ECLI:NL:RBSGR:2007:BB5020

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 8 oktober 2007, gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/977 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Meteo Consult B.V., gevestigd te Wageningen, eiseres, procureur mr. E. Grabandt, advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht, tegen: de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, het Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, procureur mr. A.J. Boorsma. Partijen zullen worden aangeduid als 'Meteo Consult' en 'het KNMI'. 1. De relevante regelgeving 1.1. Op 1 februari 2002 is de Wet op het Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut (hierna: Wet op het KNMI) in werking getreden. 1.2. In artikel 3 Wet op het KNMI zijn de taken van het KNMI geregeld: "1. Het KNMI heeft tot taak: a. het beschikbaar maken, houden en stellen van een algemeen weerbericht voor de Nederlandse samenleving; b. het beschikbaar maken, houden en stellen van KNMI-gegevens; c. het beschikbaar maken, houden en stellen van luchtvaartmeteorologische inlichtingen; d. het verrichten van onderzoek; e. het adviseren van Onze Minister op het terrein van de meteorologie en andere geofysische terreinen; f. deel te nemen in internationale organisaties op het terrein van de meteorologie en andere geofysische terreinen; g. het onderhouden van de nationale infrastructuur voor de meteorologie en andere geofysische terreinen. 2. Bij regeling van Onze Minister kunnen op het terrein van de meteorologie en andere geofysische terreinen nadere regels worden gesteld inzake de inhoud en reikwijdte van de in het eerste lid genoemde taken." 1.3. Artikel 4 Wet op het KNMI bepaalt: "Bij regeling van Onze Minister worden regels gesteld inzake het vaststellen van een onderzoeksprogramma, een onderzoeksplan, een jaarplan en een jaarverslag." 1.4. Artikel 10 Wet op het KNMI bepaalt: "1. Het KNMI kan, voorzover het past in het onderzoeksprogramma en het onderzoeksplan, bedoeld in artikel 4, onderzoek in opdracht van derden verrichten. 2. De kosten van het onderzoek worden integraal doorberekend aan de opdrachtgever. 3. Voor onderzoeken als bedoeld in het eerste lid wordt een gescheiden boekhouding bijgehouden, waarin: a. de interne rekening voor die onderzoeken gescheiden is van die voor de overige activiteiten; b. alle kosten en opbrengsten van die onderzoeken, op grond van consequent toegepaste en objectief te rechtvaardigen beginselen inzake kostprijsadministratie, worden toegerekend; c. de beginselen inzake kostprijsadministratie volgens welke de gescheiden boekhouding wordt gevoerd, duidelijk zijn vastgelegd. 4. Bij regeling van Onze Minister worden nadere regels gesteld inzake de aan het onderzoek verbonden kosten die worden doorberekend en inzake de administratie van de kosten die aan de doorberekening ten grondslag liggen." 1.5. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2000/01, 27 623, nr. 3; hierna: de toelichting) is wet erop gericht om de publieke en commerciële taken van het KNMI te ontvlechten. Over de noodzaak van een wettelijke basis voor de publieke taken van het KNMI vermeldt de toelichting (p.1-2): "De taken van het KNMI zijn gericht op de veiligheid van de Nederlandse samenleving, voorzover die wordt bepaald door meteorologische omstandigheden en omstandigheden op andere geofysische terreinen. Tot andere geofysische terreinen worden de seismologie, oceanografie, hydrologie en klimatologie gerekend. De zorg voor de veiligheid van de Nederlandse samenleving is bij uitstek een taak van de overheid. Om deze taak te kunnen verrichten houdt het KNMI de noodzakelijke infrastructuur van technische voorzieningen, kennis en internationale netwerken in stand. Een infrastructuur die zodanig kostbaar is, dat deze activiteit economisch gezien niet te exploiteren is door de commerciële weermarkt als marktactiviteit. Tegen deze achtergronden zijn de taken van het KNMI als publieke taken aan te merken. Het onderbrengen van de voormalige commerciële taken van het KNMI in 1999 in een besloten vennootschap heeft een inkadering van de publieke taken noodzakelijk gemaakt. De afbakening met de markt zal op grond van dit wetsvoorstel verder gestalte krijgen. Daaraan bleek met name buiten de overheid behoefte te bestaan. Daarnaast zal een duidelijke inkadering mogelijk een stimulerend effect hebben op de ontwikkeling van de particuliere weermarkt. Een heldere afbakening tussen publieke taken en private activiteiten maakt immers ook duidelijk wat de mogelijkheden voor de particuliere weermarkt zijn. Een deel van de KNMI-werkzaamheden kan in concurrentie geschieden. In dit verband kan worden genoemd door het KNMI te verrichten onderzoek voor derden. Ingevolge de Aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst (aanwijzing 4) mogen marktactiviteiten slechts worden verricht, indien het verrichten van deze activiteiten is opgedragen bij of krachtens de wet. Op grond van het op 7 december 1944 te Chicago tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart (Trb. 1973, 109) (ICAO-Verdrag) in samenhang met Annex 3 van het verdrag zijn de verdragsluitende partijen, waaronder Nederland, gehouden de autoriteit aan te wijzen die uit naam van de verdragsluitende staat de luchtvaartmeterologische inlichtingen verstrekt. Voorheen viel de verantwoordelijkheid voor de dienstverlening in tweeën uiteen: het KNMI verzorgde de productie van de luchtvaartmeteorologische inlichtingen, en de Luchtverkeersbeveiliging (LVB) (nu: Luchtverkeersbeveiliging Nederland)(LVNL) was bij wet aangewezen om in de levering van die inlichtingen te voorzien. In de evaluatie van de LVB, zoals besproken met de Tweede Kamer in een algemeen overleg op 7 april 1998 (Kamerstukken II 1997/98, 23 673 en 25 856 nr. 8), is reeds aangegeven dat deze taakverdeling zal worden gewijzigd. En wel zodanig dat het KNMI de productie en de verstrekking van de luchtvaartmeteorologische inlichtingen aan luchtvarenden en aan de LVNL ten behoeve van zijn luchtverkeersleidingstaak op zich neemt. Voorts is aangekondigd deze taak wettelijk te verankeren. In het voorstel van wet wordt hieraan uitvoering gegeven. Een overheidsorganisatie kan gelet op zijn activiteiten vanuit het Europese recht worden aangemerkt als «onderneming». Activiteiten gericht op behartiging van het openbaar belang, zoals in casu de zorg voor de veiligheid van de Nederlandse samenleving, worden evenwel niet beschouwd als ondernemingsactiviteit waarop de europeesrechtelijke mededingingsbepalingen onverkort van toepassing zijn. Door in het voorstel van wet taken vast te leggen die voortvloeien uit de zorg van de overheid voor een bepaald deel van de veiligheid van de Nederlandse samenleving, maakt de Nederlandse wetgever duidelijk dat het wat haar betreft om een dergelijk openbaar belang gaat." 1.6. Over het verrichten van onderzoek in opdracht van derden vermeldt de toelichting onder meer (p. 10-11): "(...) Het uitgangspunt is dat de overheid geen marktgerichte taken dient uit te voeren, een enkele uitzondering daargelaten. Eén van de uitzonderingen betreft het verrichten van onderzoek in opdracht van derden. Het rapport «Markt en Overheid» geeft als onderbouwing voor deze uitzonderingspositie dat het hier weliswaar om marktactiviteiten handelt, maar dat zodanige publieke belangen in het geding zijn dat de doelstelling van volledig gelijke concurrentiepositie niet geheel kan worden gerealiseerd. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 september 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Begin 2006 heeft de Stichting Knowledge and Development Centre Mainport Schiphol (hierna: KDC) het KNMI en Meteo Consult benaderd voor een opdracht voor het verrichten van onderzoek naar mist- en slechtzichtverwachtingen. 2.2. In maart 2006 heeft het KNMI de volgende kosteninschatting gegeven: "Een eerste inschatting van de benodigde financiële middelen, vertaald uit personeel en materieel, voor een verbetering van de voorspelbaarheid van de meteorologische component binnen LVP operaties wordt opgedeeld in twee categorieën. Het initiële onderzoek wordt begroot op 250 k€. De implementatie/realisatie is afhankelijk van de te kiezen strategie en wordt begroot tussen 750 k€ en 1000 k€." 2.3. Op 14 september 2006 heeft Meteo Consult een offerte ingediend met de volgende kosteninschatting: "Een eerste inschatting van de benodigde financiële middelen, vertaald in personeel en materieel, voor een verbetering van de voorspelbaarheid van de meteorologische component binnen LVP operaties wordt opgedeeld in twee categorieën. Het initiële onderzoek wordt begroot op 105 k€. De implementatie en realisatie is afhankelijk van de te kiezen strategie en wordt begroot op circa 70 k€." 2.4. Een concept-projectbeschrijving (hierna: Project Definition) van 17 december 2006 vermeldt dat de opdracht zal worden opgedeeld in twee delen. Het eerste deel betreft onderzoek voor de korte termijn en concentreert zich op "the development of a more accurate and reliable Low Visibility forecast tool". Het tweede deel betreft onderzoek voor de middellange en lange termijn en concentreert zich op "the fundamental research towards causes of low visibility as well as possible prevention". Over de achtergrond van de opdracht is vermeld: "Low visibility procedure (LVP) conditions have a direct negative influence on the available operational capacity. Accurate, reliable and unambiguous information concerning the weather forecast are of great importance to the decision-making process during low visibility conditions. As a result of an improved prediction of fog and other low visibility situations, it is expected that measures (like flow restrictions) can be taken more adequately to limit the disturbance and delay of operations. If a limited runway capacity at Schiphol Airport is known in advance, delaying or even cancellation of flights could be considered. On the other hand, a more accurate and reliable forecast of the duration of periods with fog will reduce the time that the ATM system operates at less capacity. This may be achieved by timely discontinuing flow control measures. With this in mind a tool called "Capacity Prognosis Schiphol (CPS)" has been developed. The effectiveness of this tool can be improved by implementing accurate and reliable information with respect to the visibility forecast. This document describes the project definition and requirements for the development of a Low Visibility forecast Tool." 2.5. Op 31 januari 2007 heeft het KNMI een offerte uitgebracht, getiteld "Proposal for the development of a Low Visibility Forecast Tool for use at Amsterdam Airport Schiphol". In deze offerte begroot het KNMI de kosten op € 112.704,--. De inleiding van de offerte vermeldt onder meer: "The Royal Netherlands Meteorological Institute (KNMI) clearly recognizes the fact that low visibility procedure conditions have a direct negative influence on the available operational capacity at an airport. Therefore, accurate, reliable and unambiguous information concerning actual and expected low visibility conditions is important. Improving the forecasts for low cloud and low visibility with the goal to limit the unnecessary disturbance and delay of operations is internationally seen as one of the important but complicated tasks for aeronautical meteorological providers. KNMI is responsible for the aeronautical meteorological service provision for the Netherlands for almost 70 year. The production of all forecasts is centralised at the Meteorological Watch Office in De Bilt and special support to the Schiphol operation is provided by the meteorological advisor for Schiphol airport (MAS) at the air traffic control centre at Schiphol Airport during weather dependant operations. Besides the regular production of forecast products based on ICAO Annex 3 and the 'Regeling Luchtvaartmeteorologische Inlichtingen' (RLMI2006), KNMI delivers specially developed forecast products for Schiphol airport, e.g. a probalistic forecast for the Schiphol terminal area (wind. visibility, clouds, wintry conditions) and the meteorological component for the "Capacity Prognosis Schiphol (CPS)" tool. The tool, currently used in a semi-operational mode, which is used for the prognosis of the runway capacity. It has been developed in a joint project by KLM, AAS, LVNL and KNMI. After evaluation of the CPS tool by KLM and KNMI it was clearly seen that room for improvement exists for forecasting low visibility/low cloud combinations; reason for the KDC request for the development of a low visibility forecast tool for use at Amsterdam Airport Schiphol." 2.6. Naar aanleiding van bezwaren van Meteo Consult heeft de Departementale Auditdienst van het ministerie van Verkeer en Waterstaat (hierna: DAD) een onderzoek ingesteld ten aanzien van onder meer de vraag of het KNMI het in 2.1 bedoelde onderzoek wel mag uitvoeren op basis van de Wet op het KNMI. In haar onderzoeksrapport van 20 juli 2007 beantwoordt DAD deze vraag bevestigend. 3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer Meteo Consult vordert - zakelijk weergegeven - het KNMI op straffe van een dwangsom te gebieden zijn offerte aan het KDC in te trekken. Voorts vordert Meteo Consult na wijziging van eis KNMI op straffe van een dwangsom te verbieden uitvoering te geven aan de opdracht voor het onderzoek naar slechtzichtverwachtingen of, wanneer het reeds met de uitvoering daarvan is gestart, verder hieraan uitvoering te geven. Daartoe voert Meteo Consult het volgende aan. Het KNMI mag op grond van de Wet op het KNMI het onderzoek naar slechtzichtverwachtingen niet aannemen. Deze wet is ingesteld om de publieke en commerciële taken van het KNMI te ontvlechten. Uit de Wet op het KNMI en de parlementaire geschiedenis volgt dat het KNMI geen commerciële opdrachten als de onderhavige mag uitvoeren. Volgens de Project Definition dient de opdracht uitsluitend een commercieel doel, namelijk het verhogen van de capaciteit van Schiphol. De opdracht heeft geen meerwaarde voor de publieke kennisinfrastructuur en de publieke taakuitoefening van het KNMI in het algemeen. Subsidiair concurreert het KNMI op oneigenlijke gronden met Meteo Consult. Het is vreemd dat het KNMI, nadat Meteo Consult haar offerte had uitgebracht, opeens een offerte uitbrengt die tien keer lager ligt dan zijn eerdere offerte. Ondanks het rapport van DAD is niet duidelijk hoe het KNMI tot zijn prijs is gekomen, hetgeen doet vermoeden dat de prijsstelling van het KNMI niet op integrale kosten is gebaseerd. Het KNMI voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.1. Het geschil tussen partijen betreft allereerst de vraag of het KNMI zich in het licht van de Wet op het KNMI op verboden (commercieel) terrein begeeft door de onderzoeksopdracht van KDC aan te nemen. 4.2. Uit de toelichting op het wetsvoorstel van destijds blijkt dat de Wet op het KNMI erop is gericht om de publieke en commerciële taken van het KNMI, een agentschap van de overheid, te ontvlechten en de publieke taken en private activiteiten van het KNMI af te bakenen. Uitgangspunt is dat de overheid geen marktgerichte taken dient uit te voeren, een enkele uitzondering daargelaten. Onderzoek voor derden door het KNMI is blijkens de toelichting één van deze uitzonderingen. Hiertoe heeft de wetgever in de samenhang tussen dit onderzoek en de publieke onderzoekstaak van het KNMI voldoende publiek belang aanwezig geacht. Eén van de eisen die in de toelichting op de Wet op het KNMI zijn gesteld aan het verrichten van onderzoek voor derden, is dat het onderzoek meerwaarde moet hebben voor de publieke kennisinfrastructuur. Meteo Consult baseert haar vordering primair op de stelling dat deze meerwaarde ontbreekt en zij stelt - kort gezegd - dat de onderzoeksopdracht van KDC louter een commercieel belang dient, namelijk dat van de uitbreiding van de baancapaciteit van Schiphol. In de visie van Meteo Consult behoort het KNMI zich te beperken tot werkzaamheden die voortvloeien uit zijn publieke taak ten aanzien van de veiligheid van de Nederlandse samenleving, voor zover die wordt bepaald door meteorologische omstandigheden en omstandigheden op andere geofysische terreinen. 4.3. In dit kort geding komt het aan op de uitleg van het vereiste van "meerwaarde ten behoeve van de publieke kennisinfrastructuur". Hoewel de toelichting niet meer bepaalt dan dat dit vereiste vorm krijgt door het onderzoek voor derden in het kader van het onderzoeksprogramma en het onderzoeksplan te verrichten, ligt het voor de hand om aan te nemen dat de wetgever met dit vereiste heeft bedoeld dat de onderzoeksresultaten niet alleen voor de (private) opdrachtgever beschikbaar en bruikbaar moeten zijn, maar voor iedereen, met name universiteiten en publieke onderzoeksinstellingen. Meteo Consult leest het vereiste anders, waarbij zij stelt dat er steeds een direct verband moet zijn tussen het onderzoek en de veiligheid van de Nederlandse samenleving, maar hierin kan zij niet worden gevolgd. De wetstekst en de wetsgeschiedenis dwingen niet tot de door haar bepleite uitleg. 4.4. In dit geval is het onderzoek naar het verbeteren van de slechtzichtverwachting op Schiphol opgenomen in de door het KNMI overgelegde onderzoeksplannen voor 2006 en 2007. Het KNMI heeft voorts tegenover de stellingen van Meteo Consult voldoende aannemelijk gemaakt dat het uitvoeren en openbaar maken van dit onderzoek een stimulerend effect heeft op de ontwikkeling van nieuwe kennis en technologie op meteorologisch gebied door publieke en private partijen, alsmede op de wisselwerking tussen wetenschappers en operationele meteorologen. De omstandigheid dat de onderzoeksopdracht aan de zijde van (deelnemers in) KDC is ingegeven door commerciële belangen, doet hieraan niet af. Bedoelde stimulans strookt ook met de specifieke taak van het KNMI ten aanzien van het onderhouden van de nationale infrastructuur voor meteorologie (artikel 3 lid 1 sub g Wet op het KNMI). De onderzoeksopdracht van KDC heeft daarmee naar voorlopig oordeel wel degelijk de vereiste meerwaarde voor de publieke kennisinfrastructuur. De slotsom hiervan is dat de Wet op het KNMI zich niet verzet tegen het verrichten van het onderzoek voor KDC. 4.5. Meteo Consult heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat het KNMI op oneerlijke gronden met haar zou concurreren. Uit de stukken komt naar voren dat de eerste kostenschatting van het KNMI van maart 2006 betrekking had op de onderzoeksopdracht vóórdat deze in september 2006 werd opgesplitst in twee onderdelen. Uit de offerte van het KNMI van 31 januari 2007 blijkt dat deze is uitgebracht voor één onderdeel van het onderzoek, namelijk "the development of a more accurate and reliable Low Visibility forecast tool". Dat de geoffreerde prijs daarmee aanzienlijk lager is dan de eerdere kostenschatting, wekt daarom geen verbazing. Hetzelfde geldt voor het betrekkelijk geringe prijsverschil tussen de offertes van het KNMI en Meteo Consult, nu deze beide zijn uitgebracht voor hetzelfde onderzoeksonderdeel. De suggestie van Meteo Consult dat het KNMI voorafgaand aan het uitbrengen van zijn offerte inzage moet hebben gehad in de offerte van Meteo Consult, wordt bij gebrek aan bewijs verworpen. Daarnaast heeft het KNMI genoegzaam toegelicht dat de berekening van de kostprijs in zijn offerte in overeenstemming is met de daarvoor geldende regels. 4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen, met veroordeling van Meteo Consult, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding. De voorzieningenrechter: wijst af het gevorderde; veroordeelt Meteo Consult in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van het KNMI begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht; bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd; verklaart deze proceskostenveroordeling en de bepaling ten aanzien van de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 8 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. mlh