ECLI:NL:RBSGR:2009:BK7347

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 9 november 2009, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 351489 / KG ZA 09-1517 van: de besloten vennootschap Vomar Voordeelmarkt B.V., gevestigd te Alkmaar, eiseres, advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem, tegen: de Staat der Nederlanden, (Voedsel en Warenautoriteit), zetelende te 's-Gravenhage, verweerder bij vrijwillige verschijning, advocaat mr. R.J.M. van den Tweel te 's-Gravenhage. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Vomar' en 'de Staat'. 1. Het procesverloop De Staat is op 6 november 2009 op verzoek van Vomar vrijwillig verschenen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en er is op 9 november 2009 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 november 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Vomar exploiteert een supermarktketen met supermarkten die voornamelijk zijn gevestigd in Noord-Holland. In totaal heeft zij 54 vestigingen. 2.2. De Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA), onderdeel van de Staat, is onder meer belast met het toezicht op de naleving van het Warenwetbesluit Speelgoed. 2.3. Vomar is op 27 september 2009 een klantenactie gestart, waarbij haar klanten twintig racers (hierna: de racers), kleine snelle speelgoed autootjes in de vorm van producten uit de Vomar supermarkten, kan sparen. Bij besteding van € 15,-- aan boodschappen ontvangt de klant één gratis racer-spaarmunt. Bij inlevering van vier racer-spaarmunten ontvangt de klant één racer gratis. Bij speciale racers-aanbiedingen ontvangt de klant extra racer-spaarmunten gratis. De actie loopt tot en met 14 november 2009. De racers en racers-spaarmunten zijn enkel tijdens de actieperiode verkrijgbaar en zolang de voorraad strekt. 2.4. Op de verpakking van de racers staat de waarschuwing dat zij niet geschikt zijn voor kinderen onder de 36 maanden. 2.5. De racers zijn speelgoed in zin van het Warenwetbesluit Speelgoed en zijn voorzien van een CE-markering. De CE staat voor Conformité Européenne, waarmee wordt geclaimd dat een product aan de Europese eisen voldoet. Indien een product is voorzien van een CE-markering wordt dit product vermoed te voldoen aan de voorschriften vermeld in bijlage 2 'Voorschriften waaraan speelgoed en kinderwaren dienen te voldoen (artikel 3, tweede lid) (behorende bij het Warenwetbesluit Speelgoed)'. 2.6. Een CE-markering voor producten geschiedt binnen Europa na goedkeuring door zogenoemde 'Notified Bodies'. Notified Bodies zijn instanties die door de overheid van het desbetreffende land zijn geaccrediteerd om dergelijke keuringen uit te voeren. 2.7. Nederland heeft thans één Notified Body, te weten de besloten vennootschap SGS Nederland B.V. (hierna: SGS Nederland B.V.) te Spijkenisse. In omringende landen als Duitsland en Engeland zijn meerdere bedrijven aangewezen als Notified Body. 2.8. De VWA heeft in het kader van haar toezichthoudende taak op 13 oktober 2009 enkele racers meegenomen en onderzocht. Op 21 oktober 2009 is het onderzoeksrapport gereedgekomen, waarin is geconcludeerd dat de racers niet voldoen aan de voor kinderen jonger dan 36 maanden geldende norm EN 71-1:2005+A8:2009, paragraaf 5.1 onder b, omdat bij trekproeven onderdelen loslieten die gevaar voor verstikking of inslikken kunnen opleveren. Haar rapport is gedateerd 2 november 2009. 2.9. In de EN 71-1:2005+A8:2009 (E) (hierna: CEN EN 71) staat - kort en zakelijk weergegeven - in paragraaf 5.1 onder b dat speelgoed dat bestemd is voor kinderen onder de 36 maanden na val-, bots- en trektesten geen kleine onderdelen mag verliezen. Evenmin mogen er scherpe of puntige onderdelen op zitten. 2.10. In het document CEN CR 14379 Safety of toys - Classification of toys (hierna: het document Classification of toys) worden richtlijnen gegeven voor de classificatie van speelgoed naar leeftijdsgroep, meer in het bijzonder naar de indeling van speelgoed voor kinderen onder de 36 maanden en daarboven. In deze procedure zijn de tabellen: - 13, category L: Mechanical and/or electrical driven vehicles, en - 14, category M: Play scenes and constructed models, van belang. 2.11. In het 'Guidance Document No. 11, on the application of the Directive on the safety of toys (88/378/EEC)' (hierna: het Guidance Document), staat, voor zover van belang, het volgende: "(...) 3. CRITERIA FOR CLASSIFICATION OF TOYS INTENDED FOR CHILDREN UNDER 36 MONTHS Toys could be designed in a such a way that some of their characteristics may appeal to children under 36 months of age while other characteristics may appeal to children above 36 months of age. In fact, the borderline between toys intended for children under and above 36 months is not always clear and easy. In order to clearly identify the borderline some key factors were identified by the expert group. The play value of a toy intended for children under 36 months could be determined by the following key factors1: (1) the psychology of children of under 3 years, particularly their need to "cuddle"; (2) their attraction to objects "which are like them": baby, small child, baby animal, etc.; (3) their mental development, particularly their capacity for abstraction, level of knowledge, limited patience, etc.; (4) their less developed physical abilities in terms of ease of movement, manual dexterity, etc (the toy may be small and light for the child to handle it easily). (...)". 2.12. In haar rapport van 21 augustus 2009 heeft SGS China geoordeeld dat de racers bestemd zijn voor kinderen boven de 36 maanden. Daarnaast heeft zij vastgesteld dat de racers niet geschikt zijn voor kinderen onder de 36 maanden, maar dat de waarschuwing op de verpakking volstaat. 2.13. SGS Nederland B.V. heeft op 28 oktober 2009 een leeftijdsbeoordeling gedaan naar de racers. Zij heeft als volgt geconcludeerd: "(...) Voor de leeftijdsbeoordeling is de volgende literatuur geraadpleegd. 1. CEN report CR 14379 Safety of toys - Guidelines 2. AGE DETERMINATION GUIDELINES: Relating Children's Ages To Toy Characteristics and Play Behavior - (CPSC document) (...) De RACERS zijn qua uiterlijk en gebruiksmogelijkheden te vergelijken met "Die Cast Vehicles" Het document CEN CR 14379 klassificeert "Die Cast Vehicles" als speelgoed bestemd voor kinderen ouder dan 3 jaar. De RACERS zijn redelijk gedetaileerd van uiterlijk. Door verticaal op de RACERS te drukken en achteruit te bewegen kan er energie opgeslagen worden in het racer-voertuigje. Als het Racer-voertuigje los gelaten wordt, gaat het RACER-voertuigje bewegen (pull back systeem) Het CEN CR 14379 document is niet gedetaileerd genoeg om de RACERS goed te classificeren als bestemd voor ouder dan of jonger dan 3 jaar. Het document benoemt namelijk geen details over afmetingen, gewicht en functies van mechanische voertuigjes in relatie tot leeftijdsbestemming. Het GPSC document [bedoeld zal zijn CPSC; voorzieningenrechter] " AGE DETERMINATION GUIDELINES (...)" defineert gewichten en afmetingen versus leeftijdsbestemming. De RACERS varieren in gewicht van 20 tot 40 gram (0,7-1,4 oz). De afmetingen varieren van 4 tot 6 cm. (1,6 ot 2,4 inch) Citaat uit GPSC document 3 years Three-year-olds display a moderate degree of dexterity and fine-motor control, and low to moderately complex cause-and-effect functionality in their pretend play. They enjoy small vehicles that produce sounds or talking, lights, or movement bij pushing buttons on the toy or on a remote control to produce basic actions. Small vehicle toys are attractive to this age because they are used increasingly in cooperative contexts that have a low to moderate level of social interactions, especially as they approach age 4. These children are attracted to both smaller (1 to 8 inches) and larger (12 to 24 inches) vehicles of more complexity and detail. They prefer vehicles in basic coordinated sets (for example, miniature die-cast cars and vehicles approximately 1:60 to 1:64 scale) and those with relevant figures and accessories. Einde citaat Op basis van beide citaten uit beide documenten (CEN & CPSC) zijn wij van mening dat de RACERS met name geschikt zijn voor kinderen van 31/2 tot 4 jaar. Bovendien bevestigt het verzamelaspect (spaar alle 20) de leeftijdsbeoordeling van 31/2 tot 4 jaar. (...)". 2.14. Bij de beoordeling is rekening gehouden met de volgende overwegingen: - Het speelgoed vertoont realisme en detail, maar dan gerelateerd aan de nagebootste winkelproducten en niet ten opzichte van werkelijke auto's zoals bedoeld in de tabellen. - Het speelgoed valt te beschouwen als gekarikaturiseerde voertuigen in de zin van ludiek en grappig, meer dan op een "lievige" manier. Hierdoor verwijst het betreffende voorbeeld niet meer alleen naar de jongste doelgroep maar komen beide leeftijdsgroepen in beeld. Oudere kinderen vinden een lievige karikatuur meestal niet interessant meer, maar kunnen een ludiek en grappig effect vaak wel waarderen. Voor kinderen onder de 36 maanden wordt de verwijzing relevanter naarmate de nagebootste produkten op grond van vorm en uiterlijk herkend kunnen worden en aansluiten op hun leefwereld, zoals fruit, een stuk kaas, een blikje cola e.d. Op basis van voorgaande overwegingen en de vetgedrukte argumenten in de tabellen is het speelgoed ingedeeld in de groep voor kinderen zowel boven als onder de 36 maanden. (...)". 2.15. De VWA heeft tijdens een bespreking op 4 november 2009 aangekondigd dat zij de racers onder Vomar in beslag zal nemen indien Vomar niet vrijwillig de racers uit de handel haalt. 2.16. SGS Nederland B.V. heeft op 5 november 2009 op het hiervoor onder 2.14 genoemd onderzoeksrapport onder meer als volgt gereageerd: "(...) Er zijn in tabel 13 van het document CEN CR 14379:2002 (E) zowel functies en als kenmerken te noemen die van toepassing zijn voor de RACERS die zowel gelden voor kinderen jonger als ouder dan 3 jaar, te weten < 3jaar Simple cause/effect "Easy to hold and grasp" Voorbeelden: "pull back vehicles" > 3jaar Toys with detailed accessories Voorbeelden: "die-cast cars" De gedetailleerde gelijkenis van de RACERS met consumenten producten is bedoeld als reclame voor volwassenen. Oudere kinderen (>3jaar) zullen de consumentenproducten herkennen in de gedetaileerde RACERS Het VWA-rapport benoemt niet het kenmerk "Toys with detailed accessories" Qua uiterlijk en gebruik zijn veel overeenkomsten tussen de RACERS en "Die-cast cars" Het document CEN CR 14379:2002 (E) definieert het kenmerk "Easy to hold and grasp"onvoldoende. Het feit dat het speelgoed klein van formaat is kan er bovendien op wijzen dat het juist bedoeld is voor kinderen ouder dan 3 jaar. Het document (...) alleen is niet voldoende om een eenduidige leeftijdskwalificering te maken. Wij hebben daarom gebruik gemaakt van het Amerikaanse CPSC document AGE DETERMINATION GUIDELINES: Relating Children's Ages To Toy Characteristics and Play Behavior: 2002 (...)". 2.17. De besloten vennootschap Vrisekoop Management & Merchandising B.V., zijnde de importeur van de racers, heeft enkele Notified Bodies in omringende landen benaderd met het verzoek een leeftijdsonderzoek te doen met betrekking tot het bepalen van de doelgroep van de racers. 2.18. TÜV Rheinland Produkt und Umwelt GmbH en LGA QualiTest GmbH hebben als Notified Body in Duitsland de racers onderzocht en geconcludeerd dat de racers bestemd zijn voor kinderen ouder dan 36 maanden, maar voorzien moeten zijn van een waarschuwing voor gebruik voor kinderen onder de 36 maanden. Zij hebben volgens hun rapporten van 5 november 2009 bij hun beoordeling gebruik gemaakt van het document Classification of toys en het Guidance Document. 2.19. Bureau Veritas Consumer Products Services UK Ltd heeft als Notified Body in Engeland de racers onderzocht en geconcludeerd dat de racers bestemd zijn voor kinderen boven de 36 maanden. Zij heeft haar conclusie gebaseerd op het U.S. Consumer Product Safety Commission (hierna: CPSC) document, dat ook door SGS Nederland B.V. in haar rapport is gehanteerd. 2.20. De Notified Bodies CTIB-TCHN België en SGS Frankrijk hebben bij afzonderlijke e-mail van 5 november 2009 aan Vrisekoop Management & Merchandising B.V. meegedeeld dat wat hen betreft de racers bestemd zijn voor kinderen boven de 36 maanden. 3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer 3.1. Vomar vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden beslag te leggen op de racers. 3.2. Daartoe voert Vomar het volgende aan. De Staat, meer in het bijzonder de VWA, handelt onrechtmatig, althans dreigt onrechtmatig te gaan handelen, door de racers onder Vomar in beslag te nemen. De Staat gaat ten onrechte ervan uit dat de racers ook bestemd zijn voor kinderen beneden de 36 maanden. De racers voldoen volgens de Staat daarom niet aan de gestelde veiligheidsvoorschriften. In het document Classification of toys worden richtlijnen gegeven voor de classificatie van speelgoed met betrekking tot bepaalde leeftijden. Dit document is vrij algemeen en biedt niet altijd een goed dan wel voldoende concreet toetsingskader. De normen zijn onder meer nader uitgewerkt in het CPSC document en in het Guidance Document. Het gaat om de vraag voor welke leeftijdsgroep het speelgoed bestemd is, om vervolgens te beoordelen of aan de veiligheidsvoorschriften van die groep is voldaan. Niet van belang is of kinderen uit een andere leeftijdsgroep ook met het speelgoed zouden kunnen spelen. De racers zijn, voordat ze op de markt zijn gebracht, getoetst aan de CEN EN 71 norm en goedgekeurd door SGS China. Ook SGS Nederland B.V. heeft de racers getoetst aan de normen en goed bevonden. 3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.1. Nu Vomar aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de Staat jegens haar onrechtmatig handelt, althans dreigt te handelen, is de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - bevoegd tot kennisneming van de vordering. Vomar is in haar vorderingen ook ontvankelijk. Zij keert zich tegen een voorgenomen besluit van de VWA om de racers in beslag te nemen op grond van haar handhavingsbevoegdheid op basis van onder meer het Warenwetbesluit Speelgoed en de Warenwet. 4.2. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de VWA in het kader van haar toezichthoudende taak op de naleving van het Warenwetbesluit Speelgoed een ruime beleidsvrijheid heeft, hetgeen meebrengt dat de voorzieningenrechter in kort geding deze beslissing in beginsel slechts marginaal kan toetsen. 4.3. Kern van het geschil is of de racers ook bestemd zijn voor kinderen beneden de 36 maanden. De Staat heeft aangevoerd dat de racers gezien de kenmerken, eigenschappen en functies ook interessant zijn voor kinderen beneden de 36 maanden. Het gaat in de visie van de Staat ook om het gebruik dat gezien het gangbare gedrag van kinderen te verwachten valt. Hij verwijst daarvoor naar het document Classification of toys. Ze zijn eenvoudig vast te pakken of te grijpen en makkelijk te bedienen en te bewegen door het pull back-systeem. Bovendien kunnen de racers niet beschouwd worden als 'detailed and realistic cars', noch als 'die-cast vehicles', aldus de Staat. Vomar bepleit het tegendeel. 4.4. Tussen partijen staat vast dat in de eerste plaats moet worden beoordeeld voor welke leeftijdsgroep, beneden of boven de 36 maanden, de racers bestemd zijn. Anders dan Vomar heeft bepleit, valt niet uit te sluiten dat het speelgoed voor beide leeftijdsgroepen bestemd kan zijn. Vervolgens moet beoordeeld worden of de racers aan de veiligheidsvoorschriften van die desbetreffende leeftijdsgroep(en) voldoen. 4.5. Gezien de uitlopende meningen van partijen en de complexiteit van de daaraan te grondslag liggende regelgeving, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beoordeling van de racers naar leeftijdsgroep een specifieke deskundigheid vergt. Niet ongebruikelijk is dat bij een geschil als het onderhavige een deskundige benoemd wordt, teneinde deze een oordeel te vragen over de kwestie. Een kortgedingprocedure leent zich echter niet voor een dergelijk onderzoek, zodat uitgegaan dient te worden van de thans beschikbare gegevens. Vomar heeft ter onderbouwing van haar vordering vijf rapporten van verscheidene Notified Bodies overgelegd, waarin die Notified Bodies onafhankelijk van elkaar tot de conclusie komen dat de racers bestemd zijn voor kinderen ouder dan 36 maanden. Zo heeft SGS Nederland B.V. in haar rapport gesteld dat de racers vergelijkbaar zijn met die-cast voertuigen - zijnde in plastic of metaal gegoten modelvoertuigen -, omdat ze gedetailleerde gelijkenissen vertonen met consumentenproducten. Bovendien wordt pas door kinderen boven de 36 maanden de gelijkenis herkend en begrijpen zij het verzamelaspect van de racers. TÜV Rheinland Produkt und Umwelt GmbH en LGA QualiTest GmbH hebben bij hun beoordeling gebruik gemaakt van het Guidance Document en het document Classification of toys. Aan de hand van deze documenten hebben zij geconcludeerd dat de racers gezien de gedetailleerdheid van het ontwerp en het reclameaspect niet 'kinderlijk' oogt, in die zin dat ze bestemd zijn voor kinderen ouder dan 36 maanden. Dit ondanks het pull-back systeem, dat een indicatie is voor de leeftijdsgroep jonger dan 36 maanden. Ook TÜV Rheinland Produkt und Umwelt GmbH en LGA QualiTest GmbH vergelijken de racers onder meer met die-cast voertuigen en kleine promotie items. Zij onderschrijven daarmee de conclusie van SGS Nederland B.V. Bureau Veritas Consumer Products Services UK Ltd heeft het CPSC document gebruikt om de leeftijdsgroep te bepalen. Hoewel deze regeling is gebaseerd op Amerikaanse kinderen, is onweersproken gesteld dat dit document veelvuldig wordt gebruikt door de Europese speelgoedindustrie en dit document veel uitvoeriger is dan de vergelijkbare Europese normen hiervoor genoemd onder 2.9, 2.10 en 2.11. Daarnaast hebben nog twee Notified Bodies in een e-mailbericht meegedeeld dat ook zij tot de conclusie komen dat de racers bestemd zijn voor kinderen ouder dan 36 maanden. De Staat heeft tegenover deze rapporten slechts één rapport van de VWA overgelegd, waarin op basis van het document Classifications of toys wordt bepleit dat de racers óók voor kinderen onder de 36 maanden bestemd kunnen zijn. Nu in de verscheidene rapporten van de zijde van Vomar geen enkele keer is geconcludeerd dat de racers óók bestemd kunnen zijn voor kinderen onder de 36 maanden, is de voorzieningenrechter van oordeel dit ene rapport van de VWA vooralsnog onvoldoende gewicht heeft om de eerder genoemde rapporten van de Notified Bodies terzijde te schuiven. 4.6. Het voorgaande leidt, gezien het onder 4.2 gegeven toetsingskader, tot de slotsom dat de Staat, meer in het bijzonder de VWA, in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de racers ook bestemd zijn voor kinderen onder de 36 maanden en mitsdien een gevaar vormen voor de volksgezondheid, op grond waarvan ze in beslag genomen moeten worden. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de racers geen gevaar vormen voor de leeftijdsgroep ouder dan 36 maanden. De vordering van Vomar zal daarom worden toegewezen. 4.7. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De voorzieningenrechter: - verbiedt de Staat beslag te leggen onder Vomar op de racers; - veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Vomar begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2009. nve