ECLI:NL:RBSGR:2008:BD9374

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer Procedurenummer: AWB 06/4330 DIVBEL Uitspraakdatum: 16 juli 2008 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [X], Inc., gevestigd in [plaats], [staat], Verenigde Staten van Amerika en in deze zaak domicilie kiezend ten kantore van haar [gemachtigde], eiseres, en de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. De dochtervennootschap van eiseres, [X] B.V., heeft op 13 januari 2005 ter zake van het op 14 december 2004 beschikbaar stellen van dividend aan eiseres aangifte dividendbelasting gedaan van een ingehouden en af te dragen bedrag van € 12.105.420. 1.2. Bij brief van 18 januari 2005, door verweerder ontvangen op 19 januari 2005, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de inhouding te haren laste van de dividendbelasting. 1.3. Verweerder heeft het bezwaarschrift aangehouden en daarop geen uitspraak gedaan. 1.4. Eiseres heeft bij schrijven van 28 april 2006, ontvangen bij de rechtbank op 2 mei 2006, ingevolge het bepaalde in artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op haar bezwaar. 1.5. Verweerder heeft (een gedeelte van) de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd bij brief van 16 juni 2006 en met dagtekening 2 november 2006 een verweerschrift ingediend dat is aangevuld bij schrijven van 21 februari 2007. Eiseres heeft op 25 januari 2008 een nader stuk ingediend. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2008 te 's-Gravenhage. Eiseres is daar verschenen in de persoon van haar evengenoemde gemachtigde, ter bijstand vergezeld van mr. [B]. Namens verweerder is verschenen mr. [C], bijgestaan door mr. [D] en mr. [E]. 1.7. Ter zitting heeft eiseres haar beroepschriften met de nummers AWB 06/4271 DIVBEL en AWB 06/9918 DIVBEL ingetrokken, nadat haar door de verweerders in die zaken is toegezegd om de (uiteindelijke) uitkomst in de onderhavige zaak ambtshalve eveneens toe te passen in de andere twee (thans ingetrokken) zaken. 1.8. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 25 februari 2008 naar partijen is verstuurd. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. Eiseres is (feitelijk) gevestigd in [plaats], [staat], Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS), en behoort tot de groep van vennootschappen van Edison International, een in de VS beursgenoteerd concern. Edison International is een energiebedrijf dat zich bezig houdt met het opwekken, produceren en leveren van energie in, oorspronkelijk, met name de VS. Haar overtollige geldmiddelen heeft zij onder meer aangewend voor het verkrijgen van belangen in niet in de VS gevestigde entiteiten die eveneens het energiebedrijf uitoefenen (hierna: de Energiebedrijven). De Energiebedrijven zijn onder meer gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, Spanje, Italië, Turkije, Thailand, Indonesië, de Filippijnen, Australië en Nieuw-Zeeland. 2.2. Edison International houdt de Energiebedrijven door middel van eiseres als Amerikaanse houdstervennootschap. Eiseres houdt circa 99% van de aandelen in [X] B.V. (hierna: X.), een in Nederland gevestigde vennootschap die fungeert als internationale tussenhoudster en op haar beurt weer de aandelen houdt in locale (Nederlandse en buitenlandse) houdstervennootschappen. 2.3. De bedrijfsuitoefening en de bedrijfsleiding van de Energiebedrijven zijn in handen van (locale) werknemers van de Energiebedrijven. 2.4. Eind 2003, begin 2004 heeft Edison International het besluit genomen zich (meer) terug te trekken op haar thuismarkt, de VS. Als gevolg van dit besluit heeft eiseres op 16 december 2004 al haar aandelen in [X] verkocht aan een derde partij. Tevoren, op 14 december 2004, heeft [X] aan eiseres een dividend ter beschikking gesteld en uitgekeerd ter grootte van, omgerekend, € 242.108.392. 2.5. Op 13 januari 2005 heeft [X] ter zake van deze dividenduitkering aangifte gedaan van een af te dragen bedrag aan dividendbelasting van, met toepassing van artikel 10 van het tussen Nederland en de VS gesloten belastingverdrag (hierna: het Verdrag), € 12.105.420. Zij heeft dit bedrag op diezelfde datum afgedragen. 2.6. Eiseres heeft tegen de inhouding van dividendbelasting te haren laste bezwaar gemaakt. Ten tijde van de zitting in deze zaak had verweerder nog geen uitspraak op dat bezwaar gedaan. 3.1. In geschil is of in het onderhavige geval, met een beroep op artikel 56 van het EG-Verdrag (hierna ook: EG), inhouding van dividendbelasting ten laste van eiseres op de voet van artikel 4 dan wel artikel 4a van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst voor de jaren 2001 tot en met 2004; hierna: de Wet) achterwege kan blijven. 3.2. Eiseres beantwoordt die vraag bevestigend en verweerder ontkennend. 3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot teruggaaf van de afgedragen dividendbelasting. 3.4. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 3.5. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting dat op 25 februari 2008 naar partijen is verstuurd. De rechtbank - verklaart het beroep ongegrond; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 966, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiser moet voldoen; - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 281 aan haar vergoedt. Deze uitspraak is gedaan op 16 juli 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. E.A.G. van der Ouderaa, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. de Fouw, griffier. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. 4.1. Artikel 4 van de Wet bepaalt dat inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven ter zake van, kort gezegd, dividenden waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Artikel 4a van de Wet bepaalt dat inhouding eveneens achterwege blijft ter zake van, kort gezegd, dividenden die worden uitgedeeld aan een in een andere EU-lidstaat gevestigde moedervennootschap, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. 4.2. Niet in geschil is dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling op de voet van artikel 4a van de Wet louter omdat eiseres naar het recht van de VS (en niet naar het recht van een EU-lidstaat) is opgericht en uitsluitend aldaar, in de VS, is gevestigd en aan de belastingheffing is onderworpen (en niet in een EU-lidstaat). Nu eiseres ook niet over een vaste inrichting hier te lande beschikt van wier vermogen de aandelen in [X] een deelneming zouden vormen, is evenmin voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling van artikel 4 van de Wet. Waar het in de visie van eiseres, naar de rechtbank begrijpt, gaat om de ongelijke behandeling die haar ten deel valt vanwege haar nationaliteit en vestigingsplaats, ligt bovendien het beroep op artikel 4 van de Wet in zoverre besloten in het beroep op artikel 4a van de Wet en kan derhalve hierna ook overigens worden volstaan met een bespreking van het laatstgenoemde. 4.3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de in artikel 4a van de Wet opgenomen voorwaarden betreffende het recht van oprichting, de plaats van vestiging en de fiscale onderworpenheid jegens haar in strijd zijn met bepalingen van communautair recht, in het bijzonder artikel 56 EG, in zoverre die voorwaarden betrekking hebben op in derde landen gevestigde moedervennootschappen. Zij beroept zich in dit verband op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJ EG) en het Hof van Justitie van de Europese Vrijhandelsassociatie (hierna: HvJ EVA), in het bijzonder op het arrest van het HvJ EVA van 23 november 2004, nr. E-1/04, inzake Fokus Bank, BNB 2005/168. In dat arrest heeft het HvJ EVA voor toepassing van het Verdrag op de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) geoordeeld, kort gezegd, dat een (Noorse) regeling welke enerzijds bepaalt dat op dividenden uitgekeerd aan inwoners (van Noorwegen) geen inhouding van dividendbelasting plaatsvindt en anderzijds wel een zodanige inhouding voorschrijft bij uitkering aan niet-inwoners (Duitse en Engelse vennootschappen), in strijd is met de in artikel 40 EER neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer. Nu artikel 56 EG in hoge mate overeenkomt met artikel 40 EER is de onderhavige heffing van dividendbelasting evenzeer verboden, aldus eiseres. 4.4. Artikel 56, eerste lid, EG luidt als volgt: 'In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.' 4.5. Bij de beoordeling van het beroep zal de rechtbank in het navolgende veronderstellen-derwijs ervan uitgaan dat artikel 56 EG van toepassing is op de onderhavige dividend-uitkering. Voorts zal de rechtbank veronderstellenderwijs aannemen dat de Nederlandse dividendbelasting door eiseres in de VS niet feitelijk is dan wel kan worden verrekend. Alsdan is tussen partijen niet in geschil - en de rechtbank is van oordeel dat het gezamenlijke standpunt juist is - dat sprake is van kapitaalverkeer met een derde land en dat de inhouding van dividendbelasting ten laste van eiseres zonder de mogelijkheid om een beroep te doen op het op de voet van artikel 4a van de Wet achterwege blijven daarvan, een beperking van dat kapitaalverkeer oplevert. Dit oordeel behoeft echter niet zonder meer te leiden tot de conclusie dat sprake is van een naar communautair recht ongerechtvaardigde (en derhalve verboden) belemmering van het kapitaalverkeer, omdat de werkingssfeer van artikel 56 EG wordt beperkt door hetgeen is bepaald in artikel 57, eerste lid, EG. De rechtbank zal derhalve nagaan of in het onderhavige geval het voorbehoud van artikel 57, eerste lid, EG van toepassing is. 4.6. Artikel 57, eerste lid, EG luidt als volgt: 'Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.' Verweerder heeft zich op de in artikel 57, eerste lid, EG opgenomen beperkingen met betrekking tot de toepassing van artikel 56, eerste lid, EG beroepen. 4.7. Eiseres heeft betoogd dat artikel 57, eerste lid, EG niet van toepassing is, omdat geen sprake is van een directe investering (in de zin van dat artikel) omdat eiseres noch [X] een economische activiteit uitoefent en eiseres zich niet direct of indirect mengt in het beheer van [X] (en [X] zich niet in dat van de locale houdsters) en ook overigens geen invloed op het bestuur en de zeggenschap over [X] wil uitoefenen (en [X] niet op die van de locale houdsters). Ter zitting heeft eiseres dit een en ander geadstrueerd met de stelling dat zij noch [X] indertijd, op 16 december 2004, op de hoogte was van de (vermomde) dividend-uitkering in natura die aanleiding gaf tot de - thans ingetrokken - procedure met nummer AWB 06/4271 DIVBEL, dat die dividenduitkering eerst in maart 2005 door haar is onderkend en dat daarom de desbetreffende aangifte dividendbelasting ook eerst toen, in maart 2005, door [X] is gedaan. Verweerder heeft deze stelling betwist. Voorts is volgens eiseres geen sprake van een directe investering omdat zij de aandelen in [X] houdt als 'portefeuillebelegging'. Zij heeft in dit verband verwezen naar een aantal arresten van het HvJ EG inzake de omzetbelasting en het civiele recht. 4.8. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog en overweegt daartoe als volgt. 4.9. In bijlage I, Nomenclatuur van het kapitaalverkeer, bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988, nr. 88/361, Pb EG L178, blz. 5-18, wordt het begrip directe investeringen onder meer als volgt gedefinieerd: 'I. Directe Investeringen 1. Op richting van nieuwe en uitbreiding van bestaande filialen of ondernemingen, welke uitsluitend aan de kapitaalverschaffer toebehoren; algehele verwerving van bestaande ondernemingen 2. Deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven' In de verklarende aantekeningen van voormelde richtlijn is omtrent het begrip directe investeringen het volgende vermeld: 'In de zin van deze nomenclatuur worden, uitsluitend ten behoeve van deze richtlijn, verstaan onder: Directe investeringen Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat. (...) Bij de in punt 1.2 van de nomenclatuur genoemde ondernemingen, die de rechtsvorm hebben van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, is sprake van een directe investering, indien het aandelenpakket dat in het bezit is van een natuurlijk persoon, een andere onderneming, of enigerlei andere houder, aan deze aandeelhouders hetzij ingevolge de bepalingen van de nationale wetgeving op de vennootschappen, hetzij uit anderen hoofde de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken vennootschap.' 4.10.1. De rechtbank acht het aannemelijk dat eiseres en [X] uit hoofde van haar aandelenbezit in [X] respectievelijk de in 2.2 bedoelde locale houdstervennootschappen, alsmede de daaraan op grond van het Nederlandse vennootschapsrecht verbonden bevoegdheden, over de mogelijkheid beschikken om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van dan wel de controle over [X] respectievelijk de locale houdstervennootschappen. Dat zij van die mogelijkheid, naar eiseres heeft gesteld en met het in 4.7 beschreven voorbeeld heeft geadstrueerd, geen daadwerkelijk gebruik maken respectievelijk maakt - wat er zij van de juistheid van die stelling -, doet aan het vorenstaande niet af. 4.10.2. Tevens is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat eiseres en [X] (dan wel de locale houdstervennootschappen) de door haar gehouden aandelen 'in de markt' hebben verworven met de enkele bedoeling een investering te doen zonder invloed uit te oefenen op het bestuur en de zeggenschap van de door de Energiebedrijven gedreven ondernemingen. Immers, vaststaat dat de Energiebedrijven op locaal niveau dezelfde activiteiten verrichten als Edison International in de VS - het opwekken, produceren en leveren van energie -, dat het besluit om de Energiebedrijven af te stoten ook op het hogere niveau, door Edison International in de VS, is genomen en dat ten minste een deel van (de belangen in) de Energiebedrijven vanwege afspraken met joint venture partners niet zonder meer aan een derde konden worden verkocht. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het aannemelijk dat eiseres, [X] en de locale houdstervennootschappen een schakelfunctie tussen de ondernemingen van Edison International en de Energiebedrijven vervullen. Op deze grond is zowel voor eiseres als voor [X] sprake van economische activiteiten als bedoeld in de hiervoor vermelde nomenclatuur. De rechtbank verwerpt derhalve de andersluidende stelling van eiseres. 4.10.3. Het voorgaande houdt voorts in dat ook eiseres' stelling dat voor toepassing van artikel 57, eerste lid, EG alleen gekeken moet worden naar de werkzaamheden van eiseres en [X] dan wel van de door dezen rechtstreeks gehouden (locale) houdstervennoot-schap(pen), omdat de standstill-bepaling van artikel 57, eerste lid, EG enkel op economische activiteiten binnen de EU ziet, wordt verworpen. Voor de beoordeling of sprake is van economische activiteiten van [X] en/of eiseres dienen de economische activiteiten van buiten de EU gevestigde onderdelen van de groep waartoe [X] en eiseres behoren mede in aanmerking te worden genomen, aangezien - zoals hiervoor is overwogen - [X] en eiseres in relatie tot (de lichamen) die (deze) activiteiten (uitoefenen) een schakelfunctie vervullen. Dat betekent ook dat van een (passieve) belegging als bedoeld in rechtsoverweging 19 van het arrest HvJ EG 28 september 2006, gevoegde nummers C-282/04 en C-283/04 (KPN Golden Shares), geen sprake is. Meer algemeen houdt de schakelfunctie die eiseres en [X] binnen het concern vervullen in dat eiseres en/of [X] kwalificeert/kwalificeren als investering(en) die is/zijn gericht op de vestiging en/of handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit, zodat ook reeds in dit opzicht sprake is van directe investeringen. 4.10.4. De rechtbank acht haar hiervoor gegeven oordeel in overeenstemming met de ratio van de vrijstelling van artikel 4a van de Wet welke bepaling, naar moet worden aangenomen, evenals artikel 4 van de Wet het complement is van de deelnemingsvrijstelling in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Bij dergelijke (minderheids- of meerderheids)deelnemingen is het uitgangspunt dat geen sprake is van de hiervoor bedoelde portfoliobeleggingen en dat, in tegendeel, in deelnemingsverhoudingen als de onderhavige in beginsel steeds sprake is van een schakelfunctie van de tussenhoudster in dier voege dat deze een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van het concern waarvan zij deel uitmaakt. 4.11. Voorzover eiseres nog, kennelijk met het oog op het arrest van het HvJ EG van 14 december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94, inzake Sanz de Lera e.a., heeft gesteld dat de belemmerende bepalingen van de Wet (artikel 2 juncto artikelen 4 en 4a) te ruim zijn geformuleerd (zij treffen zowel directe investeringen als beleggingen/niet-directe investeringen) om door artikel 57, eerste lid, EG te kunnen worden gesauveerd, treft haar betoog, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2006, nr. 41.815, BNB 2006/254, evenmin doel. Niet van belang is dat de bepalingen betreffende de inhouding van dividendbelasting als hier aan de orde mede kapitaalverkeer (kunnen) treffen waarvoor de standstill-bepaling niet geldt. 4.12. Nu tussen partijen - naar het oordeel van de rechtbank: terecht - in confesso is dat overigens is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de standstill-bepaling van artikel 57, eerste lid, EG, leidt hetgeen hiervoor is overwogen ertoe dat in casu geen sprake is van een ingevolge artikel 56 EG verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer. Indien, anders dan hiervoor is verondersteld, artikel 56 EG toepassing zou missen op het onderhavige kapitaalverkeer, leidt dit niet tot een ander oordeel met betrekking tot de verenigbaarheid met het EG-Verdrag van de in geding zijnde inhouding van dividend-belasting. De juistheid van de veronderstelling kan derhalve in het midden blijven. 4.13. Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep van eiseres gegrond is voorzover het is gericht tegen het niet tijdig doen van uitspraak op haar bezwaarschrift en dat het voor het overige, voorzover het is gericht tegen de inhouding van dividendbelasting als zodanig, ongegrond is. De rechtbank zal het beroep dan ook ongegrond verklaren. 5. Proceskosten De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het beroep-schrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, bij een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5).