ECLI:NL:RBSGR:2008:BE9570

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht Nevenzittingsplaats Haarlem zaaknummers: AWB 08 / 5639 (voorlopige voorziening) AWB 08 / 5635 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 augustus 2008 in de zaak van: [naam verzoeker], geboren op [geboortedatum], van Turkse nationaliteit, verzoeker, gemachtigde: I.T. Martens, gemachtigde te Zoetermeer, tegen: de staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde: mr. A.M.C. de Haan, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) te 's-Gravenhage. 1.1 Verweerder heeft bij besluit van 10 juli 2007, verzonden op 17 juli 2007, verzoekers verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel "verblijf bij echtgenote [naam referente]" (referente) ingetrokken met terugwerkende kracht tot 2 maart 2004. Verzoeker heeft tegen het besluit op 6 augustus 2007 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 22 januari 2008 ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen dit besluit op 15 februari 2008 beroep ingesteld. 1.2 Verzoeker heeft op 15 februari 2008 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat de rechtbank op het beroep heeft beslist. 1.3 Verweerder heeft op 27 mei 2008 een verweerschrift ingediend. 1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 5 juni 2008. Verzoeker is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 1.5 Ter zitting is het onderzoek geschorst, teneinde verweerder de gelegenheid te bieden de (onder)mandaatregeling over te leggen. 1.6 Verweerder heeft bij schrijven van 10 juni 2008 de Algemene ondermandaatregeling van het hoofd Immigratie en Naturalisatiedienst 2005 overgelegd. Verzoeker heeft hierop bij schrijven van 30 juni 2008 gereageerd. 1.7 Vervolgens heeft de voorzieningenrechter het onderzoek, met toestemming van partijen, zonder het houden van een nadere zitting, gesloten op 1 juli 2008. de Staatssecretaris van Justitie, namens deze, het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, namens deze, [naam medewerker] medewerker 2.7 Blijkens artikel 1, eerste lid, van de door verweerder overgelegde Algemene ondermandaatregeling van het hoofd IND 2005 (de ondermandaatregeling) verleent het hoofd van de IND ondermandaat van de in de Mandaatregeling directoraat-generaal Internationale Aangelegenheden en vreemdelingenzaken Justitie 2005 aan hem gemandateerde bevoegdheden aan de in de bijlage bij dit besluit genoemde en onder hem ressorterende functionarissen, een en ander voor zover dat in overeenstemming is met de taak en functie van de betreffende functionaris. Blijkens het tweede lid van voornoemd artikel is de uitoefening van het ondermandaat beperkt, indien a. een wettelijk voorschrift of de aard van de bevoegdheid zich tegen de uitoefening van het (onder)mandaat verzet, b. de aard of de inhoud van een besluit, stuk of brief een zodanig gewicht heeft dat het door een hiërarchisch hoger geplaatste of door het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst behoort te worden afgedaan. Ingevolge het derde lid en onder a van dit artikel zijn de in de bijlage genoemde en onder het hoofd van de IND ressorterende functionarissen bevoegd om namens hem alle beslissingen te nemen ten aanzien van alle aangelegenheden voortvloeiend uit de uitvoering van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw). 2.8 Verweerder stelt zich ter zitting en in de brief aan de rechtbank van 8 juni 2008 op het standpunt dat overeenkomstig de overgelegde ondermandaatregeling en de in de bijlage opgenomen functie "medewerker", de medewerker [naam medewerker] het besluit op bezwaar bevoegd heeft genomen. Verzoekers gemachtigde stelt daarentegen in zijn reactie van 30 juni 2008 op het schrijven van verweerder van 8 juni 2008, dat verweerder het bestreden besluit niet bevoegd heeft genomen omdat, gelet op artikel 7:11 Awb, de beperking van artikel 1, tweede lid, van de ondermandaatregeling van toepassing is nu de aard van het besluit een zodanig gewicht heeft dat het door een hiërarchisch hoger geplaatste of door het hoofd van de IND behoort te worden afgedaan. 2.9 Ingevolge artikel 10:9, eerste lid, Awb kan de mandaatgever toestaan dat ondermandaat wordt verleend. Ingevolge het tweede lid van dit artikel zij op ondermandaat de overige artikelen van deze afdeling van overeenkomstige toepassing. 2.10 Ingevolge artikel 10:3, eerste lid, Awb kan een bestuursorgaan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. De Memorie van Toelichting (MvT) op dit artikel (TK 23 700, nr 3, pagina 171) vermeldt dat op het algemene uitgangspunt dat mandaatverlening ter zake van het beslissen op een bezwaarschrift mogelijk moet blijven, één uitzondering moet worden gemaakt. Het is ongewenst dat het mogelijk zou zijn dat de functionaris die de primaire beslissing nam waartegen bezwaar wordt gemaakt, via mandaat ook weer degene zou zijn die op dat bezwaar zou beslissen (zie uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 15 mei 1988, uitspraken CBb, nr. 24). Ingevolge het derde lid van artikel 10:3 Awb wordt mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift derhalve niet verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. 2.11 Ingevolge artikel 7:11 Awb vindt op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging plaats. Blijkens de toelichting op dit artikel (zie Tekst en Commentaar Awb, aantekening 2, onder a, bij artikel 7:11 en aantekening 5 bij artikel 10:3) heeft de wetgever met de keuze van de term heroverweging tot uitdrukking willen brengen dat de toetsing niet beperkt moet blijven tot vragen van rechtmatigheid, maar zich ook dient uit te strekken tot kwesties van beleid. In de jurisprudentie (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CrvB) van 4 juni 2002, JB 2002/233) is hieruit afgeleid dat het beslissen op bezwaar een zekere controle inhoudt op degene die de beslissing in primo heeft genomen en diens beleid. Voorts is in de jurisprudentie (zie CRvB 21 maart 2002, 99/5009 MAW en CRvB 29 mei 2008, 07/601 AW, LJN: BD5303) overwogen dat de aard van de bevoegdheid tot mandaatverlening zich verzet tegen het nemen van een beslissing op bezwaar door een ondergeschikte van degene die het primaire besluit heeft genomen. De CRvB overweegt dat hoewel deze situatie op zichzelf niet valt onder het verbod van artikel 10:3, derde lid, Awb, hierbij ook sprake is van een geval waarin de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet. Blijkens het bepaalde in artikel 7:11 Awb strekt de in de wet geregelde bezwaarprocedure ertoe dat het besluit waartegen het bezwaar is gericht aan een heroverweging wordt onderworpen. Dat de wetgever in artikel 10:3, derde lid, Awb heeft uitgesloten dat degene die het besluit heeft genomen ook op het bezwaar beslist, komt doordat een dergelijk mandaat niet past bij de brede heroverweging die in de bezwaarfase ingevolge artikel 7:11 Awb verplicht is en evenmin bij de controlefunctie die het beslissen op bezwaar inhoudt. Hetzelfde moet volgens de CRvB gelden indien de heroverweging geschiedt door een ondergeschikte van degene die het besluit namens het bestuursorgaan heeft genomen. Reeds het enkele bestaan van een formele gezagsrelatie brengt hier een afhankelijkheid met zich mee die niet strookt met de strekking van de bezwaarprocedure, zoals de wetgever deze voor ogen heeft gestaan. 2.12 De voorzieningenrechter is gelet op het vorengaande van oordeel dat artikel 7:11 Awb zich ertegen verzet dat het besluit op bezwaar wordt genomen namens de staatssecretaris en namens het hoofd van de IND door een ambtenaar lager in rang dan en als zodanig ondergeschikt aan degene die het besluit in primo heeft genomen. Wegens de vereiste (beleids)controle is mandatering naar een lager niveau dan dat waarop het primaire besluit is genomen in strijd met artikel 7:11 Awb. De beroepsgrond ter zake treft derhalve doel. 2.13 Ambtshalve is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat verweerder de beslissing op bezwaar heeft genomen in strijd met artikel 10:3, derde lid, van de Awb, nu zowel de beslissing in primo, als de beslissing op bezwaar in mandaat zijn genomen door het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Dat de beslissing op bezwaar in ondermandaat is genomen door een andere (lager in rang zijnde) functionaris dan de in ondermandaat genomen beslissing in primo doet daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af, nog los van de omstandigheden zoals hiervoor overwogen. 2.14 Ten slotte stelt de voorzieningenrechter ambtshalve vast dat uit de overgelegde ondermandaatregeling niet blijkt dat de betreffende medewerker bevoegd was tot het nemen van een besluit op bezwaar, zodat het besluit op bezwaar hierom niet bevoegd is genomen. 2.15 De voorzieningenrechter zal het beroep gegrond verklaren. Het bestreden besluit is niet bevoegd genomen en in strijd met de artikelen 7:11 en 10:3, derde lid, Awb. 2.16 Aan bespreking van hetgeen overigens is aangevoerd komt de voorzieningenrechter niet toe. 2.17 De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen. 2.18 Nu in de hoofdzaak wordt beslist, zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen. 2.19 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt en de Staat der Nederlanden als rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) en € 322,- in verband met het beroep (1 punt voor het beroepschrift, wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter: 3.1 verklaart het beroep gegrond; 3.2 vernietigt het bestreden besluit van 22 januari 2008; 3.3 draagt verweerder op binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift; 3.4 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af; 3.5 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt de Staat der Nederlanden op € 644,- te betalen aan verzoeker in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening en € 322,- in verband met het beroep. 3.6 draagt de Staat der Nederlanden op € 143,- aan verzoeker te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening en € 143,- voor het beroep. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzieningenrechter, en op 25 augustus 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. L.I. Siers, griffier. Afschrift verzonden op: Coll: Rechtsmiddel Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaak betreft, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open. 2.1 Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2.2 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Er bestaat in dit geval aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken. 2.3 In de hoofdzaak toetst de voorzieningenrechter het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde. 2.4 Verweerder heeft de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd ingetrokken met terugwerkende kracht tot 2 maart 2004 omdat referente ten tijde van de aanvraag om een mvv en ten tijde van de verlening van een verblijfsvergunning niet beschikte over zelfstandige middelen van bestaan. Er is geen reden voor toepassing van artikel 4:84 Awb nu referente niet heeft aangetoond dat zij alsnog vanaf 2 maart 2004 aan het middelenvereiste heeft voldaan. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 8 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 2.5 Verzoeker heeft hiertegen, voor zover thans van belang, het volgende aangevoerd. Het besluit is onbevoegd genomen nu een medewerker niet in staat is een dergelijk verstrekkend besluit te nemen. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 2.6 De beslissing in primo is blijkens dat besluit genomen door: de Staatssecretaris van Justitie, namens deze, het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, namens deze, [naam] Senior medewerker