ECLI:NL:RBSGR:2008:BG8554

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 30 december 2008, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 323460 / KG ZA 08-1436 van: de publiekrechtelijke rechtspersoon Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek TNO, gevestigd te Delft, eiseres, advocaat mr. E. Grabandt te Den Haag, tegen: de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie), zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. E.J. Daalder te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'TNO' en 'de Staat'. 1. De relevante regelgeving 1.1. Artikel 4 van de TNO-wet luidt als volgt: "De Organisatie heeft ten doel ertoe bij te dragen dat op toepassing gericht technisch- en natuurwetenschappelijk onderzoek en daarmee te verbinden sociaal-wetenschappelijk en ander op toepassing gericht onderzoek op doelmatige wijze dienstbaar wordt gemaakt aan het algemeen belang en de daarbinnen te onderscheiden deelbelangen." 1.2. Artikel 7 lid 2 van de TNO-wet luidt: "Wij benoemen en ontslaan de voorzitter en drie van de vier andere leden van de raad van bestuur op voordracht van Onze minister, gedaan in overeenstemming met het gevoelen van de raad van ministers. Wij benoemen en ontslaan het vierde andere lid van de raad van bestuur op voordracht van Onze minister van defensie, gedaan in overeenstemming met Onze minister en met het gevoelen van de raad van ministers. De raad van toezicht doet een aanbeveling voor de eerstgenoemde voordrachten, nadat hij de raad van bestuur daarover heeft gehoord. Voor de voordracht van Onze minister van defensie doen de raad van toezicht en de raad voor het defensie-onderzoek een gemeenschappelijke aanbeveling, nadat zij de raad van bestuur daarover hebben gehoord. De ondernemingsraad van de Organisatie wordt in de gelegenheid gesteld over deze aanbevelingen advies uit te brengen." 1.3. In artikel 15 lid 1 van de TNO-wet staat vermeld: "Het bestuur van de Organisatie en hetgeen verder de inrichting van de Organisatie betreft wordt, met inachtneming van het daaromtrent bij of krachtens deze wet bepaalde, nader bij reglement geregeld door de raad van bestuur, onder goedkeuring van de raad van toezicht en, voorzover het betreft de hoofdgroep voor defensie-onderzoek van de raad voor het defensie-onderzoek. De goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang." Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 december 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Adviescommissie beloning en rechtspositie ambtelijke en politieke topstructuur (commissie Dijkstal) heeft in april 2004 een advies uitgebracht over het topinkomensbeleid in de (semi)publieke sector. In dit advies wordt geadviseerd de hoogte van het ministersalaris als ijkpunt in de publieke sector te nemen. Het salarismaximum voor topfuncties in de (semi)publieke sector zou neer dienen te komen op 130% van het huidige ministersalaris, voor 2008 een bedrag van circa € 176.000,-- per jaar. Het kabinet heeft de adviezen van de commissie Dijkstal grotendeels als beleid overgenomen. 2.2. Op 5 september 2007 heeft de commissie Dijkstal opnieuw een advies uitgebracht. Hierin zijn (onder meer) voorstellen gedaan voor de afbakening van de semipublieke sector. Bij die afbakening zijn vier criteria toegepast: de status van een rechtspersoon met een wettelijke taak, de mate waarin een organisatie inkomsten uit publieke middelen ontvangt, het publieke belang dat een organisatie behartigt en - een contra-indicatie - de mate waarin sprake is van commerciële concurrentie. 2.3. In een brief van 27 juni 2008 van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) aan de Tweede Kamer wordt ten aanzien van de afbakening van de semipublieke sector aangesloten bij de hiervoor vermelde criteria uit het advies van de commissie Dijkstal. In een brief van 9 oktober 2008 aan de Tweede Kamer heeft de minister van BZK TNO, als rechtspersoon met wettelijke taak, tot de semipublieke sector gerekend waarop het regime van het salarismaximum van toepassing is. 2.4. Bij brief van 21 juli 2008 heeft de voorzitter van de Raad van Toezicht van TNO, samen met de voorzitter van de Raad voor het Defensieonderzoek, de minister van Defensie (hierna 'de Minister') een in die brief genoemde persoon aanbevolen om bij de Kroon te worden voorgedragen voor benoeming tot lid van de Raad van Bestuur van TNO per 1 oktober 2008. In de brief staat vermeld dat de hoogte van de bezoldiging op advies van de remuneratiecommissie van de Raad van Toezicht, door de Raad van Toezicht wordt vastgesteld. 2.5. De aanbevolen kandidaat ontvangt een uitkering op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen (UKW-uitkering). Hierop is geen anti-cumulatieregeling (meer) van toepassing. 2.6. In een brief van 10 september 2008 van de Minister aan TNO over de voordracht staat onder meer vermeld: "(..) Voor zover het gaat om geschiktheid voor de functie, kan de aanbeveling op mijn steun rekenen. Zoals eerder in gesprekken tussen u en mijn secretaris-generaal is aangegeven, heeft het kabinet echter zorgen ten aanzien van het inkomen, dat strijdig is met het kabinetsbeleid. De zorgen worden ingegeven door de hoogte van het salaris dat TNO voornemens is uit te keren, het feit dat het inkomen nog substantieel zal stijgen door de cumulatie met de uitkering voor gewezen militairen, en het feit dat op het punt van topinkomens in de (semi)publieke sector een intensieve maatschappelijke discussie gaande is. (..) Ik erken dat op grond van het huidige juridische kader de Raad van Toezicht van TNO in eerste instantie een eigenstandige positie kent en een eigen afwegingen mag maken ten aanzien van de beloning van de leden van de Raad van Bestuur. Het kabinet doet echter een klemmend beroep op u om zich niet buiten de realiteit van de maatschappelijke discussie over topinkomens in de (semi)publieke sector en het wettelijk te verankeren kabinetsbeleid te plaatsen. (..)" 2.7. Op verzoek van de Minister heeft TNO bij brief van 15 oktober 2008 bericht dat de Raad van Toezicht voornemens is om de beloning van de aanbevolen kandidaat vast te stellen op € 222.000,-- per jaar. 2.8. Bij brief van 24 oktober 2008 heeft de Minister TNO geïnformeerd dat hij op grond van de bij brief van 15 oktober 2008 door TNO verstrekte informatie geen voorstel in de ministerraad zal inbrengen tot het doen van een voordracht voor de benoeming van de aanbevolen kandidaat. 2.9. TNO heeft een reglement voor de Raad van Bestuur. Het 'Reglement TNO Raad van Bestuur' (hierna 'het Reglement') luidt - voor zover - relevant als volgt: "3. Samenstelling, nevenfuncties en belangenvermenging 3.1 De Raad van Bestuur bestaat uit een voorzitter, tevens lid, en twee andere leden. 3.2 Een vacature zal zo spoedig mogelijk worden gevuld in overeenstemming met het profiel voor de openstaande post. (..) 4. Benoeming, ontslag en bezoldiging (..) 4.4 De Raad van Toezicht stelt de bezoldiging van de individuele leden van de Raad van Bestuur vast, op voorstel van de remuneratiecommissie van de Raad van Toezicht, een en ander binnen de grenzen van het vastgestelde bezoldigingsbeleid." 3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 3.1. TNO vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - de Staat te veroordelen tot het voordragen van de aanbevolen persoon zoals genoemd in de brief d.d. 21 juli 2008 bij de ministerraad voor benoeming als lid van de Raad van Bestuur van TNO, primair met het verbod om die benoeming uitsluitend vanwege de hoogte van het door TNO aangeboden salaris te weigeren, subsidiair zonder dit verbod. Meer subsidiair vordert TNO een door de voorzieningenrechter in goede justitie te treffen voorziening. 3.2. Daartoe voert TNO onder meer het volgende aan. De Minister weigert ten onrechte de aanbevolen kandidaat voor te dragen voor benoeming. Uit de TNO-wet volgt dat TNO bevoegd is om het salaris van de leden van de Raad van Bestuur vast te stellen. Artikel 15 lid 1 van de TNO-wet bepaalt immers kort gezegd dat het bestuur van de organisatie nader bij reglement wordt geregeld door de Raad van Bestuur, onder goedkeuring van de Raad van Toezicht. In artikel 4.4 van het Reglement staat dat de Raad van Toezicht de bezoldiging van leden van de Raad van Bestuur vaststelt. De Minister noch de Kroon komt derhalve enige bevoegdheid toe bij de bepaling van de hoogte van het salaris. Door de bevoegdheid om een persoon voor te dragen voor een Kroonbenoeming te gebruiken om salarisbeleid te voeren, wordt in strijd met het verbod van détournement de pouvoir gehandeld. De Minister verwijst bovendien ten onrechte naar de adviezen van de commissie Dijkstal en het hierop gebaseerde kabinetsbeleid. TNO is geen (semi-)publieke instelling. TNO heeft immers geen publieke taak en is niet met publiek gezag belast. TNO wordt slechts voor een derde gefinancierd uit publiek geld en treedt wel degelijk in concurrentie met de markt. Het kabinetsbeleid is dus niet op TNO van toepassing. Het kabinetsbeleid kan bovendien niet als grondslag dienen voor de weigering tot benoeming omdat een wettelijke grondslag ontbreekt. TNO heeft een spoedeisend belang bij zijn vorderingen omdat zijn Raad van Bestuur momenteel uit twee leden bestaat, terwijl drie het minimum is dat voor een goed bestuur van de organisatie noodzakelijk is. 3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.1. TNO legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de Staat jegens hem onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vorderingen gegeven. TNO is in zijn vorderingen ook ontvankelijk, nu voor hetgeen hij wil bereiken geen andere mogelijkheden ten dienste staan. 4.2. De Staat heeft allereerst aangevoerd dat een dringende noodzaak tot benoeming ontbreekt. De voorzieningenrechter acht een spoedeisend belang bij de vorderingen van TNO echter wel degelijk aanwezig, omdat de Raad van Bestuur van TNO thans twee in plaats van drie leden heeft en derhalve onvolledig is. Bovendien volgt uit artikel 3.2 van het Reglement dat een vacature zo spoedig mogelijk dient te worden ingevuld. Daarmee is het spoedeisend belang voldoende aannemelijk geworden. 4.3. De kern van het geschil betreft de vraag of de Minister onrechtmatig handelt door zijn weigering om de aanbevolen kandidaat voor benoeming voor te dragen vanwege de hoogte van het salaris. 4.4. TNO heeft voornoemde vraag bevestigend beantwoord, met als meest verstrekkende argument dat TNO geen (semi)publieke instelling is en daarom niet gebonden is aan het kabinetsbeleid en het daaruit voortvloeiende maximumsalaris. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat TNO geen semipublieke instelling is. Vast staat dat TNO een publiekrechtelijke rechtspersoon is, die bij wet is ingesteld. Voorts zijn de inkomsten van TNO voor (ongeveer) een derde afkomstig uit publieke middelen. Anders dan TNO meent, behartigt hij gelet op de doelomschrijving in artikel 4 van de TNO-wet wel degelijk een publiek belang. Hoewel TNO daarnaast ook commerciële concurrerende activiteiten verricht, is dit onvoldoende om tot de conclusie te komen dat hij geen semipublieke organisatie kan zijn, temeer nu de minister van BZK TNO in de brief van 9 oktober 2008 expliciet heeft bestempeld als een semipublieke instelling. 4.5. De vraag die vervolgens rijst, is of het salarisbeleid mag worden meegewogen bij de besluitvorming tot benoeming. Vast staat dat de weigering van de Minister uitsluitend verband houdt met de hoogte van het salaris en niet met de geschiktheid voor de functie. Met de UKW-uitkering komt het jaarinkomen van de aanbevolen kandidaat op meer dan € 310.000,--, hetgeen volgens de Staat een onaanvaardbaar hoog bedrag is. Gelet op de omstandigheid dat de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om in gevallen als het onderhavige af te zien van een anti-cumulatieregeling, kan - anders dan de Staat meent - de UKW-uitkering bij de hoogte van het salaris echter geen rol spelen, zodat het salaris van € 222.000,-- als uitgangspunt bij de beoordeling dient te worden genomen. 4.6. Op grond van artikel 7 van de TNO-wet geschiedt de benoeming en het ontslag van leden van de Raad van Bestuur door de Kroon, in overeenstemming met het gevoelen van de raad van ministers, na een daartoe strekkende aanbeveling van de Raad van Toezicht en in dit geval ook van de Raad voor het Defensieonderzoek. De Staat heeft aangevoerd dat deze bevoegdheid tot benoeming een discretionaire bevoegdheid is, waarbij niet alleen relevant is of aan de functie-eisen voldaan wordt. Evenzeer is volgens de Staat van belang dat de kandidaat er blijk van geeft dat hij zich rekenschap geeft van de publieke omgeving waarin hij zijn werkzaamheden gaat verrichten. De betrokken kandidaat gaat volgens de Staat voorbij aan de maatschappelijke opvattingen en het kabinetsbeleid terzake door, in de wetenschap dat hij een zeer aanzienlijke uitkering ontvangt, een salaris te bedingen althans te accepteren dat aanzienlijk hoger ligt dan het ministersalaris. 4.7. Hoewel de voorzieningenrechter met de Staat van oordeel is dat de benoemingsvoordracht in beginsel de bevoegdheid van de Minister betreft, strekt deze bevoegdheid naar voorlopig oordeel niet zo ver dat hij in verband met de hoogte van het salaris de benoemingsvoordracht kan weigeren. Daarmee treedt de Minister in het salarisbeleid van TNO, terwijl dit beleid uitdrukkelijk is voorbehouden aan de Raad van Toezicht. Uit artikel 4.4 van het Reglement, dat op grond van artikel 15 van de TNO-wet is vastgesteld, volgt immers dat de bezoldiging van de leden van de Raad van Bestuur wordt vastgesteld door de Raad van Toezicht. Gelet op de omstandigheid dat de bevoegdheid tot vaststelling van de salariëring derhalve uitdrukkelijk krachtens een formele wet is toegekend aan de Raad van Toezicht, komt de Minister dienaangaande geen bevoegdheid toe en kan hij zijn bevoegdheid om een persoon voor te dragen niet aanwenden om in te grijpen in het salarisbeleid van TNO. Het voorgaande geldt temeer, nu uit de geschiedenis van de TNO-wet blijkt dat er bij de totstandkoming van de wet uitdrukkelijk is afgezien van directe (mede) besturing van TNO door de overheid, teneinde inhoud te geven aan de positie van TNO als zelfstandig bestuursorgaan. Dit houdt tegelijkertijd een begrenzing van de ministeriële verantwoordelijkheid in (TK 1983/84, 18 393, nr. 3, p. 15). 4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Minister zijn goedkeuring aan de benoemingsvoordracht van de beoogde kandidaat niet kan weigeren uitsluitend vanwege de salariëring. Met de Staat is de voorzieningenrechter evenwel voorshands van oordeel dat de Staat niet kan worden veroordeeld tot het nemen van een positief benoemingsbesluit. Dit is immers een bevoegdheid die de Kroon toekomt en waartoe de rechter de Staat niet kan dwingen. De Staat zal daarom worden verboden de salariëring mee te wegen bij de voordracht tot benoeming. 4.9. De Staat zal, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De voorzieningenrechter: - verbiedt de Staat de voordracht tot benoeming van de persoon zoals genoemd in de brief van 21 juli 2008 tot lid van de Raad van Bestuur te weigeren vanwege de hoogte van het salaris; - veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van TNO begroot op € 1.155,44, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 85,44 aan dagvaardingskosten; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2008. cb