ECLI:NL:RBSGR:2005:AT6494

Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage sector bestuursrecht Reg. nr. AWB 05/2918 MAWKLU UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, ten aanzien van het besluit van 13 april 2005 van de Commandant Air Operations Control Station Nieuw Millingen, verweerder, waarbij aan verzoeker is meegedeeld dat hem een voorlopig verbod wordt opgelegd als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Regeling nevenwerkzaamheden Defensie. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 23 april 2005 bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek is op 24 mei 2005 ter zitting behandeld, waarbij verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat mr. H.J.G. Dudink, en verweerder werd vertegenwoordigd door mr. A.M. Rentema-Westerhof. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. Verzoeker, [rang] der Koninklijke Luchtmacht, is als officier werkzaam op het [basis], alwaar hij is belast met het aansturen van de Geleide Wapens en het coördineren van alle Geleide Wapen aangelegenheden. Sinds 1999 verricht verzoeker nevenwerkzaamheden als juridisch adviseur, in welk kader hij een adviesbureau heeft, genaamd "[verzoeker]'s juridisch advies buro". Ten behoeve van de schoonmaak van de gebouwen van het [basis] is een overeenkomst gesloten met schoonmaakbedrijf ISS. Naar aanleiding van klachten van het [basis] over de uitvoering van de aan ISS opgedragen schoonmaakwerkzaamheden, heeft ISS haar maatregelen getroffen. Daarbij is een werkneemster, die als voorvrouw werkzaam was, gedegradeerd tot schoonmaakster. Hierdoor is een arbeidsconflict tussen deze werkneemster en ISS ontstaan. Nadat een vertegenwoordiger van ISS verweerder ervan in kennis had gesteld dat verzoeker in dit arbeidsconflict optreedt als juridisch adviseur van de werkneemster, is verzoeker op 1 april 2005 ontboden bij de Chef Staf [basis] en het hoofd Personeel & Organisatie [basis]. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij het bestreden besluit van 13 april 2005 verzoeker een voorlopig verbod opgelegd met betrekking tot het verstrekken van juridische adviezen dan wel het uitvoeren van enige andere activiteit die op welke wijze dan ook enige relatie heeft met het arbeidsconflict tussen ISS en haar werkneemster. Aan deze beslissing heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het ongepast en ongewenst is dat verzoeker intervenieert in het arbeidsconflict tussen ISS en haar werkneemster. De beslissing van ISS tot degradatie van de desbetreffende werkneemster vloeit voort uit de klachten van [basis] over de uitvoering van de aan ISS opgedragen werkzaamheden. Verzoekers optreden als adviseur heeft volgens verweerder derhalve een directe relatie met een dienstverlening die ten behoeve van het [basis] wordt geleverd. Hoewel verzoeker functioneel geen bemoeienis heeft met de uitvoering van de overeenkomst tussen ISS en Defensie, is verzoeker wel werkzaam op het [basis]. Volgens verweerder valt niet uit te sluiten dat bij ISS de indruk ontstaat dat verzoeker namens de KLu handelt, een indruk die wordt versterkt doordat verzoekers onderneming het postadres van het [basis] hanteert. Ook valt volgens verweerder niet uit te sluiten dat door verzoekers handelwijze de mening postvat dat de KLu, of een personeelslid van de KLu, een (tegenovergestelde) positie kiest in het arbeidsconflict. Voor verweerder is duidelijk dat een dergelijke opstelling nadelig kan zijn voor de positie van de KLu in haar stelling dat ISS in haar contractuele verplichtingen is tekortgeschoten. In het besluit van 13 april 2005 heeft verweerder tevens aangekondigd dat hij het opgelegde voorlopige verbod ter beoordeling en nadere besluitvorming zal voorleggen aan de Bevelhebber der Luchtstrijdkrachten. In dat verband is aan verzoeker gevraagd het registratieformulier nevenwerkzaamheden in te dienen. Bij de Wet van 21 mei 1997, houdende wijziging van de Ambtenarenwet en de Militaire Ambtenarenwet 1931 in verband met het verrichten van nevenwerkzaamheden (Stb. 1997, 224), is artikel 12 van de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW) gewijzigd. Sinds de inwerkingtreding van deze wet op 13 juni 1997 luidt artikel 12, eerste lid, aanhef en onder o en p, van de MAW als volgt: "Voor zover deze onderwerpen niet reeds bij of krachtens de wet zijn geregeld, worden voor de militaire ambtenaren bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften vastgesteld betreffende: o. de melding en de registratie van nevenwerkzaamheden die de belangen van de dienst voor zover deze in verband staan met de functievervulling, kunnen raken; p. het verbieden van nevenwerkzaamheden waardoor de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd." In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor wijziging van de Ambtenarenwet en de Militaire Ambtenarenwet 1931 in verband met het verrichten van nevenwerkzaamheden (Kamerstukken II 1995/96, 24 575, nr. 3) is omtrent de geclausuleerde meldingsplicht als bedoeld in artikel 12, eerste lid, aanhef en onder o, van de MAW, voorzover hier van belang, het volgende opgenomen: "Gesteld is reeds dat meldingsplicht en registratie niet onbegrensd kunnen worden doorgevoerd. Enerzijds zal de norm voor de meldingsplicht en de registratie een zekere ruimte moeten bieden, wil het toezicht op of inzicht in nevenwerkzaamheden van ambtenaren als facet van de handhaving van de integriteit van het openbaar bestuur door het bevoegd gezag enige betekenis hebben. Dit wordt bereikt met de woorden « de belangen van de dienst ... kunnen raken ». Anderzijds is de beperking daarin gelegen dat er een samenhang moet zijn tussen de nevenwerkzaamheden en de functievervulling van de betrokken ambtenaar. Voert de ambtenaar nevenwerkzaamheden uit die nadelig (kunnen) zijn voor de openbare dienst zonder dat er een verband is met zijn persoonlijke functievervulling dan onderscheidt de situatie zich niet van de « lastige burger » en is er dus geen aanleiding hem via zijn rechtspositie een halt toe te roepen. Aldus worden inbreuken op de belangen van de ambtenaar zo beperkt mogelijk gehouden." Gelet op artikel 12, eerste lid, aanhef en onder o en p, van de MAW is bij Besluit van 19 april 1999, tot wijziging van het Algemeen militair ambtenarenreglement en het burgerlijk ambtenarenreglement defensie in verband met het verrichten van nevenwerkzaamheden (Stb. 1999, 209) artikel 151 van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) gewijzigd. Sinds de inwerkingtreding van dit besluit op 26 mei 1999 luidt artikel 151 van het AMAR als volgt: 1. De militair in werkelijke dienst die nevenwerkzaamheden verricht of dit voornemens is, is verplicht dit aan Onze Minister te melden indien die nevenwerkzaamheden de belangen van de dienst, voor zover deze in verband staan met de functievervulling, kunnen raken. 2. Het is de militair in werkelijke dienst verboden nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor naar het oordeel van Onze Minister de goede vervulling van de functie of het goede functioneren van de openbare dienst, voor zover dit in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. 3. Onze Minister voert een registratie op basis van de ingevolge het eerste lid gedane opgaven. 4. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld omtrent het in het tweede lid genoemde verbod en de in het derde lid bedoelde registratie. In artikel III van het besluit van 19 april 1999 is bepaald dat de militair dan wel de ambtenaar die nevenwerkzaamheden verricht op het tijdstip van inwerkingtreden van dit besluit verplicht is dit uiterlijk een maand na het inwerkingtreden van de in artikel I (...) bedoelde ministeriele regeling aan Onze Minister (...) te melden. In de Nota van Toelichting bij het besluit van 19 april 1999 is omtrent de geclausuleerde meldingsplicht, voorzover hier van belang, het volgende opgenomen: "De meldingsplicht is niet onbeperkt: de melding (...) ziet slechts op die nevenwerkzaamheden die de belangen van de dienst voor zover deze in verband staan met de functievervulling, kunnen raken. Nevenwerkzaamheden die nadelig (kunnen) zijn voor de openbare dienst zonder dat er een verband is met de persoonlijke functievervulling van de ambtenaar die de nevenwerkzaamheden verricht kunnen niet op grond van de rechtspositie worden verboden." Ter uitvoering van het bepaalde in het vierde lid van artikel 151 van het AMAR (en artikel 79, vierde lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie) zijn nadere regels gesteld in de Regeling nevenwerkzaamheden Defensie, hierna: de Regeling, (MP 32-101), die in werking is getreden op 1 juni 2000. Artikel 2 van de Regeling luidt als volgt: 1. De werknemer die voornemens is nevenwerkzaamheden te verrichten die kunnen raken aan de dienstuitoefening meldt dit met gebruikmaking van het in de bijlage opgenomen registratieformulier aan het hoofd van de diensteenheid. 2. Bij wijziging van functie of van relevante omstandigheden, de nevenwerkzaamheden betreffende, wordt een nieuwe melding gedaan. Artikel 3 van de Regeling: 1. Het hoofd van de diensteenheid beziet of de nevenwerkzaamheden schadelijk zijn of kunnen zijn voor de functievervulling, dan wel niet in overeenstemming zijn met het aanzien van het ambt dan wel of anderszins door de nevenwerkzaamheden de goede vervulling van de functie of het goede functioneren van de openbare dienst, voorzover dit in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. 2. Al naar gelang de uitkomst van de afweging bedoeld in het eerste lid geeft het hoofd van de diensteenheid voorlopig toestemming voor de nevenwerkzaamheden, legt een voorlopig verbod op of maakt met de werknemer afspraken over de uitoefening van de nevenwerkzaamheden dan wel de functievervulling. 3. Het hoofd van de diensteenheid zendt het registratieformulier, voorzien van zijn bevindingen, binnen vier weken na ontvangst aan de autoriteit. Artikel 4 van de Regeling: 1. De autoriteit wint het advies in van het desbetreffende Bureau Bijzondere Opdrachten en geeft namens de Minister van Defensie zo spoedig mogelijk zijn oordeel omtrent de nevenwerkzaamheden. 2. Indien door de nevenwerkzaamheden de goede vervulling van de functie of het goede functioneren van de openbare dienst, voorzover dit in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid is verzekerd en het naar het oordeel van de autoriteit niet mogelijk is om door het maken van afspraken omtrent de uitoefening van de nevenwerkzaamheden dan wel van de functievervulling hierin te voorzien, deelt de autoriteit door tussenkomst van het hoofd van de diensteenheid aan de werknemer mede, dat de nevenwerkzaamheden zijn verboden. Artikel 6 van de Regeling: Werknemers die op de datum van inwerkingtreding van deze regeling reeds nevenwerkzaamheden verrichten die kunnen raken aan de dienstuitoefening, melden deze binnen twee maanden na deze datum op de in artikel 2 bedoelde wijze aan het hoofd van de diensteenheid. Uit bovenstaande wet- en regelgeving blijkt dat het uitgangspunt van de geclausuleerde meldingsplicht is dat de ambtenaar er in beginsel zelf voor verantwoordelijk is zich een oordeel te vormen over de vraag of de nevenwerkzaamheden de belangen van de dienst voorzover deze in verband staan met de functievervulling, kunnen raken. Indien de ambtenaar deze vraag bevestigend beantwoordt, rust op hem de plicht de nevenwerkzaamheid te melden. Aan de hand daarvan kan het bevoegd gezag tot registratie overgaan, de toelaatbaarheid van de nevenwerkzaamheden toetsen en een verbod opleggen indien de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voorzover dit in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. Evengenoemde vraag dient de ambtenaar niet slechts eenmalig bij aanvang van de nevenwerkzaamheden te beantwoorden. Zodra zich een relevante wijziging in omstandigheden voordoet of hij een andere functie vervult, zal de ambtenaar zich opnieuw moeten afvragen of hij de nevenwerkzaamheden alsnog moet melden. Ook wordt ervan uitgegaan dat de goedwillende ambtenaar bij twijfel over het antwoord op de vraag overleg zal plegen met het bevoegd gezag. Het uitgangspunt om de eigen verantwoordelijkheid van de ambtenaar voor het goed vervullen van zijn verplichtingen primair te stellen, brengt met zich dat de mogelijkheid bestaat dat de ambtenaar ten onrechte bepaalde nevenwerkzaamheden niet meldt. Op vragen hieromtrent van de vaste commissie voor Binnenlandse Zaken heeft de regering geantwoord dat indien een nevenwerkzaamheid ten onrechte niet door de ambtenaar wordt gemeld, hij zich schuldig maakt aan plichtsverzuim (Kamerstukken II, 1995/96, 24 575, nr. 5, p. 2 e.v.) Volgens artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k, van het AMAR kan de militair ontslag worden verleend wegens verregaande nalatigheid in de vervulling van zijn plichten. Ter zitting is gebleken dat verzoeker zijn nevenwerkzaamheden als juridisch adviseur, ten tijde van de inwerkingtreding van de Regeling, niet op de daarin voorgeschreven wijze aan het hoofd van zijn diensteenheid heeft gemeld, omdat hij van mening is dat zijn nevenwerkzaamheden de belangen van de dienst niet kunnen raken, nu zij niet in verband staan met de functievervulling. Verzoeker heeft ter zitting gesteld dat hij destijds bij zijn toenmalige leidinggevende slechts heeft aangegeven dat hij gelet hierop geen aanleiding ziet een melding te doen. Ook de onderhavige activiteiten ten behoeve van de medewerkster van ISS hoeven naar verzoekers mening vanwege het ontbreken van een verband met zijn persoonlijke functievervulling niet te worden gemeld. Het ontbreken van een melding neemt volgens verzoeker overigens niet weg dat binnen de defensieorganisatie algemeen bekend is dat hij sinds jaren, in de meeste gevallen binnen de defensieorganisatie, als juridisch adviseur optreedt. De vraag of verzoeker al dan niet zijn nevenwerkzaamheden in algemene zin en in dit specifieke geval had moeten melden, hoeft in dit geding niet te worden beantwoord. Volstaan kan worden met de vaststelling dat verzoeker daarvan geen melding heeft gedaan. De van toepassing zijnde wet- en regelgeving biedt verweerder niet de mogelijkheid verzoeker te verplichten zijn nevenwerkzaamheden alsnog te melden. Indien verweerder van oordeel is dat verzoeker zijn nevenwerkzaamheden ten onrechte niet heeft gemeld, kan hij verzoeker plichtsverzuim verwijten en op grond daarvan rechtspositionele maatregelen treffen. Hoewel de bepalingen van de Regeling ervan lijken uit te gaan dat het hoofd van de diensteenheid de beoordeling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Regeling slechts maakt naar aanleiding van een melding van nevenwerkzaamheden door de ambtenaar, brengt een redelijke uitleg van de wet- en regelgeving met zich dat, anders dan verzoeker heeft gesteld, het hoofd van de diensteenheid die kennis draagt van niet gemelde nevenwerkzaamheden waardoor naar zijn oordeel de goede vervulling van de functie of het goede functioneren van de openbare dienst, voorzover dit in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd, de bevoegdheid toekomt die werkzaamheden te verbieden. Het is niet voorstelbaar dat de mogelijkheid om ten onrechte niet gemelde werkzaamheden die onder het verbod vallen, te verbieden afhankelijk is van de bereidheid van de ambtenaar daarvan alsnog melding te doen. De vraag of verweerder in het onderhavige geval verzoeker een verbod heeft kunnen opleggen zijn nevenwerkzaamheden ten behoeve van de medewerkster van ISS uit te voeren, moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend worden beantwoord. Blijkens bovengenoemde Memorie van Toelichting (p. 8) biedt de norm in onderdeel p van artikel 12, eerste lid, van de MAW een waarborg dat niet willekeurig nevenwerkzaamheden kunnen worden verboden, doch dat aan de hand van concrete feiten moet kunnen worden aangetoond dat in voorkomend geval de goede functievervulling of de goede functionering van de openbare dienst, voorzover die in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. Niet valt in zien dat door het juridisch bijstaan van de medewerkster van ISS in een civielrechtelijk arbeidsgeschil de goede vervulling door verzoeker van zijn functie op het gebied van Geleide Wapens bij het [basis] in redelijkheid niet zou zijn verzekerd. Dat deze nevenwerkzaamheden enige nadelige invloed op de persoonlijke functievervulling zouden kunnen hebben, is niet aannemelijk. Evenmin heeft verweerder aan de hand van concrete feiten aannemelijk gemaakt dat de door verzoeker uitgevoerde nevenwerkzaamheden nadelig zouden kunnen zijn voor het goede functioneren van de openbare dienst, laat staat dat verweerder in dit kader enig verband heeft kunnen leggen met de persoonlijke vervulling door verzoeker van zijn functie bij het [basis]. Het betoog van verweerder dat het bij het begrip functievervulling in de wet- en regelgeving niet gaat om de functie in enge zin, dat wil zeggen de feitelijk opgedragen functie, maar om, in het geval van verzoeker, zijn rang van of status als officier van de Koninklijke Luchtmacht, kan niet overtuigen. Deze ruime uitleg van het begrip functievervulling vindt geen steun in de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder o en p, van de MAW, noch in de toelichting op de wijziging van artikel 151 van het AMAR. Ook de Regeling biedt geen steun voor verweerders opvatting. Het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van de Regeling, te weten dat bij wijziging van functie een nieuwe melding wordt gedaan, duidt er juist op dat ook in de Regeling wordt uitgegaan van de feitelijk opgedragen functie. Dat verweerder misschien enigszins in verlegenheid is gebracht door de omstandigheid dat verzoeker juridische bijstand verleent aan een mevrouw die de gevolgen heeft ondervonden van de klachten die verweerder bij haar werkgever heeft ingediend over de wijze waarop laatstgenoemde uitvoering heeft gegeven aan de schoonmaakovereenkomst met het [basis] / Defensie, betekent dus nog niet dat verzoeker kan worden verboden die nevenwerkzaamheden uit te voeren. Wel stond het verweerder vrij hierover met verzoeker van gedachten te wisselen in de hoop hem van de belangen van het [basis] te overtuigen, maar daartoe is hij niet overgegaan. Aannemelijk is dat verweerder onmiddellijk naar het verbod heeft gegrepen. Wellicht hierdoor ingegeven, heeft verzoeker zich op het formele standpunt gesteld dat op hem niet de plicht rust een melding van zijn nevenwerkzaamheden te doen. Hoewel dit standpunt, gelet op hetgeen in deze uitspraak is overwogen, voorshands niet onjuist is te achten, kan dienaangaande nog wel worden opgemerkt dat de ambtenaar weliswaar niet verplicht is zijn nevenwerkzaamheden in alle gevallen te melden, maar dat het verstandig kan zijn om desondanks altijd tot melding over te gaan, al was het maar om verwijten achteraf te voorkomen. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verweerder verzoeker niet heeft kunnen verbieden de in geding zijnde nevenwerkzaamheden uit te voeren. Nu het bestreden besluit van 13 april 2005 naar verwachting in bezwaar niet in stand zal kunnen worden gelaten, komt het verzoek om een voorlopige voorziening voor toewijzing in aanmerking, in die zin dat dit besluit wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar. Voorts worden termen aanwezig geacht om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door verzoeker in verband met deze voorlopige voorzieningenprocedure gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op EUR 644,-, te weten EUR 322,- voor het verzoekschrift en EUR 322,- voor het verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht. Tevens wordt aanleiding gezien om, gelet op het bepaalde in artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat het griffierecht door het Ministerie van Defensie aan verzoeker wordt vergoed. De voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage, RECHT DOENDE: 1. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit van 13 april 2005 wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar; 2. bepaalt dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie) als rechtspersoon aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht, te weten EUR 138,-, vergoedt; 3. veroordeelt verweerder in de proceskosten van EUR 644,-, welke kosten voormelde rechtspersoon aan verzoeker dient te vergoeden. Aldus gegeven door mr. C.C. Dedel-van Walbeek, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2005, in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.G.M. van Ede. Voor eensluidend afschrift, de griffier van de Rechtbank 's-Gravenhage, Verzonden op: