ECLI:NL:RBSGR:2008:BC1440

vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 299597 / KG ZA 07-1435 Vonnis in kort geding van 8 januari 2008 in de zaak van 1. de stichting Stichting Naburige Rechtenorganisatie voor Musici en Acteurs NORMA, gevestigd te Amsterdam, 2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats], 3. [eiser sub 3], wonende te [woonplaats], 4. [eiser sub 4], wonende te [woonplaats], 5. [eiseres sub 5], wonende te [woonplaats], 6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Toonkunstenaarsbond NTB, gevestigd te Amsterdam, 7. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV kunsten Informatie en Media, gevestigd te Amsterdam, eisers, procureur mr. drs. W.P. den Hertog, advocaat mr. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam, tegen 1. de stichting Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding, gevestigd te Hoofddorp, gedaagde, procureur mr. R.S. Meijer, advocaat mr. E. Keijzer te Amsterdam, 2. De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat en procureur, mr. E.J. Daalder, en tegen 3. de stichting Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers STOBI, gevestigd te Zoetermeer, 4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging van Fabrikanten, Importeurs en Agenten op Radiogebied (FAIR), gevestigd te Amsterdam, gevoegde partijen, procureur mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat mr D. Visser te Amsterdam. Eisers zullen hierna NORMA, in enkelvoud, voor eisers tezamen, worden genoemd, gedaagden sub 1 en 2 worden hierna genoemd SONT respectievelijk de Staat. De gevoegde partijen worden aangeduid als STOBI, in enkelvoud, voor de gevoegde partijen tezamen. 1.1. Bij exploot van 30 november 2007 heeft NORMA SONT en de Staat gedagvaard om te verschijnen op de zitting van 11 december 2007 bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. 1.2. STOBI heeft bij akte van 11 december 2007, welke op voorhand aan partijen en de voorzieningenrechter was toegezonden, verzocht zich aan de zijde van de gedaagden te mogen voegen teneinde de ingestelde eis te bestrijden. De voorzieningenrechter heeft NORMA, SONT en de Staat in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk, per email, uit te laten omtrent de voeging. SONT en de Staat hebben zich ter zake van de voeging gerefereerd, NORMA heeft deze bestreden. De voorzieningenrechter heeft aangekondigd bij aanvang van de mondelinge behandeling op de voeging te beslissen. 1.3. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen hun producties overgelegd. 1.4. Ter zitting hebben partijen hun standpunt met bettrekking tot de voeging niet nader toegelicht. De voorzieningenrechter heeft daarop de voeging toegestaan en daartoe - kort gezegd – overwogen dat STOBI is aan te merken als de vertegenwoordiging van producenten en importeurs van hardware welke in de heffing van het thuiskopierecht wordt betrokken. De vordering van NORMA beoogt dat een beslissing van de Minister welke de grondslag en het tarief van de heffing bevriest, terzijde wordt gesteld. NORMA beoogt dat vervolgens opnieuw een grondslag en een tarief wordt vastgesteld en dat aldus een grotere opbrengst ten behoeve van de auteursrechthebbenden, welke zij vertegenwoordigd, zal worden gerealiseerd. STOBI concludeert dat die grotere opbrengst door haar achterban zal moeten worden betaald. Voorshands is de conclusie van STOBI niet onaannemelijk. De door NORMA aangespannen procedure brengt voor STOBI de dreiging mee dat zij meer zal moeten betalen. Daarmee is gegeven dat zij recht en belang heeft bij de voeging. 1.5. Vervolgens heeft de raadsman van NORMA de vorderingen aan de hand van pleitnotities en de producties nader toegelicht. Gedaagden en de gevoegde partij hebben bij monde van hun advocaten verweer gevoegd, eveneens aan de hand van pleitnotities en producties. Zij hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. 1.6. Partijen hebben hun pleitnotities en producties, alsmede opgaven van proceskosten overgelegd. Het vonnis is bepaald op heden. 2.1. NORMA, opgericht op 15 december 1995, is een stichting die zich ten doel stelt de belangen van uitvoerende kunstenaars bij de collectieve exploitatie van hun rechten te behartigen. Een meerderheid van de professionele Nederlandse acteurs en musici hebben hun collectieve exploitatierechten in volle omvang overgedragen aan NORMA. NORMA is dan ook bevoegd in rechte op te treden namens de bij haar aangesloten rechthebbenden. 2.2. NORMA is een zogenoemde collectieve beheersorganisatie. NORMA verdeelt geïncasseerde vergoedingen onder de daarop recht hebbende uitvoerende kunstenaars. Het betreft onder meer vergoedingen die geïncasseerd zijn op basis van het zogenoemde Thuiskopierecht. De vergoedingen worden geïnd door Stichting De Thuiskopie (hierna: STK). De STK dient de ontvangen gelden te verdelen onder de collectieve beheersorganisaties zoals NORMA. Deze organisaties behoren zorg te dragen voor een verdere verdeling onder de aangesloten rechthebbenden. 2.3. Blok e.a. zijn bij NORMA aangesloten musici en acteurs, die in Nederland een zekere mate van publieke bekendheid genieten. 2.4. De Nederlandse Toonkunstenaarsbond NTB is de vakbond voor musici. FNV Kunsten Informatie en Media is de vakbond voor werknemers, freelancers, enz. in de kunsten, informatie-industrie en de (multi)media. 2.5. Het recht op een vergoeding ter compensatie van het thuiskopiëren, waar het in deze zaak om gaat, is gebaseerd op artikel 16c Aw en artikel 10 sub e WNR. Deze bepaling vormt een beperking op het exclusieve reproductierecht van de bij NORMA aangesloten rechthebbenden. Op grond van artikel 2 lid 1 sub b WNR heeft de nabuurrechthebbende onder meer het exclusieve recht toestemming te verlenen voor het reproduceren van een opname van een uitvoering. 2.6. Aangezien het onpraktisch en onwenselijk werd geacht om het auteursrecht of de naburige rechten te handhaven in de privé-sfeer van consumenten, is in artikel 16c Aw en artikel 10 sub e WNR bepaald dat het zogenaamde thuiskopiëren door de consument niet als inbreuk op het auteursrecht of de naburige rechten wordt beschouwd. 2.7. De huidige redactie van artikel 16c Aw is gebaseerd op artikel 5 lid 2 sub b van de Europese Auteursrechtrichtlijn. Teneinde de rechthebbenden te compenseren voor dit thuiskopiëren is een vergoeding ingevoerd op de voorwerpen die bestemd zijn om de werken of het materiaal ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven. Fabrikanten en importeurs hiervan dienen een vergoeding te betalen voor bepaalde voorwerpen die zij verkopen of importeren en die gebruikt kunnen worden ten behoeve van het thuiskopiëren. 2.8. Artikel 16c Aw is op grond van artikel 10 sub e WNR van overeenkomstige toepassing op de naburige rechten. Artikel 16c Aw luidt, voor zover van belang, als volgt: 1. Als inbreuk op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. 2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid. 3. (…) 4. (…) 5. (…) 6. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regelen worden gegeven met betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan de vergoeding, bedoeld in het tweede lid, verschuldigd is. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts nadere regelen worden gegeven en voorwaarden worden gesteld ter uitvoering van het bepaalde in dit artikel met betrekking tot de hoogte, verschuldigdheid en vorm van de billijke vergoeding. 2.9. De incasso en repartitie van de vergoedingen die ingevolge artikel 16c Aw worden betaald, geschiedt als volgt. Op grond van artikel 16d lid 1 Aw is door de Minister van Justitie (hierna: de minister) een rechtspersoon aangewezen die is belast met de inning en verdeling van de door fabrikanten en importeurs betaalde vergoeding. De minister heeft STK met deze inning en repartitie belast. STK verdeelt de ontvangen vergoedingen niet zelf, maar heeft daarvoor verdeelorganisaties aangewezen. NORMA is één van de organisaties die de door STK ontvangen vergoedingen verdeelt. 2.10. Op enig moment heeft de minister ingegrepen in de werkwijze van STK naar aanleiding van een rapport van het College van Toezicht Collectieve Beheersorganisaties Auteurs- en naburige rechten (hierna: het CvTA). In het rapport van 26 januari 2007 is het CvTA, kort gezegd, tot de slotsom gekomen dat het bedrag aan gelden dat door STK is geïncasseerd, maar niet verdeeld, onacceptabel hoog is. 2.11. De minister heeft vervolgens besloten te bewerkstelligen dat het geïnde geld sneller wordt verdeeld onder de rechthebbenden. Ook zullen jaarrekeningen en jaarverslagen van STK openbaar zijn. Bovendien wordt de aanwijzing van STK als organisatie voor de inning en verdeling voor bepaalde tijd gedaan, terwijl het vroeger voor onbepaalde tijd was. Verder heeft de minister aangekondigd het huidige thuiskopiestelsel te handhaven, althans te bevriezen. Dit betekent dat er tot 1 januari 2009 géén vergoeding van toepassing zal zijn op digitale audiospelers en digitale videorecorders met geïntegreerde harde schijf (hierna tezamen: Nieuwe Voorwerpen). Een en ander is uitgewerkt in een tweetal AMvB’s van 17 februari 2007 respectievelijk 5 november 2007. Hierop zal later nog nader worden ingegaan. 2.12. Op grond van artikel 16e Aw wordt de hoogte van de thuiskopievergoeding vastgesteld door een door de minister aangewezen stichting. Ter uitvoering daarvan is SONT door de minister aangewezen om de hoogte van de vergoeding vast te stellen. SONT is samengesteld uit enerzijds de auteursrechthebbenden en anderzijds de vertegenwoordigers van producenten en importeurs. tegen 2.13. In artikel 16c Aw wordt niet gespecificeerd op welke voorwerpen een vergoeding rust. In de praktijk werden deze voorwerpen aangewezen door SONT. De aanwijzing van voorwerpen waarop een vergoeding van toepassing is, heeft altijd gelijk gelopen met de technologische ontwikkelingen op het gebied van voorwerpen waarop gekopieerd kon worden. Zo werden eerst cassettebandjes en videobanden belast met een vergoeding. Toen later de CD-r en DVD-r werden ontwikkeld, werd de vergoeding tevens van toepassing op deze voorwerpen. 2.14. Op 24 oktober 2005 heeft de voorzitter van SONT in een brief aan de SONT bestuursleden laten weten dat hij voornemens was de zogenoemde Nieuwe Voorwerpen aan te wijzen als voorwerpen waarop de vergoeding van toepassing was. 2.15. Op 29 november 2006 heeft de voorzitter van SONT Nieuwe Voorwerpen aangewezen als voorwerp waarop de vergoeding voor de thuiskopie van toepassing is. Tegelijk heeft de voorzitter van SONT vastgesteld dat hierop een zogenaamde nul-vergoeding van toepassing is. Dat houdt in dat Nieuwe Voorwerpen wel gelden als voorwerp waarop de thuiskopievergoeding van toepassing is, maar dat de hoogte van de vergoeding vooralsnog wordt vastgesteld op nul euro. 2.16. De minister heeft in de hiervoor bedoelde AMvB van 17 februari 2007 de voorwerpen vastgesteld waarop de vergoeding voor de thuiskopie van toepassing is. Nieuwe Voorwerpen zijn door de minister niet aangewezen. Deze AMvB is van kracht tot 1 januari 2008. 2.17. Op 5 november 2007 heeft de minister de tweede hiervoor genoemde AMvB genomen. Deze AMvB heeft werking tot 1 januari 2009. Artikel 1 van deze AMvB luidt als volgt: De vergoeding en de voorwerpen waarop deze rust, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, zijn opgenomen in de bijlage bij dit besluit. 3.1. NORMA vordert, uitvoerbaar bij voorraad: Primair I. het Besluit van 17 februari 2007, houdende aanwijzing van voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, Stb. 2007, 75 met onmiddellijke ingang buiten werking te stellen, althans jegens de bij NORMA aangesloten rechthebbenden buiten werking te stellen, althans een dusdanige voorziening te treffen als door de Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen; II. het Besluit van 5 november 2007, houdende aanwijzing van voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, Stb. 2007, 435, met onmiddellijke ingang buiten werking te stellen, althans partieel buiten werking te stellen voor wat betreft de aanwijzing van voorwerpen, althans (al dan niet partieel) jegens de bij NORMA aangesloten rechthebbenden buiten werking te stellen, althans de inwerkingtreding daarvan (al dan niet partieel) met onmiddellijke ingang voor onbepaalde tijd op te schorten, althans een dusdanige voorziening te treffen als door de Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen; Subsidiair I. voor zover de Voorzieningenrechter de vorderingen onder I en II onverhoopt niet zou toewijzen, de Staat te bevelen binnen vijf (5) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een bedrag ter hoogte van de door NORMA, althans de bij NORMA aangesloten rechthebbenden, geleden en nog te lijden schade als gevolg van de AMvB's bedoeld onder I en II, voorlopig begroot op een bedrag Van 14 miljoen euro (zegge: "veertien miljoen euro"), danwel een door de Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, in bewaring te geven aan een door NORMA aan te wijzen notaris tot op het moment dat in een bodemprocedure in hoogste ressort zou worden beslist dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens NORMA. althans de bij NORMA aangesloten rechthebbenden, althans dat de Staat niet schadeplichtig is ten aanzien van NORMA, althans de bij NORMA aangesloten rechthebbenden, als gevolg van het tot stand brengen van de AMvB's bedoeld onder I en II; Voorts II. SONT te bevelen binnen veertien (14) dagen of op een door de Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis opnieuw in overleg te treden met betrekking tot de aanwijzing van voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912 jo. Artikel 10 sub e van de Wet op de naburige rechten; III. SONT te bevelen het overleg als bedoeld onder II, binnen vier (4) weken of op een door de Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn na aanvang daarvan af te ronden; IV. SONT te bevelen binnen veertien (14) dagen na de afronding van het overleg als bedoeld onder III, een besluit te nemen tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, alsmede met betrekking tot de hoogte van de verschuldigde billijke vergoeding, zulks met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving en hetgeen de Voorzieningenrechter daarover in het te dezen te wijzen vonnis daaromtrent heeft overwogen; V. te bevelen dat de Staat onmiddellijk na betekening van het te dezen te wijzen vonnis bij overtreding van de onder I en II (primair) omschreven geboden een dwangsom verbeurt van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro) voor elke dag waarop hij dit gebod, of een gedeelte daarvan, overtreedt, niet juist, onvolledig of te laat nakomt; VI. te bevelen dat SONT na betekening van het te dezen te wijzen vonnis bij overtreding van één of meer van de onder II tot en met IV omschreven geboden een dwangsom verbeurt van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) voor elke dag waarop, of, naar keuze van NORMA, iedere keer dat zij deze geboden of een gedeelte daarvan, overtreedt, niet juist, onvolledig of te laat nakomt; VII. voorzover de Voorzieningenrechter oordeelt dat artikel 260 Wetboek Van Burgerlijke Rechtsvordering op deze procedure van toepassing is, te bepalen dat de termijn waarbinnen de procedure in de hoofdzaak aanhangig dient te worden gemaakt zes maanden bedraagt, althans een door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn; VIII. voorzover de Voorzieningenrechter oordeelt dat artikel 1019 h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op deze procedure van toepassing is, de Staat te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten van deze procedure, bestaande uit procureurssalarissen, salarissen voor advocaten, griffierechten en salarissen voor gerechtsdeurwaarders, althans een door de Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en overige kosten die NORMA e.a. hebben gemaakt. 3.2. Ter zitting heeft NORMA haar geldvordering, subsidiair I, ingetrokken. 3.3. SONT, de Staat en STOBI voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. In dit kort geding staan ter beoordeling twee AMvB’s waarvan door NORMA de rechtmatigheid wordt betwist. Deze besluiten betreffen de vergoeding bedoeld in de artikelen 15i, tweede lid, 16b en 16 c van de Auteurswet. Ingevolge artikel 16g Aw worden geschillen met betrekking tot deze zaken in eerste aanleg bij uitsluiting door de rechtbank te Den Haag beslecht. Nu tegen een AMvB in beginsel geen rechtsmiddel open staat, strekt de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, als restrechter, zich ook uit tot de tot de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan. 4.2. In artikel 2 van de eerste AMvB van 17 februari 2007 is bepaald dat het besluit vervalt met ingang van 1 januari 2008. Omdat dit vonnis eerst na 1 januari 2008 zal worden gewezen, zal de eerste AMvB niet meer in de beoordeling worden betrokken. 4.3. NORMA voert aan dat de AMvB’s buiten werking moeten worden gesteld op de volgende gronden i) De minister is niet bevoegd de AMvB’s te nemen. ii) De AMvB’s zijn niet voldoende gemotiveerd. iii) De minister heeft onvoldoende rekening gehouden met de belangen van alle betrokkenen. iv) De AMvB’s zijn niet in overeenstemming met hogere wetgeving, in het bijzonder art. 16c Aw. v) De AMvB’s zijn niet in overeenstemming met de Auteursrechtrichtlijn, in het bijzonder de drie-stappentoets. vi) De AMvB’s zijn niet in overeenstemming met een ieder verbindende verdragsbepalingen, in het bijzonder met art. 1 EVRM. 4.4. De voorzieningenrechter begrijpt dat NORMA wil abstraheren van de feitelijke omstandigheden. Zo dient het geschil volgens NORMA niet te gaan om bijvoorbeeld de wenselijkheid van de heffingen, de hoogte daarvan, de wijze waarop de hoogte van de heffing moet worden bepaald of het functioneren van SONT. 4.5. De voorzieningenrechter zal niet meegaan in de door NORMA voorgestelde toetsing in abstracto. Bij de beoordeling dient naast de wettelijke maatstaven wel degelijk rekening te worden gehouden met de maatschappelijke context. 4.6. Uitgangspunt is dat toewijzing van een vordering tot buitenwerkingstelling van een algemeen verbindend voorschrift slechts mogelijk is indien dit voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. Ten aanzien van de rechtmatigheid van de AMvB’s is te beoordelen of het bestuursorgaan, de minister, bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de besluiten kon komen. Het kader voor de beoordeling wordt zowel door de feitelijke omstandigheden gevormd, als door de wet op grond waarvan de besluiten zijn opgesteld. Het gaat dan vooral om de doelstellingen van de wet, die de wettelijk af te wegen algemene belangen vormen en de overige wettelijk af te wegen belangen. Ook speelt een rol wat de relevante bronnen, zoals de wet zelf en de wetsgeschiedenis, zeggen over de verschillende belangen en over de verhouding waarin ze tot elkaar staan. De rechter toetst aan de hand van het wettelijk kader of de relevante belangen voldoende zijn geïnventariseerd en of het gewicht dat aan die belangen is toegekend niet als onredelijk kan worden beschouwd. Bij de toetsing van de belangenafweging gaat het om een marginale toetsing. Het is niet aan de rechter om het gewicht van de relevante belangen te bepalen. Dat geldt des te meer bij een AMvB, aangezien het gewicht dat aan de belangen wordt toegekend grotendeels afhangt van politieke prioriteiten en opties. Maar voor het resultaat van de afweging mag als minimum-eis van recht gelden, dat een bestuurder, gegeven zijn politieke doelstellingen en uitgangspunten, in redelijkheid en eerlijkheid tot het resultaat heeft kunnen komen. Aan de motivering van een AMvB worden wel eisen gesteld. De juridische aanvaardbaarheid van de belangenafweging moet af te leiden zijn uit de motivering. Gebreken in de motivering kunnen op zichzelf niet tot onverbindendheid van de regeling leiden, maar de rechter wel steunen in de conclusie dat niet voldaan is aan de eisen die aan de belangenafweging worden gesteld. Er wordt aan de hand van de motivering nagegaan wat de ratio van de afweging is geweest en beoordeeld of er geen sprake is van willekeur. De toelichtende stukken moeten dus voldoende informatie bevatten over de relevante aspecten van de belangenafweging. 4.7. De voorzieningenrechter merkt op dat STOBI en FIAR inmiddels gevoegde partijen zijn. Reeds om die reden gaat het ook om STOBI en FIAR. Het zijn ook juist die partijen die de vragen waar het ook volgens NORMA om gaat in een maatschappelijk context plaatsen. Hierboven heeft de voorzieningenrechter aangegeven dat naast het wettelijk kader ook de feitelijke omstandigheden, dat wil zeggen de in de belangen afweging mee te wegen maatschappelijke context, in aanmerking dienen te worden genomen. 4.8. Voorshands ziet de voorzieningenrechter het ingrijpen door de minister met twee elkaar opvolgende AMvB’s niet los van het functioneren van SONT en de onmacht van SONT om in onderling overleg een grondslag en een tarief voor de heffing vast te stellen alsmede de problematiek rondom de verdeling van de geïncasseerde gelden. 4.9. SONT is de door de minister aangewezen, in artikel 16e Aw bedoelde, stichting waarbinnen de hoogte van de in artikel 16c Aw bedoelde vergoeding wordt vastgesteld. De stichting is zo samengesteld dat de belangen van de makers of hun rechtverkrijgenden enerzijds en de betalingsplichtigen anderzijds op evenwichtige wijze worden behartigd. De voorzitter van SONT wordt door de minister benoemd. In de statuten van SONT is bepaald dat indien de vertegenwoordigers in onderling overleg niet tot een besluit komen (indien de stemmen staken) de beslissing ligt in handen van de voorzitter. 4.10. Hoewel dit niet blijkt uit artikel 16e Aw, wordt uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat binnen de SONT ook onderhandeld wordt over de grondslag van de heffing, dat wil zeggen over de voorwerpen waarover een vergoeding verschuldigd is. In de praktijk heeft SONT daadwerkelijk onderhandeld en besloten over de aanwijzing van voorwerpen. 4.11. Naar voorlopig oordeel is er de afgelopen jaren geen sprake meer van enig vruchtbaar onderhandelen. Het overleg tussen de belangenvertegenwoordigers eindigt keer op keer zowel wat betreft tarief en grondslag in een patstelling. Ambtshalve is de voorzieningenrechter ook bekend met de bodemprocedure welke op 12 juli 2005 door een groot aantal leden van STOBI en FIAR aanhangig is gemaakt bij deze rechtbank. In die zaak vragen zij een verklaring voor recht ten aanzien van een groot aantal principiële uitgangspunten en verzoeken zij de heffing op nul te stellen. Ook dit illustreert dat de vertegenwoordigers in SONT niet meer onderhandelen en de discussie naar de rechtszaak hebben verplaatst. 4.12. De facto wordt er al meer dan twee jaar binnen de SONT met onderhandeling geen resultaat meer bereikt. Deze patstelling kan worden doorbroken en wordt ook doorbroken door de beslissing van de voorzitter. In statutaire zin ontstaan aldus besluiten van de SONT. Op diezelfde wijze tekende zich eind 2006 een heffing op nieuwe voorwerpen af. Op dat moment hebben de leden van STOBI en FIAR de minister en de Tweede Kamer benaderd. De minister heeft daarop onder verwijzing naar artikel 16c lid 6 Auteurswet bij AMvB van 17 februari 2007 de voorwerpen aangewezen waarop de heffing van toepassing is en daarmee feitelijk bepaald dat geen nieuwe voorwerpen worden aangewezen. 4.13. Ondertussen kwamen ook problemen rondom de verdeling van de geïncasseerde gelden in beeld. In 2005 was het College van Toezicht Auteursrecht op verzoek van de minister begonnen met een onderzoek naar de incasso-organisatie STK. Uit dit onderzoek kwam in de loop van 2007 naar voren dat STK op enig moment een verdelingsachterstand van € 57.000.000 zou hebben gehad. 4.14. Het is met name onder verwijzing naar deze omstandigheid dat de minister met een tweede AMvB van 5 november 2007 naast de grondslag, ook de hoogte van de heffing heeft bevroren. 4.15. De voorzieningenrechter zal de argumenten van NORMA tegen deze achtergrond beoordelen. i) Is de minister bevoegd? 4.16. Het tweede AMvB betreft zowel de grondslag als de hoogte van de heffingen. Uit de considerans van het besluit blijkt dat de minister artikel 16c lid 6 Aw in aanmerking heeft genomen alwaar is bepaald dat en wanneer en hoe de minister “nadere regelen” kan geven. De betekenis van deze bepaling is bij de totstandkoming van artikel 16c Aw aan de orde geweest. Aan de wetsgeschiedenis ontleent de voorzieningenrechter onder meer: Het voorgestelde artikel 16c, zevende lid, bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gegeven met betrekking tot de voorwerpen die onder de privé-kopie vallen. De Stichting Auteursrechtbelangen en de studiecommissie hebben aangegeven dat het van overheidswege aanwijzen van voorwerpen die onder de regeling vallen een verstorende werking kan hebben op de tariefonderhandelingen in de onderhandelingsstichting. Ik teken daarbij wel aan dat het belang van de onderhandelingen, gelet ook op de mogelijk bredere werkingssfeer, zal toenemen en dat dat feit ook bijzondere eisen stelt aan de representativiteit van de onderhandelende partijen. Wel kan betrokken partijen de gelegenheid worden geboden om overeenstemming te bereiken over de voorwerpen die onder artikel 16c ressorteren. Het is daarbij van groot belang dat alle betrokken partijen ook daadwerkelijk aan de onderhandelingstafel plaats kunnen nemen. Omdat er ook meer algemene belangen - met name die van consumenten - spelen, hecht ik wel aan de mogelijkheid om zonodig bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te geven. Mochten partijen er onverhoopt niet zelf uitkomen, dan moet het mogelijk zijn bij algemene maatregel van bestuur alsnog voorwerpen aan te wijzen die wel of juist niet onder de regeling vallen. Zolang er uitzicht is dat partijen onderling tot een vergelijk komen. is er evenwel geen dwingende noodzaak voor een algemene maatregel van bestuur. 4.17. NORMA leidt hieruit af dat de “nadere regelen” slechts betrekking kunnen hebben op de inrichting van de totstandkomingsprocedure van de heffing. Het aanwijzen van voorwerpen zou daar niet onder vallen. De wettelijke regeling leert dat SONT de voorwerpen aanwijst. Het primaat ligt volgens NORMA dan ook bij SONT en slechts indien SONT er geheel niet uitkomt zou er aanleiding zijn voor een door de minister te geven “nadere regelen”. Een situatie dat SONT er niet uitkomt heeft zich volgens NORMA nog niet voorgedaan omdat indien rechthebbenden en betalingsplichtigen er in onderling overleg niet uitkomen de voorzitter de beslissing neemt. 4.18. De redenering van NORMA slaagt niet. SONT is de in artikel 16e Aw bedoelde stichting die evenwichtig moet zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van rechthebbenden en betalingsplichtigen. Zoals ook blijkt uit de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis is het de bedoeling de besluitvorming in handen te leggen van die vertegenwoordigers. Daarnaast is bij wet voorzien in een door de minister te benoemen voorzitter. Artikel 16e Aw en ook de wetsgeschiedenis leren geenszins dat bij een impasse in het besluitvormingsproces de beslissing in handen van de voorzitter wordt gelegd en dat deze beslissing dan ook finaal zou zijn in die zin dat deze niet kan worden overruled door de minster. De beslissingsbevoegdheid van de voorzitter berust dan ook niet op de wet maar op de statuten van SONT. De praktische oplossing die wordt geboden door een voorzittersbeslissing bindt de minster echter niet. Nergens uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij staking van stemmen de beslissing wordt overgelaten aan de man of vrouw die voorzitter is van SONT. De omstandigheid dat de voorzitter aanleiding ziet gebruik te maken van zijn statutaire bevoegdheid indiceert juist dat er sprake is van de in de wetsgeschiedenis bedoelde omstandigheid dat “partijen er onverhoopt niet zelf uitkomen” en dus niet tot een SONT besluit komen. 4.19. De wettelijke opdracht aan de deelnemers in het SONT overleg betreft zowel de vaststelling van de grondslag van de heffing als de bepaling van de hoogte van de heffing. Hierboven is ten aanzien van de aanwijzing van voorwerpen overwogen, dat indien betalingsplichtigen en rechthebbenden niet tot een besluit komen, er geen SONT besluit is. De minister heeft dan de ruimte voor de vaststelling van “nadere regelen”. Dit geldt ook voor de vaststelling van het tarief. Voorshands is de voorzieningenrechter daarom van oordeel dat de minister de aangevallen besluiten bevoegd genomen heeft. ii) Zijn de AMvB’s voldoende gemotiveerd? 4.20. De voorzieningenrechter herinnert eraan dat het eerste besluit in dit kort geding niet meer in de beoordeling zal worden betrokken. 4.21. De minister motiveert zijn tweede besluit met name door een verwijzing naar het hierboven onder 4.13 kort omschreven repartitieprobleem. In de Nota van Toelichting onderkent de minister dat het genoemde bedrag van 57 miljoen euro, dat volgens het College van Toezicht Auteursrecht eind 2005 onverdeeld zou zijn, enige nuancering behoeft. Dat laat evenwel onverlet, volgens de minister: “dat de omvang van de ultimo 2005 onverdeelde gelden hoog is in relatie tot de totale omvang van de incasso in 2005 van circa 26 miljoen euro. (…) Een stelsel waarin wel wordt geïnd, maar onvoldoende wordt uitgekeerd, dreigt zijn legitimatie te verliezen. Incasso veronderstelt immers repartitie.”. 4.22. Inhoudelijk weerspiegelt het besluit deze motivering. De artikelen 2 en 3 van de tweede AMvB geven ‘nadere regelen” om de repartitie van de ontvangen gelden af te dwingen dan wel de niet (meer) te verdelen gelden terug te geven aan de betalingsplichtigen. Naar voorlopig oordeel rechtvaardigt deze motivering ook de in artikel 1 neergelegde “nadere regeling” bestaande uit een bevriezing van grondslag en tarief. In een periode waarin wordt gewerkt aan het wegwerken van een ontvangen surplus is er geen aanleiding tot onmiddellijke aanpassing van de inkomsten, zeker niet in de richting van een verhoging van inkomsten waar NORMA op aanstuurt. 4.23. De “nadere regeling” van artikel 1 van de tweede AMvB is naar voorlopig oordeel bovendien evenredig en in harmonie met de gegeven motivering omdat ook uitdrukkelijk is bepaald dat de SONT voorstellen kan doen tot wijziging van de bijlage bij het besluit waarin de heffingplichtige voorwerpen worden genoemd en het tarief wordt bepaald. Dit soort voorstellen kunnen ook worden gedaan gedurende de looptijd van het besluit derhalve voor 1 januari 2009. Met de tweede AMvB wordt geenszins beoogd en bereikt de partners in het SONT overleg af te houden van hun primaire bevoegdheid over grondslag en hoogte van het tarief te beslissen. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van de minister desgevraagd aangegeven dat de minister daarvoor open staat. iii) Heeft de minister voldoende rekening gehouden met de belangen van alle betrokkenen? 4.24. Uit het voorgaande volgt dat de tweede AMvB voldoende recht doet aan de belangen van alle betrokkenen. 4.25. Ook als het belang van NORMA zou worden teruggebracht tot enkel een ruime aanwijzing van heffingplichtige voorwerpen en een ruimhartige tarifering, dient dit belang in evenwicht te worden gebracht met de belangen van betalingsplichtigen. Het algemene consumentenbelang (genoemd in het onder 4.16 geciteerde gedeelte uit de wetsgeschiedenis) dient evenzeer in aanmerking te worden genomen en daarnaast is niet onbelangrijk het algemene rechtsbelang dat voorkomen moet worden dat het stelsel van de thuiskopie heffing zijn legitimatie verliest (zoals aangegeven in de Nota van Toelichting bij het besluit, geciteerd onder 4.21). 4.26. Het besluit van de minster geeft naar voorlopig oordeel blijk van een redelijke afweging van al de genoemde belangen. Bij die belangenafweging mag ook worden betrokken dat het maatschappelijk draagvlak afbrokkelt. Dat geheel overziend kan niet gezegd worden dat de minister niet in redelijkheid tot genoemde belangenafweging is kunnen komen. iv) Zijn de AMvB’s in overeenstemming met artikel 16c Aw? 4.27. Norma stelt dat de besluiten in strijd zijn met artikel 16c Aw omdat geen recht wordt gedaan aan het beginsel dat een billijke vergoeding verschuldigd is voor de rechtmatige inbreuk op een beschermd werk door reproductie van het werk op een daartoe bestemd voorwerp. Door de besluiten worden de zogenoemde Nieuwe Voorwerpen (nog steeds) niet in de heffing betrokken terwijl het volgens Norma voorwerpen bestemd voor de in artikel 16c lid 1 Aw bedoelde reproductie zijn. Omdat het stelsel ook ziet op de Nieuwe Voorwerpen dient er ook een billijke vergoeding in de zin van artikel 16c lid 2 Aw te worden bepaald. 4.28. De stelligheid van NORMA is niet goed te verenigen met de impasse in het besluitvormingsproces in SONT. Binnen SONT is er immers de grootst mogelijke verdeeldheid over de vraag wat rechtens is met betrekking tot de Nieuwe Voorwerpen. Door te opteren voor een standstill heeft ook de minister hierin geen stelling betrokken. Zoals hierboven overwogen is dat niet onredelijk. 4.29. Het gaat het bestek van dit kort geding te buiten indien de voorzieningenrechter zich hierover wel zou uitspreken. Deze kwestie betreft een van de rechtsvragen die in het bodemgeschil op vordering van STOBI en FIAR aan de orde zijn gesteld en waarvan thans wordt voorzien dat op korte termijn uitspraak zal worden gedaan. NORMA heeft geen spoedeisendheid gesteld in die zin dat niet op de uitspraak in het bodemgeschil kan worden gewacht. v) Zijn de AMvB’s in overeenstemming met de Auteursrechtrichtlijn, in het bijzonder de drie-stappentoets? 4.30. De drie-stappen toets is vastgelegd in artikel 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn. Deze toets houdt in dat beperkingen op het auteursrechte en het naburig recht slechts zijn toegestaan indien zij: I. in bepaalde gevallen worden toegepast; II. geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal; III. de wettige belangen van rechthebbende niet onredelijk schaden. 4.31. Voorshands neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat met artikel 16c Aw de wetgever heeft voorzien in een correcte implementatie van de het stelsel van de Auteursrichtlijn en dat daarmee ook recht is gedaan aan de drie-stappentoets. Hierboven is overwogen dat het buiten het bestek van dit kort geding zou gaan indien de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel zou geven over de vraag of het tweede AMvB in overeenstemming is met artikel 16c Aw. Om dezelfde reden als hiervoor dient dit ook te gelden voor toetsing aan de Auteursrechtrichtlijn. vi) Zijn de AMvB’s in overeenstemming met een ieder verbindende verdragsbepalingen, in het bijzonder met artikel 1 eerste protocol EVRM? 4.32. Artikel 1 eerste protocol EVRM ziet op bescherming van eigendom. Onder eigendom is ook te rekenen intellectuele eigendom zoals auteursrecht of naburig recht. Nu de inbreuk op de door NORMA bedoelde eigendomsrechten wordt gelegitimeerd door artikel 16c Aw begrijpt de voorzieningenrechter dat NORMA bedoelt dat artikel 16c Aw (en de Auteursrechtrichtlijn) door de minister onvoldoende in acht worden genomen en dat daardoor sprake is van schending van artikel 1 eerste protocol. 4.33. NORMA vraagt derhalve opnieuw een toetsing van de besluiten aan artikel 16c Aw en de Auteursrechtrichtlijn. Hierboven heeft de voorzieningenrechter al aangegeven dat en waarom daartoe in dit kort geding geen ruimte is. 4.34. De AMvB’s zullen niet buiten werking worden gesteld. Het primair onder I en II gevorderde zal worden afgewezen. De subsidiaire vordering is ingetrokken. 4.35. De vorderingen “voorts” onder II tot en met IV zullen worden afgewezen. Hierboven is overwogen dat het thans geldende besluit van 5 november 2007 niet uitsluit dat SONT overleg voert en dat de vertegenwoordigers van enerzijds de gerechtigden en anderzijds de betalingsplichtigen besluiten nemen ter zake van de grondslag en het tarief. Ter zitting is bevestigd dat de voorzitter van SONT voor 31 januari 2008 een bijeenkomst heeft geagendeerd. 4.36. De vorderingen die zien op de bepaling van een dwangsom zullen worden afgewezen. 4.37. Naar oordeel van de voorzieningenrechter is artikel 260 Rv niet van toepassing omdat genoemde bepaling sinds 1 mei 2007 is ingetrokken. Nu de vorderingen zullen worden afgewezen is er geen aanleiding een termijn ex artikel 1019i Rv te bepalen. 4.38. NORMA is als de in het ongelijk gestelde partij aan te merken en zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Artikel 1019h Rv is van toepassing. 4.39. NORMA verzet zich tegen toewijzing van de volledige proceskosten aan STOBI. Zij stelt dat als gevoegde partij niet een in “het gelijk gestelde partij” in de zin van artikel 1019h Rv kan zijn, en dat het voor haar niet voorzienbaar was dat STOBI zich zou voegen. Zij acht ook de door STOBI opgegeven kosten niet redelijk en evenredig. 4.40. STOBI is partij geworden in deze procedure door de voeging welke door de voorzieningenrechter is toegelaten. Daargelaten dat artikel 1019h Rv niet de eis stelt dat voorzienbaar moet zijn geweest dat enige partij als de “in het gelijk gestelde partij” zou worden aangemerkt, heeft NORMA niet inzichtelijk gemaakt dat het voor haar onvoorzienbaar was dat STOBI zich zou voegen. NORMA ontleent haar bestaansrecht en haar bestaansmogelijkheid volledig aan de door STOBI gefourneerde gelden. Zij heeft in deze procedure vorderingen ingesteld die er uiteindelijk toe zouden moeten leiden dat STOBI meer moet betalen, welke meeropbrengst ten goede zou moeten komen onder andere aan de leden van NORMA. De voeging was dan ook zeker voorzienbaar. 4.41. NORMA heeft niet nader toegelicht of onderbouwd waarom de door STOBI opgegeven kosten van de procedure niet redelijk of evenredig zouden zijn. Gelet ook op de door STOBI gegeven specificatie passeert de voorzieningenrechter het bezwaar. 4.42. De Staat heeft proceskosten opgegeven ten bedrage van € 15.741,60 exclusief BTW; SONT heeft geen vordering ex artikel 1019 h Rv gedaan en verzocht buiten de kosten te blijven; STOBI heeft proceskosten opgegeven ten bedrage van € 12.056,63 exclusief BTW. 4.43. De Staat en STOBI hebben met betrekking tot een proceskostenveroordeling geen aanspraak gemaakt op uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat die niet kan worden toegewezen. De voorzieningenrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt NORMA in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 15.741,60 en aan de zijde van STOBI tot op heden op € 12.056,63. Dit vonnis is gewezen door mr. Chr.A.J.F.M. Hensen en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2008, in het bijzijn van de griffier.