ECLI:NL:RBSGR:2007:BC8836

Rechtbank 's-Gravenhage sector bestuursrecht derde afdeling, meervoudige kamer Reg. nr. AWB 06/3001 MAW UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) UITSPRAAK IN HET GEDING TUSSEN [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, en de Staatssecretaris van Defensie, verweerder. I. PROCESVERLOOP Eiser heeft bij brief van 3 april 2006 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 23 februari 2006, waarbij het aan eiser verleende ontslag ter zake van blijvende ongeschiktheid voor het vervullen van de dienst uit hoofde van een ziekte of een gebrek is gehandhaafd. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 13 november 2007. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. B. Damen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. B.D. Jansen. II. OVERWEGINGEN 1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank bij haar oordeelsvorming uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Eiser, wachtmeester der eerste klasse bij de Koninklijke Marechaussee, is in 1980 in werkelijke dienst gekomen. 1.2 Op 12 april 2002 is eiser onderworpen aan een Incidenteel Geneeskundig Onderzoek (hierna: IGO). Uit het IGO kwam naar voren dat eiser vermoedelijk blijvend dienstongeschikt, blijvend ongeschikt voor executieve diensten en derhalve uitzendongeschikt is. 1.3 De uitslag van het IGO is aanleiding geweest eiser te onderwerpen aan een Militair Geneeskundig Onderzoek (hierna: MGO). Het MGO heeft op 21 oktober 2002 plaatsgevonden. 1.4 De uitkomst van dit onderzoek is formeel vastgesteld op 5 november 2002 en luidde dat eiser blijvend ongeschikt wordt geacht voor de militaire dienst. 1.5 Vanaf de onder punt 1.4 genoemde datum is vervolgens de ontslagbeschermingstermijn van twee jaar gaan lopen. Dit is eiser bij brief van 25 november 2002 kenbaar gemaakt. 1.6 Vanaf begin 2003 is door de afdeling personeel van de Koninklijke Marechaussee (hierna: KMAR) bezien of er mogelijkheden zijn om eiser als dienstongeschikte militair in dienst te houden dan wel om zijn functie om te zetten naar een burgerfunctie. Eind oktober 2003 is eiser meegedeeld dat deze mogelijkheden niet realiseerbaar zijn. 1.7 Bij brief van 12 januari 2004 heeft verweerder het voornemen geuit eiser met ingang van 5 november 2004 te ontslaan op grond van artikel 39, tweede lid aanhef en onder f, van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (hierna: AMAR). 1.8 Bij brief van 30 maart 2004 heeft de coördinator Bureau Coördinatie Verzuim en Reïntegratie aan eiser bericht dat hij zo snel mogelijk zal worden overgedragen aan het [arbeidsintegratiebedrijf], omdat door zijn wens om niet te willen verhuizen en het niet ambiëren van een civiele functie op grond van een te laag salaris, er maar beperkte mogelijkheden zijn tot verdere reïntegratie. 1.9 Op 29 april 2004 heeft eiser een intake gesprek gehad bij [arbeidsintegratiebedrijf]. 1.10 Bij brief van 25 augustus 2004 heeft het Hoofd afdeling personeel eiser bericht dat hij uit het oogpunt van zorgvuldigheid voornemens is de ontslagdatum te wijzigen in 5 mei 2005. 1.11 Op 7 december 2004 heeft [arbeidsintegratiebedrijf] het reïntegratietraject van eiser gesloten, omdat eiser niet instemt met het voorstel zelf ontslag te nemen indien hij een baan vindt en daarmee niet openstaat voor reïntegratie. 1.12 Vervolgens is eiser bij besluit van 22 juni 2005 met ingang van 1 juli 2005 ontslag verleend ter zake van blijvende ongeschiktheid voor het vervullen van de dienst uit hoofde van een ziekte of een gebrek. 2.1 Het ontslag van eiser is gebaseerd op artikel 39, tweede lid, aanhef en onder f, van het AMAR. Hierin is bepaald dat aan de militair ontslag kan worden verleend ter zake van blijvende ongeschiktheid voor het vervullen van de dienst uit hoofde van een ziekte of een gebrek. 2.2. Ingevolge artikel 44 van het AMAR wordt ontslag om de reden, genoemd in artikel 39, tweede lid onder f, pas verleend, nadat de militair ter zake van het ontstaan, de aard en de gevolgen van zijn ziekte of gebrek is onderworpen aan een geneeskundig onderzoek naar de regelen, gesteld bij het Besluit procedure geneeskundig onderzoek blijvende dienstongeschiktheid en pensioenkeuring militairen (hierna: het Besluit). 2.3 In artikel 3, eerste lid, van het Besluit is bepaald dat een al dan niet na langdurig ziekteverzuim te houden geneeskundig onderzoek, als ook een herhaald geneeskundig onderzoek naar blijvende dienstongeschiktheid, wordt ingesteld door een commissie, welke bestaat uit ten minste drie artsen, waarvan de voorzitter, tevens lid, en de overige leden worden aangewezen door de geneeskundige autoriteit. In artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit, zoals dat artikel luidde ten tijd hier van belang, is de term geneeskundige autoriteit gedefinieerd als de door de bevelhebber van het betreffende krijgsmachtdeel aangewezen autoriteit van de militair geneeskundige dienst waaronder de desbetreffende militair ressorteert dan wel de ontslagen militair tijdens zijn actieve dienst laatstelijk ressorteerde. 2.4 Ingevolge artikel 8, eerste lid van het Besluit brengt de commissie aangaande het geneeskundig onderzoek en het herhaald geneeskundig onderzoek naar blijvende dienstongeschiktheid een rapport uit. Het rapport omvat een onderbouwde uitspraak omtrent de al dan niet blijvende dienstongeschiktheid van de militair en de gegevens waarop deze uitspraak is gebaseerd en voor het herhaald geneeskundig onderzoek een nadere beschouwing met betrekking tot de door de militair aangevoerde redenen van zijn verzet. 2.5 Ingevolge artikel 9, tweede lid, van het Besluit, zendt de geneeskundige autoriteit Onze Minister een uittreksel van het rapport, na dit te hebben voorzien van zijn visum. Dit uittreksel bevat een uitspraak omtrent de al dan niet blijvende ongeschiktheid voor het vervullen van de militaire dienst van de militair en eventuele overige gegevens, die de geneeskundige autoriteit noodzakelijk acht. In het derde lid van artikel 9 van het Besluit is bepaald dat de geneeskundige autoriteit, alvorens de in het tweede lid bedoelde uitspraak aan Onze Minister te zenden, aan de militair mededeelt of hij hem al dan niet blijvend ongeschikt acht voor het vervullen van de militaire dienst alsmede de gronden waarop dit oordeel berust en wijst hem daarbij op de mogelijkheid voorzien in het vierde lid. Ingevolge het vierde lid van artikel 9 van het Besluit kan de militair binnen zes weken na de dag waarop hij in kennis is gesteld van de uitspraak genoemd in het derde lid, daartegen bij Onze Minister schriftelijk en met redenen omkleed in verzet komen, waarna binnen zes weken na de datum van ontvangst een herhaald geneeskundig onderzoek (hierna: her-MGO) kan worden ingesteld. 2.6 Ingevolge artikel 47, eerste lid, van het AMAR wordt ontslag in het algemeen verleend met ingang van de eerste dag van de kalendermaand. Ingevolge het tweede lid van dit artikel gaat - voor zover relevant - een ontslag genoemd in artikel 39, tweede lid aanhef en onder f, niet eerder in dan nadat tenminste drie maanden zijn verstreken sedert het tijdstip waarop de militair van de beslissing tot ontslagverlening schriftelijk in kennis is gesteld. 3.1. Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of ten aanzien van eiser terecht is geoordeeld dat hij uit hoofde van een ziekte of een gebrek blijvend ongeschikt was voor het vervullen van de dienst. 3.2 Eiser is van mening dat die vraag ontkennend beantwoord dient te worden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het MGO, dat ten grondslag ligt aan het ontslag, ten onrechte is uitgevoerd door de hoogste geneeskundige autoriteit van de Koninklijke Landmacht (hierna: KL). Het bevoegde gezag was in deze kolonel [A.], de hoogste geneeskundige autoriteit van de KMAR. Voorts heeft ten onrechte geen her-MGO plaatsgevonden. 3.3 Verweerder heeft aangevoerd dat artikel 9 van het Besluit bepaalt dat de geneeskundige autoriteit het MGO-rapport voorziet van zijn visum. Aangezien de KMAR niet over een eigen militair geneeskundige dienst beschikte, is na de verzelfstandiging van dit krijgsmachtdeel in 1995, het "oude beleid" ten aanzien van militaire keuringen in de zin van artikel 99 en artikel 105 van het AMAR voortgezet. Dat wil zeggen dat de KMAR destijds gebruik bleef maken van de diensten van de Verzekeringsgeneeskundige Dienst KL (hierna: VGDKL), waarbij hoofd VGDKL bevoegd was om het MGO-rapport te viseren. Ter zitting heeft verweerder ter ondersteuning van zijn standpunt nog gewezen op de formulering van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van het AMAR, zoals dit artikel luidde ten tijde van het MGO van eiser. Hierin is de uitdrukking marechaussee gedefinieerd als de militaire ambtenaar aangesteld bij de KL en ingedeeld bij het Wapen der KMAR. 3.4 De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om te twijfelen aan het standpunt van verweerder. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op basis van het MGO in redelijkheid op het standpunt heeft mogen stellen dat eiser uit hoofde van een ziekte of een gebrek blijvend ongeschikt was voor het vervullen van de dienst. Het gegeven dat geen her-MGO heeft plaatsgevonden kan hieraan niet afdoen. De rechtbank heeft daarbij mee laten meewegen dat blijkens de formulering van artikel 9, vierde lid, van het Besluit verweerder een discretionaire bevoegdheid toekomt bij het instellen van het her-MGO. Blijkens de toelichting bij dit artikel kan de minister de geneeskundige autoriteit opdragen een her-MGO te doen plaatsvinden indien er bedenkingen zijn ingebracht van zodanige aard, dat de minister een her-MGO nodig acht. Nu eiser zijn verzoek om een her-MGO nimmer nader heeft onderbouwd, hetgeen toch op zijn weg had gelegen nadat hem de gevraagde informatie omtrent het MGO was toegezonden, heeft verweerder er naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid van mogen afzien de geneeskundige autoriteit op te dragen een her-MGO te doen plaatsvinden. 3.5 Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd om eiser met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder f, van het AMAR te ontslaan. Thans resteert nog de vraag of verweerder in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. 3.6 Eiser is van mening dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden, nu de reïntegratie-inspanningen van verweerder onder de maat zijn geweest. 3.7 De rechtbank overweegt dat anders dan bij ontslag op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder d of j, van het AMAR, bij een ongeschiktheidsontslag als hier in geding (op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder f, van het AMAR) niet is voorgeschreven dat een herplaatsingonderzoek moet plaatsvinden. Naar vaste jurisprudentie vereist de zorgvuldigheid niettemin dat alvorens tot ontslag over kan worden gegaan, bezien wordt of aan de militair buiten zijn dienstbetrekking bij het eigen dienstonderdeel een andere militaire functie kan worden toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende duidelijk gemaakt dat eiser gelet op de bij hem geconstateerde aandoening niet een andere militaire functie bij zijn dienstonderdeel kon worden gegeven. Verweerder heeft daarbij in redelijkheid mede gewicht mogen toekennen aan de veranderde taakstelling van zijn organisatie, in welk kader elke militair geschikt moet zijn voor uitzending. De rechtbank overweegt verder dat in de van toepassing zijnde regelgeving geen grond is te vinden voor het oordeel dat verweerder, alvorens hij tot ontslag van de dienstongeschikte militair mag overgaan, eerst moet onderzoeken of deze elders binnen de Defensie organisatie in een voor hem passende burgerfunctie geplaatst kan worden (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 16 maart 2000, LJN AF3985). Evenmin scheppen de regelgeving of de jurisprudentie voor verweerder de verplichting reïntegratie-instrumenten voor functies buiten de Defensie organisatie in te zetten. 3.8 Vervolgens is de vraag aan de orde of eiser ter ondersteuning van zijn stelling dat nog niet tot ontslag had mogen worden overgegaan een beroep kan doen op de Nota Reïntegratie dienstongeschikte militairen van 29 december 1999 (hierna: de Nota). Hieromtrent overweegt de rechtbank, onder verwijzing naar gelijkluidende uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 9 november 2001, TAR 2001, 166 en 8 mei 2003, reg.nr. AWB 03/1407 MAWKLU en 03/1790 MAWKLU het volgende. De Nota biedt enerzijds aan de militair een ontslagbeschermingstermijn en geeft anderzijds aan welke reïntegratie-instrumenten voor die militair, die de dienst zal moeten verlaten, kunnen worden ingezet. Nog daargelaten de vraag of de inhoud van deze Nota behoort tot de rechtspositionele voorschriften waarop de militair aanspraak kan maken, is in deze Nota niet een beleidsregel neergelegd dat slechts tot ontslag mag worden overgegaan aan het einde van de ontslagbeschermingstermijn, indien de in de Nota bedoelde reïntegratie-inspanningen en instrumenten ook ten volle zijn ingezet. Een aanwijzing hiervoor is ook de omstandigheid dat de in de Nota bedoelde beleidsaanwijzing ook nog na de ontslagdatum enige tijd van toepassing blijft. Aan de Nota zou voor het ongeschiktheidsontslag als hier in geding eventueel slechts dezelfde betekenis kunnen worden toegekend als artikel 43 AMAR heeft voor het ontslag op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder d en j van het AMAR, indien dat in die Nota bij wijze van beleidsregel uitdrukkelijk was bepaald. Nu dit niet het geval is, kan niet worden gezegd dat op grond van een verweerder bindende beleidsregel het verlenen van ongeschiktheidsontslag als hier in geding afhankelijk is van een voldoende omvang van daaraan voorafgaande reïntegratie-activiteiten. 3.9 Voorts overweegt de rechtbank dat aan de ontslagbeschermingstermijn van twee jaar in eisers geval (ruimschoots) is voldaan. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat, wat er ook zij van de aard en de mate, waarin het gestelde in de Nota omtrent het reïntegratie-instrumentarium in eisers geval is gerealiseerd, door verweerder tot ontslag mocht worden overgegaan. 4.1 Gelet op het voorgaande dient het beroep, voor zover dat ziet op het ontslag zelve, ongegrond te worden verklaard. Echter, verweerder heeft ten onrechte geen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 47, tweede lid, van het AMAR. In dit artikellid is onder andere bepaald dat een ontslag om een van de redenen genoemd in artikel 39, tweede lid, onder c, d, e, f, g en j niet eerder ingaat dan nadat ten minste drie maanden zijn verstreken sedert het tijdstip waarop de militair van de beslissing tot ontslagverlening schriftelijk in kennis is gesteld. Dit betekent dat eiser ten onrechte met ingang van 1 juli 2005 is ontslagen. In zoverre is eisers beroep dan ook gegrond. Het bestreden besluit dient voor wat betreft de handhaving van de ingangsdatum van het ontslag te worden vernietigd. 4.2 De rechtbank gaat voor het bepalen van de door verweerder in acht te nemen opzegtermijn uit van de datum waarop eiser het besluit per post heeft toegezonden gekregen, te weten 22 juni 2005. Verweerder kon eiser derhalve niet eerder ontslaan dan per 1 oktober 2005. Dit betekent dat eiser door verweerder dient te worden behandeld als ware hij nog in dienst geweest tot laatstgenoemde datum. 4.3 De rechtbank ziet aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.