ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5320

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 05/3161 VPB

Uitspraakdatum: 14 november 2006

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [moedermaatschappij] B.V., te [vestigingsplaats], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst[ te P.], [kantoor], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij brief van 1 oktober 2004 heeft eiseres verweerder geïnformeerd over de certificering van aandelen in haar dochtermaatschappij [dochter] B.V. (hierna: de dochtermaatschappij) en heeft zij het standpunt ingenomen dat de fiscale eenheid tussen eiseres, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij [kleindochter] B.V. (hierna: de kleindochtermaatschappij) niet is geëindigd door de certificering.

1.2. Bij brief van 28 december 2004 heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de fiscale eenheid tussen eiseres, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij ten gevolge van de certificering op 14 mei 2004 is verbroken. In haar brief van 7 februari 2005 heeft eiseres de brief van verweerder van 28 december 2004 als een beschikking aangemerkt en daartegen bezwaar gemaakt.

1.3. Bij brief van 9 februari 2005 en nogmaals bij brief van 21 maart 2005 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat hij geen uitspraak op bezwaar zal doen. Eiseres heeft daartegen bij brief van 2 mei 2005, ontvangen bij de rechtbank op 9 mei 2005, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2006 te 's-Gravenhage.

Eiseres is daar vertegenwoordigd door mr. R. van Minnen, bijgestaan door mr. H.J. Postmus. Namens verweerder zijn verschenen drs. G.J. de Keizer, mr. L.M.J. Lutz en E.A. Juana.

1.6. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Bij beschikking van 1 oktober 2003 heeft verweerder bepaald dat eiseres, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij met ingang van 1 januari 2003 worden aangemerkt als een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

2.2. Bij overeenkomst van 14 mei 2004 heeft eiseres tegen toekenning van certificaten 7.996 aandelen in de dochtermaatschappij ten titel van beheer overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor [dochter] (hierna: STAK). De overgedragen aandelen vertegenwoordigen een belang van 19,99 percent in de dochtermaatschappij.

2.3. Bij brief van 1 oktober 2004 heeft eiseres verweerder ingelicht over de certificering van de aandelen in de dochtermaatschappij. In de brief heeft eiseres het volgende standpunt ingenomen:

"Ofschoon NXO Holdings sinds de overdracht van aandelen aan de STAK slechts 80,01 percent van de aandelen NXO Europe rechtstreeks houdt, mag gezien het bovenstaande geconcludeerd worden dat de wijze waarop certificering heeft plaatsgevonden zodanig is dat NXO Holdings nog altijd geacht moet worden zowel de juridische als de economische eigendom van 100 percent van de aandelen NXO Europe bezit. Derhalve lijkt geen beletsel aanwezig voor het voortbestaan van de per 1 januari 2003 ontstane fiscale eenheid tussen de betrokken vennootschappen.

Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben ingelicht. Mocht u evenwel naar aanleiding van het voorgaande vragen hebben, dan verneem ik dat gaarne."

2.4. Bij brief van 28 december 2004 heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiseres door de overdracht van de aandelen in de dochtermaatschappij aan de STAK niet meer voldoet aan de voorwaarde voor het bestaan van een fiscale eenheid dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij. Ingevolge artikel 15, zesde lid, van de Wet is de fiscale eenheid door de certificering geëindigd per 14 mei 2004. In die brief heeft verweerder opgemerkt dat de brief geen voor bezwaar vatbare beschikking is.

2.5. Bij brief van 7 februari 2005 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de brief van verweerder van 28 december 2004. In de brief heeft eiseres het standpunt ingenomen dat de brief van 28 december 2004 een beschikking is in de zin van de Awb.

2.6. Bij brief van 9 februari 2005 heeft verweerder aangekondigd dat geen uitspraak op bezwaar zal worden gedaan op de brief van eiseres van 7 februari 2005. Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat het fiscale recht een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent en dat de brief van 28 december 2004 geen voor bezwaar vatbare beschikking is.

2.7. Bij brief van 10 maart 2005 heeft eiseres het standpunt ingenomen dat verweerder de brief van 1 oktober 2004 had moeten aanmerken als een verzoek in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wet omdat hij het standpunt van eiseres over het voortbestaan van de fiscale eenheid niet onderschreef.

2.8. Bij brief van 21 maart 2005 heeft verweerder het standpunt ingenomen dat hij de brief van 1 oktober 2004 niet aanmerkt als een verzoek in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wet, dat de brief van verweerder van 28 december 2004 geen voor bezwaar vatbare beschikking is en dat geen uitspraak op bezwaar zal volgen.

2.9. Bij brief van 2 mei 2005 heeft eiseres beroep ingesteld tegen de schriftelijke weigering om uitspraak op bezwaar te doen.

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

- Is de brief van eiseres van 1 oktober 2004 een aanvraag van een beschikking als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet?

- Vormden eiseres, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij ten tijde van de certificering van de aandelen van de dochtermaatschappij een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet?

3.2. Eiseres beantwoordt deze vragen bevestigend en verweerder ontkennend.

3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot verklaring voor recht dat ten tijde van de certificering een fiscale eenheid tussen eiseres, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij bestond. Verweerder concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting heeft eiseres hieraan toegevoegd dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2006 (nr. 42 127, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder landelijk jurisprudentie nummer AU7750), een verzoek in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wet ook impliciet kan worden gedaan.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- bepaalt dat haar uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt;

- verklaart het bezwaar niet ontvankelijk;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 14 november 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. K.M. Braun en mr. J.A. Booij in tegenwoordigheid van mr. I. Lampe-Selanno, griffier

4.1. Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan, in afwijking van artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, tegen een ingevolge een belastingwet genomen besluit slechts beroep bij de rechtbank worden ingesteld indien het betreft:

a. een belastingaanslag, daaronder begrepen de in artikel 15 van de AWR voorgeschreven verrekening, of

b. een voor bezwaar vatbare beschikking.

Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. In artikel 7:1, eerste lid, van de Awb is, voor zover hier relevant, neergelegd dat alvorens beroep kan worden ingesteld, eerst bezwaar moet worden gemaakt. De verplichting eerst bezwaar te maken, is dus afhankelijk gesteld van het recht beroep in te stellen.

4.2. Eiseres neemt het standpunt in dat de brief van 1 oktober 2004 een aanvraag van een beschikking is als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet. Verweerder bestrijdt dat de brief van 1 oktober 2004 een aanvraag van een beschikking bevat. Naar zijn opvatting behelst de brief een standpuntbepaling van eiseres, te weten dat er geen belemmeringen zijn om de per 1 januari 2003 ontstane fiscale eenheid te laten voortbestaan.

4.3. De rechtbank volgt de opvatting van verweerder. In de brief van 1 oktober 2004 constateert eiseres uitdrukkelijk dat zij ook na de certificering geacht moet worden zowel de juridische als de economische eigendom van 100 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij te bezitten en dat er derhalve geen beletsel is voor het voortbestaan van de per 1 januari 2003 ontstane fiscale eenheid. Met die uitdrukkelijke constatering is onverenigbaar het standpunt dat de brief van 1 oktober 2004 een aanvraag van een beschikking als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet behelst.

4.4. Het beroep van eiseres op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2006 kan niet tot een ander oordeel leiden. In het arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een aanvraag van een beschikking als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet ook impliciet kan worden gedaan. Anders dan in het geval waarop het arrest van de Hoge Raad betrekking had, kan in het onderhavige geval niet worden gezegd dat de brief van 1 oktober 2004 een impliciete aanvraag in de hiervoor bedoelde zin bevat, omdat een impliciete aanvraag evenmin verenigbaar is met de onder 4.3. beschreven uitdrukkelijke constatering.

4.5. Voorts kan, anders dan eiseres meent, een aanvraag van een beschikking als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet niet vormvrij geschieden. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Besluit fiscale eenheid 2003 wordt een verzoek om een fiscale eenheid gedaan door invulling van een door de inspecteur daartoe uitgereikt formulier.

4.6. Nu, naar uit het voorgaande volgt, de brief van 1 oktober 2004 geen aanvraag is in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb, kan de brief van verweerder van 28 december 2004 niet worden aangemerkt als een beschikking op aanvraag in de zin van de Awb en derhalve evenmin als een op de voet van artikel 15, eerste lid, van de Wet gegeven beschikking. Naar het oordeel van de rechtbank is ook anderszins van een - al dan niet voor bezwaar vatbare - beschikking geen sprake. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat de brief van 28 december 2004 uitsluitend een toelichting bevat op het standpunt van verweerder dat de fiscale eenheid van rechtswege is verbroken per 14 mei 2004. Een dergelijke toelichting kan niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en derhalve evenmin als een- al dan niet voor bezwaar vatbare-beschikking.

4.7. Aangezien naar het oordeel van de rechtbank de brief van verweerder van 28 december 2004 geen beschikking is, stond tegen deze brief geen bezwaar en beroep open.

4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had verweerder het bezwaar niet ontvankelijk moeten verklaren.

4.9. Eiseres heeft de brief van 21 maart 2005 opgevat en naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs kunnen opvatten als een weigering om op haar bezwaar van 7 februari 2005 te beslissen. Ingevolge artikel 6:2, aanhef en onder a, van de Awb wordt de schriftelijke weigering om een besluit te nemen gelijkgesteld met een besluit. De schriftelijke weigering om uitspraak op bezwaar te doen wordt derhalve gelijkgesteld met een uitspraak op bezwaar. Het tegen die uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is tijdig ingediend. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep zouden moeten leiden.

4.10. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, beantwoordt de rechtbank de eerste vraag onder 3.1. ontkennend. Aan de tweede vraag onder 3.1. komt de rechtbank alsdan niet toe. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen, en, nu gelet op hetgeen in 4.8. is overwogen slechts één beslissing op het bezwaar van eiseres mogelijk is, zelf in de zaak voorzien.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).