ECLI:NL:RBSGR:2009:BK9049

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht Afdeling 1, meervoudige kamer Reg.nr.: AWB 08/6762 WOW44 UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen Ontwikkelingscombinatie [A] Leidschendam v.o.f., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr. F. Spijker, en het college van burgemeester en wethouders van Leidschendam-Voorburg, verweerder. IPROCESVERLOOP 1.1Op 12 december 2006 is door verweerder aan eiseres mededeling gedaan van bestuursdwang, strekkende tot, voor zover van belang, het direct stilleggen van bronbemaling op het terrein aan de St. Paulusstraat en de Van Ruijsdaellaan te Leidschendam, het zogenoemde Neherterrein (verder: het terrein). Bij besluit van 13 december 2006 is dit bevestigd. 1.2.Het door eiseres hiertegen gemaakte bezwaar is door verweerder ongegrond verklaard. Dit besluit is door deze rechtbank bij uitspraak van 26 maart 2008 vernietigd onder gegrondverklaring van het beroep van eiseres tegen dit besluit. 1.3.Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft verweerder opnieuw op het bezwaarschrift van eiseres beslist. 1.4.Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 11 september 2008, ingekomen bij de rechtbank op 12 september 2008, en aangevuld bij brief van 9 oktober 2008, beroep ingesteld. 1.5.Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en bij brief van 14 november 2008 een verweerschrift ingediend. 1.6.Het beroep is op 23 september 2009 ter zitting behandeld. Eiseres is verschenen bij gemachtigde mr. F. Spijker, advocaat te Amsterdam alsmede [B], directeur en [C], technisch bouwmanager. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [D], medewerker handhaving, ing. [E], teamleider en ing. [F], bouwinspecteur. IIOVERWEGINGEN Wettelijk kader 2.1.Van toepassing op dit geding is het recht zoals dat luidde ten tijde van de stillegging van de bronbemaling, 12 december 2006. Het aan de bestreden besluitvorming als overtreding ten grondslag gelegde gebruik van het terrein, namelijk het uitvoeren van bronbemaling, heeft immers plaatsgevonden in de periode van 8 tot 11 december 2006. 2.2.Artikel 4.7 van de Bouwverordening van de gemeente Leidschendam-Voorburg (verder: de bouwverordening) luidde ten tijde van belang en voor zover relevant als volgt: "Bij het bemalen van bouwputten, (...) ten behoeve van bouwwerkzaamheden mag niet op een zodanige wijze water aan de bodem worden onttrokken, dat een verlaging van de grondwaterstand in de omgeving plaatsvindt, waardoor funderingen van naburige bouwwerken kunnen worden aangetast op een wijze die de veiligheid van die bouwwerken schaadt." 2.3.Artikel 20 van de Woningwet (verder: Wow) luidde ten tijde van belang als volgt "1. Indien de staat van een open erf of terrein niet voldoet aan de desbetreffende voorschriften van de bouwverordening, kunnen burgemeester en wethouders degene, die als eigenaar of uit anderen hoofde tot het treffen van voorzieningen bevoegd is, aanschrijven binnen een door hen te bepalen termijn de staat in overeenstemming met die voorschriften te brengen. 2. Indien een open erf of terrein als bedoeld in het eerste lid, wordt gebruikt op een wijze, die niet in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften van de bouwverordening, kunnen burgemeester en wethouders de hoofdgebruiker of elke afzonderlijke gebruiker aanschrijven binnen een door hen te bepalen termijn het gebruik in overeenstemming met die voorschriften te brengen." 2.4.Artikel 125 gemeentewet luidde ten tijde van belang voor zover relevant als volgt: "1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. 2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert (...) (...)." 2.5.Artikel 5.24 Awb luidde ten tijde van belang als volgt: "1. Een beslissing tot toepassing van bestuursdwang wordt op schrift gesteld. De schriftelijke beslissing is een beschikking. 2. De beschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden. 3. De bekendmaking geschiedt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de aanvrager. 4. In de beschikking wordt een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatregelen. 5. Geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet. 6. Indien de situatie dermate spoedeisend is dat het bestuursorgaan de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet tevoren op schrift kan stellen, zorgt het alsnog zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling en voor de bekendmaking." Relevante feiten en omstandigheden 3.1.Aan eiseres is bij besluit van 23 mei 2006, voor zover relevant, een bouwvergunning verleend voor de bouw van vier woongebouwen met een parkeergarage op het terrein. 3.2.Tussen eiseres en verweerder is besproken dat bij het bouwrijpmaken van het terrein gebruik zou worden gemaakt van bronbemaling. Teneinde gevolgen voor (voor zover relevant) de grondwaterstand van omliggende terreinen te voorkómen zouden damwanden worden aangebracht. 3.3.Op 20 november 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van eiseres en ambtenaren van verweerder. Besproken is, voor zover relevant, dat eiseres had besloten af te zien van het aanbrengen van damwanden, naar ter zitting is gebleken vanwege de daaraan verbonden hoge kosten (ongeveer drie miljoen euro). Naar aanleiding van dit gesprek heeft eiseres op verzoek van verweerder diezelfde dag een Fugro-rapportage van 3 oktober 2006 (verder: de Fugro-rapportage) en de meetresultaten van vijftien grondboringen, gedateerd 3 november 2006, (verder: de Fugro-meetresultaten) bij verweerder ingediend. 3.4.In de Fugro-rapportage is voor zover relevant het volgende vermeld: Onder "Inleiding" " In een eerder stadium is door Fugro een technisch bemalingsadvies opgesteld waarin twee uitvoeringsvarianten (...) zijn behandeld. Als vervolg hierop is een effectenrapportage opgesteld met als uitgangspunt een ontgraving binnen grond- en waterkerende damwanden. Om de verlagingen in de omgeving te reduceren wordt een retourbemaling doorgerekend (...)." Onder 3.7., "Bebouwing" (.....) Gezien de bodemopbouw op de projectlocatie en in de omgeving is de overige bebouwing (laagbouw) zeer waarschijnlijk gefundeerd op staal." Onder 4.2, "Voorstel locatie retourbemaling" "Om de verlagingen van de grondwaterstand in de omgeving te reduceren/beperkt te houden kan een retourbemaling worden toegepast. Het doel van de retourbemaling betreft hoofdzakelijk de grondwaterstand ter plaatse van op staal gefundeerde bebouwing op een voldoende hoog niveau te handhaven om zettingen van de ondergrond en mogelijk hieruit voortvloeiende schade aan de op staal gefundeerde bebouwing te voorkomen. (...)" Onder 4.5. "Verlagingen van de grondwaterstand in de omgeving" "(...) Deze toestroming van grondwater heeft verlagingen van de grondwaterstand tot gevolg. Door toepassing van retourbemaling waarmee de grondwaterstand wordt beheerst (...), worden de verlagingen in de omgeving van de retourlocaties beperkt." Onder 5. "Effecten van de bemaling in de omgeving" "Het verlagen van de grondwaterstand kan ongewenste gevolgen hebben voor o.a. zakkingsgevoelige objecten (...)binnen het invloedsgebied van de bemaling. Om deze gevolgen in te kunnen schatten dient bij (...) en de Gemeente na te worden gedaan of in de omgeving van de projectlocatie sprake is van bovengenoemde zaken. Afhankelijk van deze aanwezigheid moet, in overleg met bevoegd gezag worden vastgesteld of de gevolgen van de bemaling toelaatbaar zijn. Wanneer dit niet het geval is kunnen mitigerende maatregelen noodzakelijk zijn of verplicht worden gesteld. (...)" Om de kans op zakkingen van op het maaiveld en op staal gefundeerde objecten binnen het invloedsgebied van de bemaling beter in te kunnen schatten wordt geadviseerd het voorkomen van klei- en veenlagen in het Duinpakket nader te onderzoeken. (...)" "Op basis van de gegevens van de handboringen en de funderingen kan de kans op schade als gevolg van grondwaterstandverlagingen meer nauwkeurig worden ingeschat." Onder 7, "aandachtspunten en adviezen "c) Effecten op de omgeving en aanvullend grondonderzoek Om tot een verantwoorde uitvoeringswijze te komen, wordt geadviseerd nabij op staal gefundeerde bebouwing (...) het voorkomen van klei- en veenlagen na te gaan door het uitvoeren van handboringen. Aan de hand van deze gegevens kan de kans op schade als gevolg van de grondwaterstandverlagingen worden ingeschat door het uitvoeren van zakkingsberekeningen (...). Vervolgens kan op basis van deze gegevens een voorstel worden gedaan voor de retourlocatie(s). Indien het bevoegd gezag eist dat het effect van de bemaling op de verontreinigingen wordt aangetoond kan hiervoor een verplaatsingsberekening worden uitgevoerd. d) uitvoeringswijze Om tot een verantwoorde uitvoeringswijze te komen wordt geadviseerd aanvullend grondonderzoek uit te voeren en de kans op zakkingsschade aan op staal gefundeerde objecten nader te bepalen (zie punt c). (...)" 3.5.Op vrijdag 8 december 2006 heeft eiseres aan de gemeente gemeld dat begonnen werd met de bouw. Eiseres is gestart met bronbemaling. Retourbemaling vond niet plaats. 3.6.Op maandag 11 december 2006 heeft verweerder geconstateerd dat de bronbemaling op het terrein was begonnen zonder dat retourbemaling plaatsvond. 3.7.Op 12 december 2006 heeft verweerder mondeling mededeling gedaan aan eiseres van, voor zover thans nog relevant, de stillegging van de bronbemaling op het terrein onder oplegging van een last onder bestuursdwang. Deze is bij besluit van 13 december 2006 bevestigd. Daarin is eiseres gelast de bronbemaling te staken en is haar een last onder bestuursdwang opgelegd indien zij aan deze last geen uitvoering geeft. 3.8.Eiseres heeft de bronbemaling gestaakt. 3.9.Op 18 december 2006 heeft eiseres bij verweerder een bemalingsplan, gedateerd 11 december 2006, ingediend. 3.10.Op 21 december 2006 heeft verweerder per fax een aantal vragen gesteld aan eiseres. 3.11.Op 5 januari 2007 heeft een bespreking tussen verweerder en eiseres plaatsgevonden. 3.12.Bij faxbericht van 8 januari 2007 heeft eiseres (onder meer) de vragen in de fax van 21 december 2006 beantwoord. 3.13.Per 12 januari 2007 heeft verweerder het besluit tot toepassing van bestuursdwang op 12 december 2006, dat op 13 december 2006 op schrift is gesteld (verder: het primaire besluit), voor zover relevant, ingetrokken en de stopzetting van de bronbemaling opgeheven. Eiseres heeft daarbij retourbemaling toegepast. Bestreden besluit 3.14.De rechtbank begrijpt het bestreden besluit zo dat verweerder bedoelt het primaire besluit te handhaven op een gewijzigde wettelijke grondslag, onder afwijzing van het verzoek van eiseres om schadevergoeding. 3.15.Verweerder laat het primaire besluit naar in het verweerschrift en ter zitting nader toegelicht, thans berusten op de artikelen 4.7 van de bouwverordening, 20 van de Woningwet (Wow), 125 van de gemeentewet en 5.24 van de Awb . 3.16.Verweerder handhaaft zijn standpunt dat door de bronbemaling die eiseres toepaste een onverantwoord risico was ontstaan op schade aan de funderingen van naburige gebouwen, met name aan de J.S. Bachlaan te Leidschendam. Pas na het in overleg met verweerder treffen van maatregelen kon de stillegging worden opgeheven. Ter zitting is gebleken dat het hierbij met name ging om het inschakelen van de retourbemaling. Beroepsgronden 3.17.Eiseres voert in de kern weergegeven aan dat de thans door verweerder gebezigde wettelijke bevoegdheidsgrondslag evenmin deugdelijk is, omdat de bouwverordening geen handhavingsparagraaf met betrekking tot bemalingswerkzaamheden bevat. Volgens eiseres boden de op 20 november 2006 door haar bij verweerder ingediende Fugrorapportage en meetgegevens voldoende inzicht dat geen gevaar als bedoeld in artikel 4.7 van de bouwverordening bestond. Dat blijkt uit de omstandigheid dat verweerder de stillegging nadien heeft opgeheven zonder dat nieuwe gegevens bekend waren geworden. Dat deze gegevens drie dagen te laat zijn ingediend bij verweerder is destijds niet aan stillegging ten grondslag gelegd en kan niet met terugwerkende kracht alsnog als reden voor de stillegging dienen. Verweerder heeft tussen 20 november 2006 en de stillegging niet om aanvullende gegevens verzocht. Het indienen van een bemalingsplan is niet wettelijk verplicht en bovendien is een dergelijk plan door eiseres ingediend. Tevens voert eiseres aan dat verweerder zorgvuldigheidshalve haar gelegenheid had moeten geven een zienswijze te geven alvorens opnieuw te beslissen en nader onderzoek had behoren te doen. Bevoegdheidsgrondslag 4.1.De rechtbank heeft in de onder I.1.2 genoemde uitspraak zonder voorbehoud geoordeeld dat de in geding zijnde bronbemaling niet valt onder het begrip "bouwen" als bedoeld in artikel 100, derde lid, Wow. Daarbij heeft de rechtbank uitdrukkelijk overwogen dat daaraan niet afdoet dat de bronbemaling feitelijk is verbonden met een bouwproject en dat ook overigens bronbemaling los staat van enige bouwactiviteit. Daaraan verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat artikel 4.7 van de bouwverordening kan worden gehandhaafd op grond van artikel 20, tweede lid, Wow. Nu bronbemalen niet als bouwen kan worden aangemerkt, moet het worden aangemerkt als het gebruik maken van een terrein als bedoeld in die bepaling. In zoverre moet artikel 20 Wow dus geacht worden ook betrekking te hebben op gebruik van terreinen, voor zover niet geregeld in hoofdstuk 5 van de bouwverordening, maar zoals in dit geval geregeld in hoofdstuk 4 van deze verordening als activiteit waarbij in het kader van een bouwproject gebruik wordt gemaakt van een terrein. De rechtbank overweegt in dit verband dat voor zover artikel 4.7 van de bouwverordening niet kan worden geacht te berusten op artikel 8, eerste lid, onder h, Wow, deze bepaling geacht moet worden te berusten op artikel 8, eerste lid, onder b, Wow. Verweerder heeft dus alsnog een formeel juiste bevoegdheidsgrondslag gehanteerd. 4.2.Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 augustus 2008, LJN BE8867, was verweerder bevoegd daarbij toepassing te geven aan artikel 5:24, vijfde en zesde lid, Awb. 4.3.Dat eiseres wel toestemming had van gedeputeerde staten van Zuid-Holland op grond van de Grondwaterwet doet er niet aan af dat eiseres verplicht was artikel 4.7 van de bouwverordening in acht te nemen. Spoedeisendheid van de bestuursdwang 4.4.Beslissend voor de uitkomst van dit geding is of verweerder op 12 december 2006 terecht van oordeel was dat de door eiseres op 8 december 2006 begonnen bronbemaling een gevaar op aantasting van de funderingen van naburige bouwwerken als bedoeld in artikel 4.7 van de bouwverordening opleverde en of dit gevaar, indien aanwezig, de toepassing van artikel 5.24, vijfde en zesde lid, Awb, rechtvaardigde. Voor zover eiseres bedoelt te betogen dat pas handhavend mag worden opgetreden indien een fundering daadwerkelijk is aangetast tengevolge van de toepassing van bronbemaling op een terrein verwerpt de rechtbank deze interpretatie. De strekking van artikel 4.7 van de bouwverordening is naar het oordeel van de rechtbank namelijk dat de daarin bedoelde aantasting wordt voorkómen. 4.5.De uit artikel 4.7 van de bouwverordening voortvloeiende verplichting rust op eiseres. Dat betekent dat het aan haar is om het bevoegd gezag van de relevante informatie te voorzien met betrekking tot de wijze waarop zij bronbemaling gaat (laten) uitvoeren zodat het bevoegd gezag inzicht kan verkrijgen in de daaraan eventueel verbonden risico's voor de funderingen van naburige bebouwing. Voor dit geschil betekent dat concreet dat eiseres verweerder van gegevens diende te voorzien waaruit kon blijken of zich bij toepassing van bronbemaling het gevaar zou voordoen waartegen deze bepaling beoogt te waken en zo ja, welke voorzorgsmaatregelen zij dan zou nemen om aan artikel 4.7 van de bouwverordening te voldoen. Dat er geen expliciete wettelijke verplichting bestaat tot het overleggen van dergelijke gegevens is op zichzelf bezien juist maar doet niet af aan de hiervoor omschreven verplichting van eiseres. Op verweerder rust de taak de verkregen informatie te beoordelen op eventuele (dreigende) overtreding van artikel 4.7 bouwverordening. De bewijslast dat eiseres op zodanige wijze was begonnen met het toepassen van bronbemaling dat gevaar bestond voor aantasting van funderingen als bedoeld in die bepaling rust ten overstaan van de rechter op verweerder. 4.6.Verweerder heeft de dreigende overtreding van artikel 4.7 van de bouwverordening afgeleid uit de door eiseres naar aanleiding van dat verzoek om informatie op 20 november 2006 ingediende Fugro-rapportage en de Fugro-meetresultaten. De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar de in de rubriek "feiten" van deze uitspraak aangehaalde passages hiervan, dat daaruit naar voren komt dat de voorgenomen bronbemaling ongewenste gevolgen kon hebben voor zakkingsgevoelige objecten, namelijk op staal gefundeerde naburige bebouwing, indien geen maatregelen werden getroffen om dergelijke gevolgen van de door eiseres voorgenomen bronbemaling te voorkómen. Oorspronkelijk had eiseres laten weten als voorzorgsmaatregel damwanden aan te zullen brengen, maar het overleg van 20 november 2006 vond plaats omdat eiseres aan verweerder had laten weten in afwijking van haar eerdere voornemens dat niet te zullen doen. Ter zitting is gebleken dat eiseres daartoe niet had besloten omdat vast zou staan dat er geen risico's waren, maar omdat zij de kosten van die damwanden te hoog vond. Als voorzorgsmaatregel bleef dan over het toepassen van retourbemaling bij die percelen waarop zich bebouwing bevond waarvan de fundering aangetast kon worden door de bronbemaling. Gesteld noch gebleken is dat uit de Fugro-rapportage en de Fugro-meetresultaten viel af te leiden dat retourbemaling, of een andere voorziening, onnodig zou zijn als voorzorgsmaatregel. Dat blijkt reeds uit de ter zitting gebleken omstandigheid dat eiseres zelf wel apparatuur beschikbaar had om tot retourbemaling te kunnen overgaan. 4.7.Feitelijk juist is dat verweerder tussen 20 november 2006 en 8 december 2006 niet heeft gereageerd op de gegevens die eiseres op 20 november 2006 had ingediend. Verweerder vernam echter pas op vrijdag 8 december 2006 via een e-mailbericht dat de werkzaamheden zouden aanvangen. In die melding heeft eiseres bovendien, naar ter zitting is komen vast te staan, niets vermeld omtrent de bronbemaling en de wijze waarop die werd uitgevoerd. Verweerder moest zelf op maandag 11 december 2006 constateren dat eiseres de bronbemaling was begonnen zonder het nemen van voorzorgsmaatregelen. Gegevens waaruit kon worden afgeleid dat voorzorgsmaatregelen niet nodig zouden zijn, waren ook toen niet voorhanden. Daarbij merkt de rechtbank op dat ook achteraf niet is gebleken dat retourbemaling achterwege kon worden gelaten. 4.8.Onder deze omstandigheden mocht verweerder op 12december 2006 dan ook aannemen dat de bronbemaling die eiseres uitvoerde op het terrein zónder retourbemaling (of een andere voorzorgsmaatregel) toe te passen, gevaar opleverde voor aantasting van de funderingen van bebouwing op tenminste één of meer naburige locaties en daarmee een dreigende overtreding van artikel 4.7 bouwverordening. Gezien de verantwoordelijkheid die verweerder uit hoofde van de beginselplicht tot handhaving van de bouwverordening heeft om te voorkómen dat dit gevaar zich verwezenlijkt heeft verweerder er voor mogen kiezen de bronbemaling per direct te laten staken. 4.9.In het voorgaande oordeel ligt reeds besloten dat verweerder daarbij toepassing mocht geven aan artikel 5.24, vijfde en zesde lid, Awb. Het door verweerder op goede gronden aanwezig geachte gevaar voor de funderingen van de naburige bebouwing bestond immers op dat tijdstip. Daaruit volgt dat het bepaalde in artikel 26, eerste lid, Wow in dit geval ook niet aan de toepassing van bestuursdwang in de weg stond. 4.10.Nadat eiseres alsnog op 18 december 2006 en in haar beantwoording op 8 januari 2007 van de vragen van verweerder van 21 december 2006 de nodige informatie heeft verstrekt en is overgegaan tot retourbemaling, heeft verweerder het besluit van 12/13 december 2006 per 12 januari 2007 ingetrokken. 4.14.Het beroep is ongegrond. 4.15.Het verzoek om toepassing van artikel 8:73 Awb wordt afgewezen. 4.16.Voor een proceskostenveroordeling bestaat vanwege de uitkomst van het geding geen aanleiding. IIIBESLISSING De Rechtbank 's-Gravenhage, RECHT DOENDE: verklaart het beroep ongegrond; wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:73 Awb af. Aldus vastgesteld door mr. J.L. Verbeek, mr. M.P. de Valk en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van de griffier mr R.F. van Aalst. Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2009 . RECHTSMIDDEL Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.