ECLI:NL:RBSGR:2006:BG4635

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 24 mei 2006, gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/400 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mentaal Beter Midden-Holland B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, eiseres, procureur mr. H.C. Grootveld, advocaten mrs. I.J. van den Berge en J.G. Sijmons te Zwolle, tegen: de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid Onderlinge Waarborgmaatschappij Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A., handelend in haar hoedanigheid als concessiehouder van Zorgkantoor Zuid-Holland Noord en Zorgkantoor Amstelland en de Meerlanden, gevestigd te Leiden, gedaagde, procureur mr. L.M.M.C. Boon advocaten mrs. L.M.M.C. Boon en D. Rijpma. Partijen worden hierna ook ‘Mentaal Beter’ en ‘het Zorgkantoor’ genoemd. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 mei 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. In oktober 2005 heeft het Zorgkantoor haar ‘Zorginkoop- en contracteerbeleid 2006’ bekend gemaakt. Het betreffende document vermeldt onder meer het volgende: ‘Hoofdstuk 3 - Contractering Het Zorgkantoor conformeert zich aan de landelijke lijn waarbij het uitgangspunt een helder en transparant proces van contractering en zorginkoop is. In formele zin zal hierbij geen sprake zijn van aanbesteding met de daarbij geldende spelregels, maar uit het oogpunt van mededinging krijgen alle zorgorganisaties een reële kans. [..] Intramuraal is nog sprake van een contracteerplicht. De uitsluitingcriteria hebben daarmee betrekking op de extramurale instellingen. In het contracteerbeleid legt het zorgkantoor vast op grond van welke criteria zij aanbieders wil gaan contracteren, hoe tot een selectie wordt gekomen en hoe de vertaling van deze criteria plaatsvindt in de overeenkomst die wordt afgesloten met de zorgaanbieder. Nieuwe aanbieders in de regio moeten minimaal aan de onderstaande 1e zes criteria voldoen alvorens voor een overeenkomst in aanmerking te komen. [..] Uitsluitingscriteria bij contractering 1. De instelling beschikt over een toelating van het CVZ [College voor Zorgverzekeringen, voorzieningenrechter]. 2. De instelling is gevestigd in de regio Zuid-Holland Noord of Amstelland en de Meerlanden. [..] Contracteerruimte [..] Na het overeenkomen van het contract zal via beoordelingscriteria beoordeeld worden hoe de beschikbare contracteerruimte wordt verdeeld. In de contracteerruimte wordt onderscheid gemaakt tussen basisbudget en groeibudget. [..] De beoordelingscriteria worden toegepast op de toedeling van een gedeelte van het basisbudget én de groeiruimte per regio. Het volgende beleidskader wordt hierbij gehanteerd: 1. Voor 2006 kiest het Zorgkantoor ervoor de in 2005 reeds gecontracteerde aanbieders vanuit het oogpunt van contractuele trouw en continuïteit van zorg voor 95% van het volume van de gerealiseerde intramurale en extramurale zorg uit het basisbudget te contracteren (preferente aanbieders). [..] 2. Voor de resterende 5% en de regionale groeiruimte wordt een beslismodel gehanteerd op basis van de volgende criteria: [..] De weging van de economisch meest gunstige offerte (prijs/kwaliteitverhouding) bepaalt de mate van gunning. De instelling die op basis van dit beslismodel het hoogste scoort, zal als eerste in staat worden gesteld de onderhandelingen met het zorgkantoor aan te gaan. Genoemde criteria leiden tot het volgende beslismodel: [..] Hoofdstuk 4 – Tijdspad Wat Wie Datum inkoopbeleid - Toesturen vastgesteld inkoopbeleid Zorgkantoor Week 43 - Plaatsing inkoopbeleid op Website Zorgkantoor Week 44 Offertetraject - Indiening voorstellen door aanbieders Zorgaanbieders Week 48 Zorgkantoor Weken 48/49/50 Onderhandelingen - Onderhandelingen budgetafspraken 2006 Zorgaanbieders en Accountmanagers Weken 2/3/4/5/6/7 - Definitieve vaststelling budget 2006 Zorgaanbieders en Accountmanagers Week 8 [..]. '. 1.2. Op 16 november 2005 is zijdens (onder meer) Mentaal Beter bij het Zorgkantoor een (eerste) ‘productievoorstel’ ingediend inzake te leveren extramurale AWBZ-zorg. 1.3. Op 12 december 2005 heeft Mentaal Beter aan het Zorgkantoor een verzoek gezonden tot toelating als instelling voor behandeling als bedoeld in artikel 8 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ. Het Zorgkantoor heeft dat verzoek doorgezonden aan het College voor Zorgverzekeringen (hierna: ‘het CVZ’). 1.4. Bij e-mail van 12 januari 2006 heeft Mentaal Beter haar definitieve productievoorstel bij het Zorgkantoor ingediend. 1.5. Bij beschikking van 23 februari 2006 heeft het CVZ Mentaal Beter toegelaten als instelling als bedoeld onder 1.3. 2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 2.1. Mentaal Beter vordert – zakelijk weergegeven – het Zorgkantoor: primair: a. te gebieden een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven waarbij het totale volume extramurale zorg voor het jaar 2006 wordt heraanbesteed, indien en voor zover zij nog steeds voornemens is tot gunning van de onderhavige opdrachten over te gaan; b. te gebieden de met de bestaande aanbieders voor het jaar 2006 reeds gesloten overeenkomsten voorzover nodig te beëindigen, alsmede haar te verbieden tot dat moment verdere uitvoering te geven aan die overeenkomsten; c. voor het geval dat (1) voornoemde overeenkomsten voor het jaar 2006 zijn beëindigd en (2) zij nog steeds voornemens is tot gunning van de opdrachten over te gaan, te gebieden gevolg te geven aan de resultaten van de hiervoor sub a genoemde nieuwe aanbestedingsprocedure; d. te gebieden voor de zorginkoop voor het jaar 2007 een aanbestedingsprocedure uit te schrijven; alles op straffe van een dwangsom; subsidiair (ten aanzien van het onder a, b en c gevorderde): e. te gebieden om, indien zij zorg inkoopt uit de ‘overgebleven contracteringsruimte AWBZ 2006’, daartoe een aanbestedingsprocedure te voeren, op straffe van een dwangsom. 2.2. Daartoe voert Mentaal Beter – zakelijk weergegeven – het volgende aan. Het Zorgkantoor had voor het totale volume aan inkoop van AWBZ-zorg voor het jaar 2006 een oproep tot mededinging moeten plaatsen en vervolgens had zij aan de beginselen van non-discriminatie en transparantie moeten voldoen. Het Zorgkantoor heeft dit echter nagelaten. Bovendien heeft het Zorgkantoor nimmer formeel de reden voor de afwijzing van de offerte van Mentaal Beter gegeven. Daarmee handelt zij in strijd met het EG-Verdrag en de verdragsbeginselen en derhalve onrechtmatig jegens Mentaal Beter. 2.3. Het Zorgkantoor voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 3.1. Gelet op artikel 81 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), is op het onderhavige geschil naar voorlopig oordeel het Bao van toepassing. In dit kort geding is immers niet gesteld en ook niet anderszins aannemelijk geworden dat het Zorgkantoor gebruik heeft gemaakt van de door dat artikel geboden mogelijkheid om tot uiterlijk 31 januari 2006 het Besluit overheidsaanbestedingen (Boa) nog van toepassing te verklaren. Zoals tussen partijen niet in geschil is, heeft deze zaak betrekking op diensten die vallen in categorie 25 (gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening) van onderdeel B van Bijlage 2 bij het Bao. Voor dergelijke diensten geldt een sterk vereenvoudigd aanbestedingsregime. Of het Zorgkantoor een aanbestedende dienst in de zin van het Bao is, kan in dit kort geding in het midden blijven. Het Zorgkantoor heeft immers verklaard aan alle regels van het aanbestedingsrecht voldaan te hebben en kan daarop dan ook worden aangesproken. 3.2. Tussen partijen is allereerst in geschil of Mentaal Beter tijdig heeft voldaan aan de in het hiervoor geciteerde document vermelde ‘uitsluitingscriteria’. Uit dat document volgt dat Mentaal Beter ‘bij contractering’ moest voldoen aan die criteria, waaronder met name het beschikken over een toelating van het CVZ. Volgens het Zorgkantoor houdt ‘bij contractering’ in dat aan dit vereiste moet worden voldaan vóór 1 januari 2006. Volgens Mentaal Beter hoeft dit pas het geval te zijn vóór 1 maart 2006. 3.3. Het Zorgkantoor heeft in dit verband desgevraagd ter zitting verklaard dat het als zodanig ook kenbaar gemaakte contracteerbeleid inhoudt dat er eerst met een zorgaanbieder een contract moet zijn gesloten, voordat er onderhandeld mag worden over budgetafspraken. Zij heeft de contracten met de andere aanbieders gesloten vóór 1 januari 2006 en vervolgens zijn de betreffende budgetafspraken gemaakt vóór 1 maart 2006. Mentaal Beter heeft dit op zichzelf niet betwist, maar heeft wel betoogd dat het Zorgkantoor vanaf november 2005 tot in ieder geval april 2006 het vertrouwen heeft gewekt dat Mentaal Beter voor 2006 budget toebedeeld zou krijgen. Volgens Mentaal Beter kan zij aan dat vertrouwen rechten ontlenen. 3.4. Vooralsnog dient de hiervoor vermelde uitleg van het Zorgkantoor te worden gevolgd. Daartoe is met name redengevend dat in de hiervoor onder 1.1 weergegeven bepalingen van het ‘Zorginkoop- en Contracteerbeleid 2006’ een onderscheid wordt gemaakt tussen ‘het overeenkomen van het contract’ en de verdeling van ‘de beschikbare contracteerruimte’. De beschikbare contracteerruimte wordt nà het overeenkomen van de contracten over de verschillende zorgaanbieders verdeeld. Aldus wordt aan de hand van het beschikbare budget nadere invulling gegeven aan de individuele contracten met de toegelaten zorgaanbieders. Dit alles past in het eveneens in voormeld document weergegeven ‘tijdspad’ waarin wordt vermeldt dat na het beoordelingsproces wordt onderhandeld over de budgetafspraken 2006. Volgens voormeld tijdspad dienen deze onderhandelingen plaats te vinden in de weken 2 tot en met 7 (van het jaar 2006). Naar voorlopig oordeel volgt uit het voorgaande onmiskenbaar dat het contract vóór week 2 van 2006 dient te worden afgesloten zodat ook vóór die datum dient te worden voldaan aan het onderhavige selectiecriterium. Dat in de (door Mentaal Beter overgelegde) ‘Handreiking Contracteerbeleid extramurale Zorg’ van oktober 2004 wordt aangegeven dat de individuele contracten vóór 1 maart afgesloten dienden te worden, doet aan het voorgaande niet af, nu dit document ziet op de situatie in 2005. 3.5. Vaststaat dat Mentaal Beter pas op 23 februari 2006 de vereiste toelating van het CVZ heeft verkregen. Gelet op het voorgaande voldeed zij mitsdien niet tijdig aan het onderhavige selectiecriterium. Het Zorgkantoor heeft de offerte van Mentaal Beter daarom terecht terzijde gelegd. Of het Zorgkantoor al dan niet het vertrouwen heeft gewekt dat (ook) Mentaal Beter budget toebedeeld zou krijgen, is voor de thans ingestelde primaire vorderingen verder niet van belang. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers brengt immers mee dat het Zorgkantoor de door haar gestelde selectiecriteria strikt dient te handhaven. 3.6. Nu het ervoor gehouden moet worden dat het Zorgkantoor de offerte van Mentaal Beter terecht terzijde heeft gelegd, moet Mentaal Beter geacht worden geen deel meer uit te maken van het (aanbestedings)proces zodat de overige stellingen die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar hiervoor onder 2.1 sub a tot en met sub c weergegeven primaire vorderingen geen verdere bespreking meer behoeven. Met betrekking tot de hiervoor onder 2.1 sub d weergegeven primaire vordering heeft te gelden dat enig spoedeisend belang van de zijde van Mentaal Beter gesteld noch gebleken is zodat zij alleen al op deze grond in dit onderdeel van haar vordering niet kan worden ontvangen. Voor wat betreft de subsidiaire vordering wordt overwogen dat onweersproken is gesteld dat geen sprake is van het inkopen van ‘nieuwe zorg’ doch slechts van herverdeling van het bestaande budget halverwege 2006 over de gecontracteerde zorgaanbieders voor zover daarvoor ten gevolge van onderbesteding enerzijds en overbesteding anderzijds aanleiding zou zijn. Anders dan Mentaal Beter stelt, behoeft naar voorlopig oordeel voor een dergelijke herverdeling geen nieuwe inkoop-/aanbestedingsprocedure te worden gevolgd. De subsidiaire vordering komt mitsdien niet voor toewijzing in aanmerking 3.7. Mentaal Beter zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De voorzieningenrechter: verklaart Mentaal Beter niet-ontvankelijk in haar primaire vorderingen; wijst de subsidiaire vordering af; veroordeelt Mentaal Beter in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van het Zorgkantoor begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 24 mei 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.