ECLI:NL:RBSGR:2009:BM6760

RECHTBANK ’S GRAVENHAGE, nevenzittingsplaats BREDA Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer Procedurenummer: AWB 08/5224 Uitspraakdatum: 10 maart 2009 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen [belanghebbende], wonende te [plaatsnaam], eiser, en de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Goes, verweerder. Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur. De bestreden uitspraak op bezwaar De uitspraak van de inspecteur van 31 januari 2008 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem voor het jaar 2004 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2009 te Middelburg. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende [naam], alsmede namens de inspecteur, [namen]. De rechtbank: -verklaart het beroep gegrond; -vernietigt de uitspraak op bezwaar; -vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 22.520; -veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 805, en wijst de aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden; -gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan deze vergoedt. 2.Gronden 2.1.Belanghebbende is in 1992 gehuwd met mevrouw [naam echtgenote] (hierna: de echtgenote). De echtgenote exploiteerde vanaf 1990 een Chinees-Indisch-Vietnamees restaurant in [plaatsnaam]. In 1999 zijn de echtgenoten met elkaar een vennootschap onder firma (hierna: Vof) aangegaan. Daarbij heeft de echtgenote met toepassing van artikel 17 Wet op de inkomensbelasting 1964 haar onderneming in de Vof ingebracht en de helft overgedragen aan belanghebbende. De Vof exploiteert een restaurant genaamd “[X]” (hierna: de onderneming). Ieder der firmanten is gerechtigd tot 50% van de winst van de Vof. Belanghebbende is in het restaurant werkzaam als kok. Zijn echtgenote is werkzaam als gastvrouw. 2.2.In de periode 1999-2003 hebben de firmanten beiden de helft van de winst van de Vof aangegeven in de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Deze winstverdeling is door de inspecteur gevolgd. 2.3.In 2003 heeft de gemeente Borsele geconstateerd dat belanghebbende niet in het bezit is van een ‘verklaring Sociale Hygiëne’. Op grond van artikel 8 van de Drank- en Horecawet is belanghebbende echter verplicht om als horecaondernemer in het bezit te zijn van genoemde ‘verklaring Sociale Hygiëne’. In verband met de vereisten die door de Drank- en Horecawet worden gesteld voor het verkrijgen van een drank- en horecavergunning wordt de inschrijving in de registers van de Kamer van Koophandel (hierna: handelsregister) gewijzigd van een vennootschap onder firma in een eenmanszaak, welke wordt gedreven door de echtgenote. 2.4.De inspecteur heeft zich in de aanslagfase met betrekking tot het onderhavige jaar op het standpunt gesteld dat belanghebbende voor de inkomstenbelasting niet langer meer als ondernemer kan worden beschouwd. Hij heeft vervolgens het belastbare inkomen uit werk woning als volgt vastgesteld: Aangegeven belastbaar inkomen box 1 € 22.520 - geen investeringsaftrek € 317 - geen zelfstandigenaftrek € 5.045 Vastgesteld belastbaar inkomen box 1 € 27.882 2.5.In geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar aangemerkt kan worden als ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), zodat hij dientengevolge recht heeft op toepassing van de ondernemersfaciliteiten. Belanghebbende beantwoord deze vraag bevestigend, de inspecteur beantwoord deze vraag ontkennend. 2.6.In artikel 3.4 Wet IB 2001 worden twee vereisten genoemd waaraan moet zijn voldaan voor het zijn van ondernemer: 1. de onderneming moet voor rekening van de belastingplichtige worden gedreven; 2. de belastingplichtige moet rechtstreeks worden verbonden voor verbintenissen van die onderneming. Naar de rechtbank begrijpt is niet in geschil dat belanghebbende aan de eerste genoemde vereiste voor het zijn van ondernemer voldoet. 2.7. Ten aanzien van het tweede vereiste stelt de inspecteur zich op het standpunt dat uitschrijving van de Vof uit handelsregister in combinatie met het feit dat belanghebbende naar buiten niet optreedt als ondernemer, veroorzaakt dat belanghebbende niet langer meer kan worden aangesproken voor nieuwe verbintenissen van de onderneming. Belanghebbende heeft evenwel gesteld dat de Vof slechts is uitgeschreven uit het handelsregister, maar dat de feitelijke situatie in de onderneming daarbij echter geenszins is gewijzigd. 2.8.Allereerst ten aanzien van de al dan niet beëindiging van de Vof, overweegt de rechtbank het volgende. Niet in geschil is dat de firma-akte welke in 1999 is opgemaakt nog steeds van kracht is en dat de firmanten de Vof nog niet hebben ontbonden. Civielrechtelijk bestaat de Vof dan ook nog steeds. De enkele uitschrijving uit het handelsregister is in dit verband onvoldoende om te concluderen dat de Vof inmiddels wel is beëindigd. 2.9.Ten aanzien van de vraag of belanghebbende nog rechtstreeks kan worden verbonden voor verbintenissen van de onderneming, heeft naar het oordeel van de rechtbank het volgende te gelden. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben zich voor de uitschrijving uit het handelsregister duidelijk gepresenteerd als Vof. Na de uitschrijving uit het handelsregister hebben belanghebbende en zijn echtgenote tegenover derden - bijvoorbeeld de bank, de accountant en de leveranciers - op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat er sprake zou zijn van een rechtsvormwijziging. Ten opzichte van deze derden wordt zodoende in ieder geval de schijn gewekt dat de Vof nog bestaat en dat belanghebbende aangesproken kan worden voor verbintenissen die door de Vof zijn aangegaan. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat belanghebbende ook voor nieuwe verbintenissen aangesproken kan worden door deze derden. Met betrekking tot aansprakelijkheid voor aangegane verbintenissen is immers niet alleen het handelsregister doorslaggevend. Daarbij komt nog dat door belanghebbende nog steeds dezelfde werkzaamheden verricht in de onderneming, zodat ook in zoverre niet gezegd kan worden dat sprake is van een andere situatie als voor de uitschrijving van de Vof uit het handelsregister. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend komt de rechtbank dan tot de conclusie dat belanghebbende ook in het onderhavige jaar aan het tweede vereiste voor het zijn van ondernemer heeft voldaan. Het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag is dan aan de zijde van belanghebbende. 2.10.Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard. 2.11.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Deze uitspraak is gedaan op 10 maart 2009 door mr A.A. den Hartog, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen, griffier. Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 23 maart 2009 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.