ECLI:NL:RBSGR:2009:BI4674

vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 257139 / HA ZA 06-107 Vonnis van 29 april 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T-MOBILE NETHERLANDS B.V. (voorheen: de naamloze vennootschap ORANGE NEDERLAND N.V.), gevestigd te Den Haag, eiseres, advocaat mr. G.J. Zwenne, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken), zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. A.L. Kruijmer. Partijen zullen hierna (voor de leesbaarheid) Orange en de Staat genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 30 december 2005; - de conclusie van antwoord van 5 maart 2008; - de conclusie van repliek tevens wijziging van eis van 25 juni 2008; - de conclusie van dupliek van 17 september 2008; - de akte houdende uitlating productie aan de zijde van Orange van 25 maart 2009. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Orange, voorheen genaamd Dutchtone N.V., houdt zich bezig met het aanbieden van openbare mobiele telecommunicatiediensten. Daartoe maakt zij onder meer gebruik van de IMT2000-frequentievergunning die zij via dochtervennootschap Dutchtone Multimedia heeft verworven tijdens een veiling van vijf vergunningen voor het gebruik van UMTS-frequenties door de Minister van Verkeer & Waterstaat in het jaar 2000 (hierna: de UMTS-veiling). Deze dochtervennootschap is door middel van een fusie opgegaan in Orange. Daarbij zijn alle rechten en verplichtingen van Dutchtone Multimedia onder algemene titel overgegaan op Orange. 2.2. UMTS staat voor Universal Mobile Telecommunications System. UMTS is onderdeel van de derde generatie van systemen voor mobiele communicatie, als opvolger van GSM/DCS-1800. Wereldwijd is deze derde generatie gestandaardiseerd onder de naam IMT-2000. 2.3. Voorafgaand aan de UMTS-veiling is door de toenmalige staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris) bij besluit van 3 april 2000 bekend gemaakt dat voor het gebruik van de IMT-2000-frequentieruimte een vergunning is vereist en dat de IMT-2000-frequenties zijn verdeeld over vijf vergunningen, waarvan de verlening zal geschieden door middel van een veiling. Daarnaast is informatie gegeven over onder meer de vergunningen, de aanvraagprocedure en de veiling. 2.4. In Nederland waren vijf UMTS-vergunningen beschikbaar. Zes partijen, waaronder Orange, namen aan de veiling deel. Een van de partijen, Versatel, trok zich op 24 juli 2000 uit de veiling terug, waardoor de vergunningen toevielen aan de vijf overige gegadigden. 2.5. Na afloop van de veiling heeft de staatssecretaris bij besluit van 7 augustus 2000 aan Orange vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van IMT-2000. Orange heeft voor het verkrijgen van deze vergunning een bedrag van f. 960.000.000,- (€ 435.629.007,-) betaald. 2.6. Orange heeft de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) meerdere keren – voor het eerst bij brief van 19 augustus 2003 – verzocht om haar een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur uit te reiken zodat zij aanspraak zou kunnen maken op aftrek van omzetbelasting (hierna: BTW). 2.7. De minister heeft telkens geweigerd de gevraagde factuur uit te reiken omdat de Staat bij de vergunningverlening naar zijn mening handelde in zijn hoedanigheid van overheid en niet als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968). 2.8. De BTW is, ten tijde van de veiling, in het bijzonder geregeld in de Zesde Richtlijn 77/388 EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgeving der Lidstaten inzake omzetbelasting (hierna: de Zesde Richtlijn). Voor de onderhavige zaak is met name artikel 6 van belang. Daarin is het volgende bepaald: “1. Als belastingplichtige wordt beschouwd ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een van de in lid 2 omschreven economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. 2 . De in lid 1 bedoelde economische activiteiten omvatten alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt onder andere beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. (…) 5 . De Staat, de regio's, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen . Wanneer deze lichamen evenwel zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, moeten zij daarvoor als belastingplichtige worden aangemerkt , indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden . Genoemde lichamen worden in elk geval beschouwd als belastingplichtig met name voor de in bijlage D genoemde werkzaamheden , voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn . De Lid-Staten kunnen werkzaamheden van genoemde lichamen die zijn vrijgesteld uit hoofde van de artikelen 13 of 2 , beschouwen als werkzaamheden van de overheid.” 2.9. Nederland heeft aan de Zesde Richtlijn uitvoering gegeven in de Wet OB 1968. In artikel 1 is bepaald: “Onder de naam "omzetbelasting" wordt een belasting geheven ter zake van: a. leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht; b. intracommunautaire verwervingen van goederen onder bezwarende titel in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer en door rechtspersonen, andere dan ondernemers; c. intracommunautaire verwervingen onder bezwarende titel, anders dan in de zin van onderdeel b, van nieuwe vervoermiddelen in Nederland; d. invoer van goederen.” In artikel 7 lid 1 is bepaald dat ondernemer ieder is die een bedrijf zelfstandig uitoefent. In artikel 7 lid 2 aanhef en onderdeel b is bepaald dat waar in deze wet wordt gesproken van een bedrijf, daaronder mede wordt verstaan exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. 2.10. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) heeft in zijn arresten van 26 juni 2006, zaak C-284/04 (T-Mobile Austria GmbH e.a.), Publicatieblad nummer C 199 van 25 augustus 2007 blz. 03, V-N 2007/32.21 en zaak C-369/04 (Hutchison e.a.), Publicatieblad nummer C 199 van 25 augustus 2007 blz. 03 overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de toewijzing door een lidstaat van rechten op het gebruik van frequenties voor mobieletelecommunicatiesystemen via een veilingprocedure als een economische activiteit moet worden aangemerkt zodat de lidstaat uit hoofde van deze werkzaamheid belastingplichtig is, moet worden uitgemaakt of de afgifte van een dergelijke vergunning naar de aard ervan moet worden beschouwd als de "exploitatie van een zaak" in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn. 3.1. Orange vordert na wijziging van eis – samengevat en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad –: primair: veroordeling van de Staat tot terugbetaling aan Orange van een bedrag van € 64.880.916,-, zijnde het BTW-bedrag, dat volgens Orange is begrepen in de voor de IMT2000-vergunning betaalde vergoeding van f. 960.000.000,- (€ 435.629.007,-), vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de datum dat Orange dit BTW-bedrag had kunnen terugvragen als haar tijdig een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur was uitgereikt; subsidiair: een verklaring voor recht dat de Staat bij de toewijzing van de UMTS-frequentievergunning voor gebruik van UMTS-frequenties door middel van de in juli 2000 gehouden veiling heeft gehandeld als ondernemer in de zin van de Wet OB althans de Zesde Richtlijn en op die grond verplicht was aan Orange een factuur uit te reiken met betrekking tot het door laatstgenoemde voor de betreffende vergunning betaalde vergoeding inclusief te daarin begrepen omzetbelasting; meer subsidiair: - een verklaring voor recht dat de vergoeding die de Staat van Orange heeft ontvangen voor verlening van de UMTS-frequentievergunning in strijd is met artikel 11, eerste en tweede lid van de Richtlijn 79/13/EG; - een verklaring voor recht dat de vergoeding die de Staat van Orange heeft ontvangen voor de verlening van de UMTS-frequentievergunning kwalificeert als een belasting of andere heffing in de zin van artikel 104 Grondwet; - een verklaring voor recht dat de vergoeding die de Staat van Orange heeft ontvangen voor de verlening van de UMTS-frequentievergunning, als heffing een wettelijke grondslag ontbeert zoals voorzien in artikel 104 Grondwet en mitsdien nietig is. Voorts vordert Orange veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van € 33.247,50 aan buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van de Staat in de proceskosten, beide met rente. 3.2. De primaire en subsidiaire vorderingen zijn gegrond op het betoog dat de Staat ten aanzien van door hem verrichte veiling-en vergunningactiviteiten moet worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van artikel 4 lid 1 Zesde Richtlijn en ondernemer in de zin van artikel 1 jo artikel 7 van de Wet OB 1968. De veiling van de IMT2000-vergunningen betreft in de visie van Orange een werkzaamheid die niet onder de uitzonderingen van artikel 4 lid 5 Zesde Richtlijn valt, zulks om de volgende (in de dagvaarding genoemde) redenen: 1) de vergunningverlening door middel van het organiseren van de veiling kan niet, althans niet volledig, worden aangemerkt als werkzaamheden van de overheid als zodanig; 2) behandeling van de Staat als niet belastingplichtige leidt in het onderhavige geval tot concurrentievervalsing van enige betekenis; 3) de vergunningverlening en de veiling moeten hoe dan ook worden aangemerkt als “verlening van met telecommunicatie samenhangende rechten”, zoals bedoeld in bijlage D van de Zesde Richtlijn. 3.3. Bij repliek is daar het volgende aan toegevoegd. De onderhavige uitgifte van de gebruiksrechten op frequentieruimte lijkt volgens Orange in vergaande mate op de belastingplichtige doorverkoop en sub-licencering door een vergunninghouder. Om deze reden brengt de behandeling van de Staat als niet belastingplichtige mee dat sprake is van verstoring van de concurrentie van meer dan enige betekenis. De Staat kan daarom geen beroep doen op de onder 2.10 vermelde uitleg die het Europese Hof aan artikel 4 lid 2 van de Zesde Richtlijn heeft gegeven. 3.4. De meer subsidiaire vordering is gegrond op het standpunt dat de vergoeding die Orange heeft betaald voor de UMTS-vergunning niet (uitsluitend) dient cq nodig is ter dekking van gemaakte uitgifte- en toezichtskosten als bedoeld in artikel 11 leden 1 en 2 van de vergunningenrichtlijn. Derhalve is niet voldaan aan de vereisten van die richtlijn. Daarop voortbordurend betoogt Orange dat als de vergoeding niet wordt gekwalificeerd als een tegenprestatie voor een BTW-belastingplichtige economische activiteit, deze vergoeding moet worden aangemerkt als een heffing cq belasting. Daarvoor ontbreekt in dit geval echter een wettelijke grondslag, zoals door artikel 104 Grondwet wordt verlangd. 3.5. De Staat voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De rechtbank stelt voorop dat Orange ontvankelijk is in haar primaire en subsidiaire vordering. De inzet van deze vorderingen is immers dat Orange gerechtigd is teruggaaf van BTW te vragen bij de belastingdienst. Teruggaaf kan uitsluitend worden gegrond op een geldige BTW-factuur. Bij gebreke van een fiscale procedure waarin de belastingrechter de Staat kan bevelen een BTW-factuur af te geven aan een belastingplichtige die aftrek verlangt, staat alleen de weg naar de civiele rechter open. Primaire en subsidiaire vordering: de Staat handelt niet als ondernemer in de zin van de omzetbelasting 4.2. Aangaande deze vorderingen overweegt de rechtbank als volgt. In de hiervoor, onder 2.10. vermelde arresten heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat artikel 4, lid 2, van de Zesde BTW-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat toewijzing, via een veiling, door de nationale regelgevende instantie die verantwoordelijk is voor de toewijzing van het spectrum, van rechten zoals rechten op het gebruik van frequenties van het elektromagnetische spectrum voor het aanbieden van mobieletelecommunicatiediensten aan het publiek, geen economische activiteit in de zin van die bepaling is en dus niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. 4.3. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de in de hoofdgedingen van de hiervoor vermelde arresten van het Hof van Justitie aan de orde zijnde relevante feiten en omstandigheden (vrijwel) gelijk aan die welke in het onderwerpelijke geding aan de orde zijn. In aanmerking nemende bovendien dat artikel 7 van de Wet OB moet worden uitgelegd in het licht van artikel 4 van de toentertijd geldende Zesde BTW-richtlijn leidt het vorenstaande tot het oordeel dat de Staat bij de toewijzing van de UMTS-frequentievergunning voor gebruik van UMTS-frequenties door middel van de in juli 2000 gehouden veiling niet heeft gehandeld als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Nu de Staat bij het verstrekken van de IMT2000-vergunning niet als ondernemer in voorbedoelde zin heeft gehandeld, is er op goede gronden over de vergoeding geen omzetbelasting in rekening gebracht. Op dat oordeel stuiten zowel de primaire als de subsidiaire vordering af. Meer subsidiaire vorderingen: vergoeding in strijd met artikel 11 van Richtlijn 97/13/EG; de vergoeding ontbeert een wettelijke grondslag als bedoeld in artikel 104 van de Grondwet 4.4. De Bekendmaking Frequentie-uitgifte derde generatie mobiele telecommunicatie in Nederland, Staatscourant van 3 april 2000, nr. 66 is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen bezwaar kan worden gemaakt en beroep ingesteld (vgl. CBb 18 juli 2001, nrs. AWB 00/910, 00/913, 00/924 en 00/925). In een eventuele bestuursrechtelijke procedure had Orange derhalve de rechtmatigheid van zowel het bekendmakingsbesluit als het besluit waarbij de vergunning voor het gebruik van de UMTS-frequenties aan haar is verleend, aan de orde kunnen stellen, bij de beoordeling waarvan ook de thans door haar genoemde argumenten betrokken hadden kunnen worden. Orange heeft echter tegen geen van beide besluiten bezwaar gemaakt. Dat brengt mee dat, nu tegen voormelde besluiten een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, in de onderhavige procedure ervan moet worden uitgegaan dat de besluiten zowel wat hun wijze van tot stand komen als wat hun inhoud betreft in overeenstemming zijn met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit leidt tot het oordeel dat ter zake van de meer subsidiaire vorderingen de weg naar de civiele rechter niet openstaat. 4.5. Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vorderingen van T-Mobile Netherlands B.V. moeten worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Op verzoek van de Staat zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en zal worden bepaald dat over deze veroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis. De rechtbank: - wijst de vorderingen af; - veroordeelt T-Mobile Netherlands B.V. tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 4.584,- aan verschotten en € 5.160,- aan salaris van de advocaat; - bepaalt dat T-Mobile Netherlands B.V. over de proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de veertiende dag na het wijzen van dit vonnis; - verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mrs. D. Aarts, K.M. Braun en G.J. Ebbeling en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.