ECLI:NL:RBSGR:2008:BM2735

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht Enkelvoudige belastingkamer Procedurenummer: AWB 07/9348 IW Uitspraakdatum: 29 augustus 2008 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in artikel 8:67 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [X], wonende te [Z], eiser, en de Ontvanger van de Belastingdienst/[te P], verweerder. De bestreden uitspraak op bezwaar De uitspraak van verweerder van 30 oktober 2007 op het bezwaar van eiser tegen de beschikking aansprakelijkstelling van 31 januari 2007 (nr. [nummer]). Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2008. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [A]. Namens verweerder is verschenen [B]. De rechtbank: * verklaart het beroep gegrond; * vernietigt de uitspraak op bezwaar; * vermindert het bedrag van de aansprakelijkstelling tot € 90.151; * veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiser moet voldoen; * gelast dat de Staat der Nederlanden het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt. 2 Gronden 2.1. Eiser is als bestuurder van [C] Holding B.V. (hierna: de B.V.) aansprakelijk gesteld voor onbetaalde omzetbelasting, rente, boete en kosten, voortvloeiend uit aan de B.V. opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting over het jaar 2004 en over het vierde kwartaal van 2005. 2.2. Niet in geschil is dat eiser tot 1 januari 2005 (formeel) bestuurder (in de zin van afdeling 5 van Boek 2 BW) van de B.V. was. Dat brengt mee dat hij in beginsel aansprakelijk is voor de niet betaalde omzetbelasting over 2004. 2.3. Het geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of eiser ook na 1 januari 2005 gold als formeel bestuurder van de B.V. Dit geschilpunt is van betekenis voor de aansprakelijkstelling voor de omzetbelasting over het vierde kwartaal 2005. 2.4. Vast staat dat eiser ook na 1 januari 2005 als bestuurder van de B.V. stond ingeschreven in het handelsregister. In het door verweerder overgelegde uittreksel staat dat eiser sedert 1 augustus 1998 in functie is getreden als bestuurder van de B.V. en per 3 februari 2006 uit functie is getreden. Eiser heeft gesteld dat hij met ingang van 1 januari 2005 is teruggetreden als bestuurder en de feitelijke leiding en het bestuur heeft overgedragen aan [D] en [E], die hebben verzuimd eiser te laten uitschrijven als bestuurder. 2.5. In het door eiser aangehaalde arrest van 27 juni 2008, nr. 07/101104 heeft de Hoge Raad - samengevat en voor zover hier van belang - overwogen dat de vermelding in het handelsregister niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is in de zin van artikel 36, eerste lid, van de Wet, omdat de ontvanger bij aansprakelijkstelling op de voet van artikel 36, eerste lid, van de Wet niet behoort tot de in artikel 18 van de Handelsregisterwet 1996 beschermde derden, aangezien zijn vordering op de wet berust en niet voortvloeit uit een rechtsbetrekking waarop genoemd artikel 18 ziet. 2.6. Dat de inschrijving in het handelsregister niet doorslaggevend is bij beantwoording van de vraag of iemand bestuurder is in de zin van artikel 36, eerste lid, van de Wet neemt niet weg dat aan die inschrijving wel betekenis kan worden toegekend bij de beantwoording van die vraag. Verweerder kan aan die inschrijving het vermoeden ontlenen dat betrokkene overeenkomstig de inschrijving gold als een aansprakelijk te stellen bestuurder in de zin van artikel 36, eerste lid, van de Wet. Het ligt vervolgens op de weg van betrokkene om dit vermoeden te ontkrachten - en vervolgens op die van verweerder om naar aanleiding van die ontkrachting zo nodig nader bewijs aan te dragen van de door hem gestelde hoedanigheid van bestuurder in de zin van artikel 36, eerste lid, van de Wet. 2.7. Verweerder kon in dit geval dus in eerste instantie uitgaan van de juistheid van de inschrijving in het handelsregister van eiser als bestuurder van de B.V. gedurende de daarin genoemde periode. Eiser, op wiens weg het lag om dit vermoeden te ontkrachten, heeft dit gedaan door het door hem gestelde terugtreden als bestuurder per 1 januari 2005 en het daaropvolgende verzuim hem als zodanig uit te schrijven uit het handelsregister te onderbouwen met een verklaring van [D], vervat in een brief d.d. 17 augustus 2006. Door daar slechts tegenover te stellen dat [D] een ruimhartige verklaring heeft afgelegd over zijn eigen rol - hetgeen de inhoud van de verklaring van [D] onverlet laat - heeft verweerder geen nader bewijs aangedragen van de door verweerder gestelde hoedanigheid van bestuurder in de zin van artikel 36, eerste lid, van de Wet. 2.8. Het door verweerder ter zitting ingenomen standpunt dat eiser alleen dan niet aansprakelijk kan worden gesteld, indien hij zijn bestuursfunctie heeft neergelegd voordat de naheffingsaanslag omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005 is opgelegd en het neerleggen van de bestuursfunctie voor verweerder kenbaar is, geeft blijk van een onjuiste opvatting over de bewijslastverdeling aangezien die opvatting kennelijk ervan uitgaat dat eiser het bewijs van één en ander dient te leveren. 2.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vraag of eiser na 1 januari 2005 gold als bestuurder in de zin van artikel 36, eerste lid, van de Wet negatief wordt beantwoord. Eiser kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de naheffingsaanslag omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005. 2.10. Voor de niet betaalde naheffingsaanslag omzetbelasting over 2004 geldt voorts het volgende. 2.11. Niet in geschil is dat de melding van betalingsonmacht van 1 juni 2006 niet tijdig is gedaan voor deze belastingschuld. Eiser heeft echter gesteld dat de betalingsonmacht als gemeld moet worden aangemerkt of althans bij verweerder bekend was, daar er al langere tijd financiële problemen waren bij (onder andere) de B.V., dat daarover vanaf 2004 regelmatig (telefonisch) overleg met verweerder is gevoerd en dat in die periode een boekenonderzoek bij de B.V. heeft plaatsgehad. 2.12. Eiser heeft het door hem gestelde telefonische overleg niet nader gespecificeerd, laat staan onderbouwd. Voorts blijkt uit het bij het verweerschrift gevoegde controlerapport, dat mede betrekking heeft op de B.V., op geen enkele wijze van betalingsonmacht van de B.V. Eiser heeft zijn ter zitting geponeerde stelling dat daarnaast nog een ander (relevant) boekenonderzoek bij de B.V. heeft plaatsgehad, evenmin gespecificeerd of onderbouwd. Hij heeft evenmin concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat verweerder bekend had moeten zijn met de, overigens slechts in algemene termen door eiser gestelde, financiële problemen van de B.V. Er is dus geen grond voor het oordeel dat verweerder reeds op de hoogte was van betalingsonmacht van de B.V., zodat deze niet meer behoefde te worden gemeld voor de belastingschulden. 2.13. Het voorgaande betekent dat niet is voldaan aan het in artikel 36, tweede lid, van de Wet gestelde eisen. Dit brengt ingevolge artikel 36, vierde lid, tweede volzin, van de Wet mee dat eiser niet wordt toegelaten tot weerlegging van het aldaar bedoelde vermoeden. 2.14. Tot slot is in geschil of verweerder heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur door (alleen) eiser aansprakelijk te stellen en niet (tevens) [D] en/of [E]. 2.15. Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet worden vooropgesteld dat hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengt dat de schuldeiser vrij is in de keuze alle dan wel slechts één of sommige van de hoofdelijke schuldenaren tot betaling van de gehele schuld aan te spreken. Weliswaar is verweerder, als overheidsorgaan, daarbij gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar bij de beantwoording van de vraag of deze in acht zijn genomen, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de aansprakelijkstelling en de daarop volgende stappen. Zoals ook door de wetgever bij de invoering van artikel, eerste lid, van de Wet is voorzien, zullen, in overeenstemming met het zojuist genoemde beginsel van de hoofdelijke aansprakelijkheid, uiteenlopende verhaalsmogelijkheden al spoedig voldoende grond opleveren om niet alle bestuurders te dagvaarden. Zie Hoge Raad 2 november 2001, NJ 2002/24. 2.16. Verweerder heeft in overeenstemming met het onder 2.15 weergegeven uitgangspunt gehandeld door eiser en niet (tevens) [D] en/of [E] aansprakelijk te stellen en/of de daarop volgende stappen jegens hen te ondernemen. In het midden kan blijven of ten aanzien van hen aan alle vereisten voor aansprakelijkheidstelling is voldaan. 2.17.