ECLI:NL:RBSGR:2010:BL6941

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht Afdeling 3 Reg.nr.: AWB 10/891 MAW UITSPRAAK ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) Op het verzoek om een voorlopige voorziening van [verzoeker] wonende te [woonplaats], verzoeker, gemachtigde mr. C. van Kins, ten aanzien van het besluit van 28 januari 2010 van de Commandant Luchtstrijdkrachten, verweerder, waarbij aan verzoeker de functie KLU herplaatsing intern is toegewezen. Het verzoek is op 19 februari 2010 ter zitting behandeld. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. C. van Kins. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.Y. van Arnhem-Chau. I OVERWEGINGEN 1.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 1.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. 2.1 Verzoeker is van 1999 tot 1 mei 2008 in dienst geweest bij verweerder, laatstelijk in de functie van Specialist Vliegveiligheiduitrusting (hierna: VVU) , met als standplaats Vliegbasis [locatie A.]. Verzoeker had een aanstelling als beroepspersoneel voor bepaalde tijd. 2.2 Bij besluit van 15 december 2008 is verzoeker, sergeant der 1ste klasse, aangesteld bij 3 VUT, met als bestemming KLU herplaatsing intern. 2.3 Bij besluit van 1 april 2009 is aan verzoeker de functie van VVU toegewezen, met als standplaats Vliegbasis [locatie A.]. Verwachte einddatum was 4 februari 2010. 2.4 Op 14 september 2009 heeft verzoeker verzocht om een aanstelling in fase drie van het flexibel personeelssysteem (hierna: FPS). Naar aanleiding van dit verzoek hebben verzoekers leidinggevenden en de Commandant 900 Squadron een positief advies uitgebracht. 2.5 Op 18 september 2009 is een beoordeling van verzoekers functioneren over de periode 1 januari 2009 tot 18 september 2009 opgemaakt. Verzoekers functioneren is positief beoordeeld en met betrekking tot verzoekers toekomstverwachting heeft de beoordelaar aangegeven dat hij de potentie heeft om te functioneren in de naast hogere rang. 2.6 Bij besluit van 6 november 2009 (hierna: besluit I) heeft verweerder verzoekers verzoek om in fase drie te worden aangesteld afgewezen. Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat voor verzoekers functie een initiële leerling staat gepland. Op moment dat verzoekers fase twee aanstelling eindigt (op 4 februari 2010) heeft verweerder geen formatieruimte meer op Vliegbasis [locatie A.]. Voor specialist VVU functies buiten Vliegbasis [locatie A.] is evenmin formatieruimte. 2.7 Bij brief van 8 december 2009 heeft verzoeker een bezwaarschrift tegen besluit I bij verweerder ingediend. 2.8 Bij brief van 11 januari 2010 heeft verweerder een toelichting gegeven op het FPS fase twee ontslag. Kort samengevat heeft verweerder medegedeeld dat met de invoering van het FPS maximale leeftijdsgrenzen voor de functievervulling in fase twee zijn vastgesteld. Voor verzoeker is de maximale leeftijdsgrens vastgesteld op 35 jaar. Verzoeker is op 4 februari 2010 35 jaar geworden en komt niet in aanmerking voor een fase drie aanstelling. Momenteel is de ontslaggrond fase twee nog niet vastgelegd in het Algemeen militair ambtenarenreglement (hierna: AMAR), naar verwachting zal het AMAR met ingang van 1 mei 2010 zijn herzien. Verzoekers aanstelling zal uiterlijk per 1 mei 2010 worden beëindigd. 2.9 Bij besluit van 12 januari 2010 (hierna: besluit II) heeft verweerder verzoeker medegedeeld dat zijn ontslagmoment wordt uitgesteld en de einddatum van zijn indeling in fase twee wordt vastgesteld op 2 november 2010. 2.10 Bij besluit van 28 januari 2010 (hierna: besluit III) heeft verweerder verzoeker met ingang van 5 februari 2010 de functie van KLU herplaatsing intern toegewezen met als verwachte einddatum 31 oktober 2010. Bij dit besluit heeft verweerder medegedeeld verzoekers aanstelling is verlengd tot 1 november 2010. Aangezien op verzoekers organieke ontslagdatum in vervanging is voorzien wordt verzoeker boven de organieke sterkte geplaatst bij het Bureau Technisch Onderzoek tot datum ontslag. 2.11 Bij brief van 4 februari 2010 heeft verzoeker een bezwaarschrift tegen besluit II en III bij verweerder ingediend. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen ter zake van besluit III. 2.12 Bij besluit van 12 februari 2010 (hierna: besluit IV) heeft verweerder besluit II herroepen. Ter zake van besluit III heeft verweerder de beëindiging van verzoekers aanstelling per 1 november 2010 herroepen. Het besluit verzoeker als herplaatsingskandidaat aan te wijzen heeft verweerder gehandhaafd. 3 Verzoeker stelt zich op het standpunt dat het feit dat hij op 4 februari 2010 de leeftijd van 35 jaar heeft bereikt geen ontslaggrond is zoals vastgelegd in het AMAR. Bovendien is een dergelijke beëindigingsgrond in strijd met het verbod op leeftijdsdiscriminatie. Verweerder handelt in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel door verzoeker vooruitlopend op een ontslag per onbekende datum van zijn functie te halen en door een initiële leerling te plannen om verzoekers functie in te nemen. Verzoeker verzoekt teruggeplaatst te worden in zijn functie van specialist VVU. 4 Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat een evenwichtige personeelsopbouw van groot belang is. Verzoeker is een van de eersten die naar verwachting op grond van de nieuw op te nemen ontslaggrond in het AMAR zal worden ontslagen. In tegenstelling tot hetgeen eerder is gesteld is geen initiële leerling op verzoekers functie geplaatst, maar is zijn functie ingenomen door iemand met een fase drie aanstelling. Voor verzoeker is ook op langere termijn geen plaats binnen de organisatie op een organieke functie. Nu het AMAR nog geen ontslaggrond fase twee biedt is verzoeker boven de organieke sterkte geplaatst. Verzoeker kan niet op een organieke functie geplaatst worden omdat hij uiteindelijk ontslagen zal worden, echter dit zal niet op korte termijn gebeuren. In de tussentijd behoudt verzoeker zijn bezoldiging en wordt hij tewerkgesteld. 5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, aanhef en onder c van het AMAR kan functietoewijzing, waarbij aan de duur van de functievervulling een maximum termijn worden verbonden, en ontheffing uit de functie geschieden door de commandant operationeel commando, indien aan de functie een lagere rang is verbonden dan kapitein ter zee/kolonel. 5.2 Ingevolge artikel 19, tweede lid, van het AMAR is de militair gehouden de hem toegewezen functie te vervullen. 5.3 Ingevolge artikel 19, derde lid, van het AMAR volgt na ontheffing uit de functie in beginsel functietoewijzing, bestemming voor een bijscholingsopleiding of bestemming voor een omscholingsopleiding. 6.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat vast staat dat in het AMAR vooralsnog geen ontslaggrond fase twee is opgenomen. Het is nog onbekend wanneer deze ontslaggrond in het AMAR zal worden opgenomen. 6.2 De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder door het FPS in te voeren, zonder dat een ontslaggrond fase twee in het AMAR is opgenomen, een zeer onduidelijke situatie voor verzoeker heeft gecreëerd.