanig zijn dat tot intrekking van de aanbesteding moet/mag worden overgegaan, is het volgende van belang. 4.3. Eén van de verweren die de Staat heeft gevoerd komt er op neer dat er volgens hem in het geheel geen onderhandelingen zonder voorafgaande mededeling in de zin van artikel 30 lid 2 Bao hadden mogen plaatsvinden, dus ook niet met Motrac. Motrac bestrijdt dat. 4.4. Artikel 30 Bao luidt, voorzover hier van belang: "1. Een aanbestedende dienst kan voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht: a. indien in het kader van een openbare procedure of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn, of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25, 27, 44 tot en met 54 en 57, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. (.....) 2. Een aanbestedende dienst kan, wanneer de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de procedure van gunning door onderhandelingen alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het gunnen van overheidsopdrachten voldoen." 4.5. In het midden kan blijven of onderhandelingen zonder voorafgaande mededeling mochten worden gevoerd met Barloworld en Jungheinrich, aangezien die twee partijen in heraanbesteding hebben berust. Dan resteert de vraag of dat wel mocht met Motrac. 4.6. Niet in geschil is dat aan de inschrijving van Motrac een ondertekeningsgebrek kleefde, nu deze niet door een daartoe bevoegd persoon was ondertekend. Aldus was sprake van een ongeldige inschrijving. Die ongeldigheid moet worden aangemerkt als een onregelmatigheid in de zin van artikel 30 lid 1 onder a Bao, aangezien niet is voldaan aan een essentiële voorwaarde van de aanbesteding (vgl. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, resp. pag. 193). Desalniettemin is artikel 30 lid 2 Bao niet van toepassing, aangezien niet is voldaan aan "de formele eisen van de procedure voor het gunnen van overheidsopdrachten". De inschrijving was immers niet ingediend volgens de procedurevoorschriften die in de bij de aanbesteding behorende bescheiden, zoals in de "aanbestedingsinformatie" onder 5.3, zijn vastgelegd. Onder die omstandigheden had het ministerie (ook) niet mogen overgaan tot de onderhandelingen met Motrac zonder een voorafgaande mededeling. Het ministerie had enkel de keuze tussen òf onderhandelingen na een voorafgaande mededeling, òf volledige heraanbesteding. 4.7. De voorzieningenrechter kan Motrac niet volgen in haar stelling dat die conclusie het bepaalde in artikel 30 lid 2 Bao "volkomen zinledig" maakt. In geval van onaanvaardbare aanbiedingen mag de aanbesteder volgens die bepaling immers zonder voorafgaande mededeling met alle geschikte indieners van rechtsgeldige inschrijvingen in onderhandeling treden (vgl. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pag. 196). Van de indieners van inschrijvingen die onaanvaardbaar zijn op grond van de in artikel 30 lid 1 Bao genoemde artikelen zijn alleen zij ongeschikt, die niet voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 Bao. De inschrijving van Motrac was echter niet rechtsgeldig, zodat haar geschiktheid en de aanvaardbaarheid van haar inschrijving in dit kader niet meer aan de orde komen. 4.8. Tot slot zij opgemerkt dat geen sprake is van ontoelaatbaar "leuren" door het ministerie, zoals Motrac heeft aangevoerd. Niet gebleken is dat de inschrijfsommen van de verschillende aanbieders bekend zijn. Weliswaar zijn (in ieder geval aan de hand van de processtukken) de scores van Motrac en Jungheinrich bekend bij alle in dit kort geding betrokken partijen, maar dat brengt nog niet mee dat die partijen ook kunnen uitrekenen tegen welke maximale prijs zij (opnieuw) zullen moeten inschrijven, zoals Motrac stelt en alle overige partijen gemotiveerd betwisten. Zo heeft Jungheinrich onder meer - onweersproken - aangevoerd dat de eindscore de uitkomst is van toepassing van ongeveer 150 variabelen. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat uit de thans voorhanden zijnde gegevens de inschrijfsommen van de hier betrokken aanbieders kunnen worden herleid. Gelet hierop kan, anders dan Motrac stelt, ook niet worden aangenomen dat geen sprake (meer) is van een 'level playing field' in de nieuwe aanbesteding. 4.9. Reeds op grond van het bovenstaande stranden de primaire vorderingen van Motrac. 4.10. Ook de subsidiaire vorderingen van Motrac komen niet voor toewijzing in aanmerking. 4.11 Niet valt in te zien waarom het ministerie gehouden zou zijn om binnen vijf dagen na dit vonnis over te gaan tot heraanbesteding. Nu - zoals hiervoor overwogen - geen sprake is van onreglementair "leuren", bestaat er ook geen aanleiding voor een algemeen geformuleerd gebod aan het ministerie om adequate maatregelen te treffen ter voorkoming daarvan. Overigens is het ministerie ook bij heraanbesteding gebonden aan de regels die "leuren" tegengaan. Bij eventuele overtreding daarvan kan het ministerie daarop worden aangesproken, al dan niet via een civielrechtelijke procedure. 4.12. Verder is het in de gegeven omstandigheden alleszins begrijpelijk en redelijk dat het ministerie in afwachting van de afloop van de (her)aanbesteding de inhuur van heftrucks nog laat verzorgen door Barloworld, met wie hij tot vóór de aanbesteding contracteerde. Niet valt in te zien waarom Motrac daarmee (tijdelijk) zou moeten worden belast. 4.13. Motrac zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van alle verschenen partijen, voor zover gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente. De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen van Motrac af; - veroordeelt Motrac in de kosten van dit geding, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Barloworld en Jungheinrich (telkens) begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, met dien verstande dat over de proceskosten ten behoeve van de Staat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis; - verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van de Staat en Jungheinrich uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2010. jvl