ECLI:NL:RBSGR:2003:AN8084

Rechtbank 's-Gravenhage nevenvestigingsplaats Haarlem meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken U I T S P R A A K Artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) artikel 21 Wet arbeid vreemdelingen (Wav) artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) reg.nr: AWB 03 / 39380 TVW F inzake: VOS LOGISTICS OSS B.V. te Oss, eiser, hierna te noemen: de werkgever, gemachtigde: mr. G.J.K. van Andel, advocaat te Amsterdam, tegen: de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna ook te noemen: COWI), gevestigd te Zoetermeer, verweerder, gemachtigde: mr. J.J.A Huisman, werkzaam bij de COWI. 1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING 1.1. De werkgever heeft op 13 januari 2003 en 18 maart 2003 aanvragen ingediend om afgifte van tewerkstellingsvergunningen (twv'en) ten behoeve van de volgende werknemers van Poolse nationaliteit: A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, wonende te Polen, en ten behoeve van de volgende werknemers van Hongaarse nationaliteit: TT, UU, VV, WW, XX, YY, ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FFF, GGG, HHH, wonende te Hongarije, allen in de functie van internationaal chauffeur. 1.2. Bij besluiten van 11 maart 2003 en 2 april 2003 heeft verweerder de verzochte vergunningen geweigerd. De werkgever heeft op 7 april 2003 tegen deze besluiten een bezwaarschrift ingediend. 1.3. Bij uitspraak van 3 juni 2003, met kenmerk AWB 03/21831, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenvestigingsplaats een verzoek van de werkgever om een voorlopige voorziening hangende de behandeling van het bezwaarschrift toegewezen en verweerder opgedragen binnen 6 weken op het bezwaar te beslissen. 1.4. Verweerder heeft op 14 juli 2003 het bezwaar tegen beide besluiten ongegrond verklaard. Bij beroepschrift van 15 juli 2003 heeft de werkgever beroep ingesteld bij de rechtbank. 1.5. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift van 29 juli 2003 - zo begrijpt de rechtbank - geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 1.6. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 11 september 2003. Ter zitting hebben de werkgever en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. Namens de werkgever is voorts verschenen de heer D.P.H. Tilburg, manager operatie bij de werkgever. De rechtbank: 3.1 verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, mr. W.J.A.M. van Brussel en mr. R.A. Otter, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2003, in tegenwoordigheid van mr. J. van der Kluit als griffier. afschrift verzonden op: Coll: RECHTSMIDDEL Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. 2.1. In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan. 2.2. Ingevolge artikel 2 Wav is het een werkgever, behoudens uitzonderingen genoemd in de artikelen 3 en 4 Wav, verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In de artikelen 8 en 9 zijn geregeld de gronden voor weigering van een tewerkstellingsvergunning. In de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen, verder te noemen de Uitvoeringsregels, zijn door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels gesteld voor de uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen. 2.3. Op 19 maart 2003 is van toepassing geworden de Verordening (EG) nr. 484/2002 tot wijziging, met het oog op de invoering van een bestuurdersattest, van Verordeningen (EEG) nr. 881/92 en (EEG) nr. 3118/93 van de Raad. Ingevolge deze Verordening wordt het internationale vervoer (goederenvervoer over de weg) uitgevoerd onder dekking van een communautaire vergunning, in combinatie met een bestuurdersattest indien de bestuurder een onderdaan van een derde land is. Door de invoering van dit attest wordt een mogelijkheid geschapen te controleren of bestuurders uit derde landen op wettige wijze zijn tewerkgesteld dan wel ter beschikking zijn gesteld. 2.4. Ter uitvoering van deze Verordening heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat de Regeling bestuurdersattest vastgesteld. In artikel 1 van deze regeling is bepaald dat een bestuurdersattest wordt afgegeven indien de aanvrager naast een getuigschrift van vakbekwaamheid beschikt over een tewerkstellingsvergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wav. 2.5. Bij besluit van 10 februari 2003 (Staatscourant 10 februari 2003) heeft de Minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid de Uitvoeringsregels gewijzigd in die zin dat na paragraaf 14 een nieuwe paragraaf 15 wordt ingevoegd, die luidt als volgt: "In afwijking van artikel 8, eerste lid, onder a en b, van de Wet arbeid vreemdelingen kan een tewerkstellingsvergunning worden verleend ten behoeve van chauffeurs afkomstig uit Estland, Letland, Litouwen, Polen, Hongarije, Tsjechie, Slowakije, Slovenie, Cyprus en Malta die vóór 19 maart 2002 al in dienst waren van een in Nederland gevestigd transportverblijf. De werkgever moet het bestaan van het dienstverband vóór 19 maart 2002 aantonen door middel van een verklaring van dienstverband of bewijs van loonbetaling. De tewerkstellingsvergunningen dienen voor 1 april 2003 bij de COWI aangevraagd te zijn". In de toelichting is vermeld dat dit besluit genomen is bij wijze van beperkte overgangsregeling in verband met het van toepassing worden van de Verordening (EG) nr. 484/2002 en dat de tewerkstellingsvergunning alleen kan worden verleend, indien de werkgever het oogmerk heeft om de chauffeur daadwerkelijk in Nederland arbeid te laten verrichten. 2.6. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Totdat de werkgever onderhavige aanvragen indiende, verrichtten de chauffeurs in de Europese Unie (uitsluitend) arbeid buiten Nederland ten behoeve van het concern, waarvan de werkgever onderdeel uitmaakt. De lonen van de werknemers werden uitbetaald door zusterbedrijven van de werkgever in Polen en Hongarije. Omdat voor dat werk thans een bestuurdersattest is vereist en ingevolge de Regeling bestuurdersattest voor afgifte daarvan in de situatie van de werknemers een tewerkstellingsvergunning (twv) is vereist, heeft de werkgever onderhavige aanvragen ingediend. De werkgever heeft per faxbericht van 23 juni 2003 aan verweerder kenbaar gemaakt, dat hij voornemens is de werknemers (ook) in Nederland arbeid te laten verrichten. De werkgever heeft arbeidsovereenkomsten gesloten met de werknemers, waarin is bepaald dat deze op 19 maart 2003 in dienst treden van de werkgever. 2.7. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de werkgever onvoldoende heeft aangetoond te voldoen aan de voorwaarde, neergelegd in paragraaf 15 Uitvoeringsregels, dat alle betrokken chauffeurs al vóór 19 maart 2002 in dienst waren van een in Nederland gevestigd transportbedrijf. De werkgever heeft geen arbeidsovereenkomsten overgelegd van de chauffeurs met de werkgever om aan te tonen dat het dienstverband met de werkgever dateert van vóór 19 maart 2002. Nu de werkgever niet heeft aangetoond dat hij voldoet aan de gestelde voorwaarden om in aanmerking te komen voor de overgangsregeling, heeft verweerder de aanvraag volledig getoetst aan de Wet arbeid vreemdelingen. Voor zover voor dit beroep nog van belang, heeft verweerder de aanvragen afgewezen omdat zich de weigeringsgronden van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b en artikel 9, aanhef en onder a, Wav voordeden. 2.8. De werkgever heeft daar in beroep tegen ingebracht dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, als bedoeld in artikel 10 van het EG-Verdrag, nu in de Regeling bestuurdersattest van de Minister van Verkeer en Waterstaat en de daaruit voortkomende paragraaf 15 Uitvoeringsregels andere en verdergaande voorwaarden worden gesteld, dan op grond van de bepalingen van Verordening (EG) nr. 484/2002 gerechtvaardigd zijn. Het stellen van het vereiste van een twv gaat verder dan de doelstelling van de Verordening. Daarnaast strookt het stellen van de voorwaarde dat moet worden aangetoond dat de betrokken chauffeur vóór 19 maart 2002 al in dienst was van de onderneming en dat de aanvraag moet zijn gedaan voor 1 april 2003 niet met inhoud en strekking van de Verordening. Het bestreden besluit komt daarmee in strijd met het EG-recht. De Verordening beoogt immers niet een aanvullend nationaal arbeidsmarktinstrument - zoals de twv - te introduceren, maar beoogt enkel een instrument in te voeren waarmee in communautair verband controle mogelijk is op de naleving van in Nederland gebruikelijke CAO-bepalingen en overige arbeidsvoorwaarden. Het stellen van het vereiste van bezit van een twv zou geheel conform de uitgangspunten en reikwijdte van de Verordening (EG) nr. 484/2002 zijn, indien in de Uitvoeringsregels zou zijn bepaald dat in dit kader een twv wordt verleend zonder toetsing aan de weigeringsgronden van artikel 8 en 9 Wav, met uitzondering van de weigeringsgrond van artikel 9, aanhef en onder b, Wav, en zonder toevoeging van nadere voorwaarden over ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst of over de uiterste aanvraagdatum van de twv. De werkgever heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat vóór 19 maart 2002 met de werknemers niet een schriftelijke arbeidsovereenkomst in Nederland was aangegaan, onvoldoende is om te concluderen dat geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met de werkgever. De werkgever is als werkgever in de zin van de Wav aan te merken, waartoe gegevens zijn overgelegd waaruit blijkt dat alle aanwijzingen en opdrachten voor de werkzaamheden vanuit het bedrijf van de werkgever in Oss worden gegeven en dat de betalingen ten behoeve van de salarissen van de chauffeurs vanuit Oss worden gedaan. De werkgever heeft daarnaast betoogd dat met het bestreden besluit door verweerder niet de kaders van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 juni 2003 in acht zijn genomen. De rechtbank overweegt als volgt. 2.9. De werkgever heeft als meest verstrekkende grief naar voren gebracht dat de Regeling bestuurdersattest in strijd is met (de doelstelling van) de Verordening (EG) nr. 484/2002 (hierna: de Verordening), omdat, zo betoogt hij, voor de afgifte van een bestuurdersattest ten onrechte overlegging van een twv wordt vereist. Deze grief kan niet tot gegrondverklaring van onderhavig beroep leiden. Verweerder heeft immers geen toepassing gegeven aan de Regeling bestuurdersattest. Ter toetsing ligt ook niet voor een besluit waarbij geweigerd wordt een bestuurdersattest te verlenen. 2.10. Vast staat, dat de werkgever voornemens is de werknemers arbeid in Nederland te laten verrichten. Verweerder heeft zich derhalve, zulks is tussen partijen ook niet in geschil, terecht op het standpunt gesteld dat daarvoor een twv is vereist. 2.11. De rechtbank volgt de werkgever niet in het standpunt dat in paragraaf 15 van de Uitvoeringsregels voorwaarden worden gesteld aan de afgifte van een twv, die in strijd komen met de bepalingen van de Verordening of enige andere hogere regeling van EG-recht. In artikel 10 EG-Verdrag is het beginsel neergelegd dat de Lid-Staten van de Europese Gemeenschap maatregelen treffen die geschikt zijn om nakoming van uit het EG-Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar kunnen brengen. Het EG-recht verbiedt echter niet het treffen van een regeling waarin beperkingen worden opgelegd aan toelating tot de nationale arbeidsmarkt van onderdanen van derde landen, zoals neergelegd in de Wet arbeid vreemdelingen. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat het beginsel neergelegd in artikel 10 EG-Verdrag in de weg staat aan de in paragraaf 15 van de Uitvoeringsregels geformuleerde, ten opzichte van de normale arbeidsmarkttoets begunstigende, voorwaarden voor bepaalde categorieën werknemers bij het verkrijgen van een twv. Dat de aldus bij wijze van overgangsregeling gerealiseerde versoepeling van het twv-regime is ingesteld met het oog op de invoering van de Verordening, maakt dat niet anders. In de Verordening worden immers ook geen beperkingen gesteld aan de wijze waarop de Lidstaten een arbeidsmarktbeleid voor derdelanders mogen voeren. 2.12. Uit het voorgaande volgt dat verweerder de aanvragen om afgifte van twv'en terecht heeft getoetst aan de voorwaarden gesteld in paragraaf 15 van de Uitvoeringsregels, waaronder de voorwaarde dat de werknemers vóór 19 maart 2002 al in dienst waren van een in Nederland gevestigd transportbedrijf. 2.13. De rechtbank volgt niet het standpunt van de werkgever dat voldoende is dat hij aantoont werkgever te zijn in de zin van artikel 1 Wav. In paragraaf 15 van de Uitvoeringsregels is een beperkter begrip "dienstverband" gehanteerd. Het werkgeversbegrip in de wet ziet op alle situaties waarin een persoon een ander arbeid laat verrichten, ongeacht de aard van de overeenkomst. De wettelijke regeling, meer in het bijzonder de artikelen 8 en 22 Wav en artikel 8 van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit, sluit niet uit dat ten aanzien van de uitzondering op de weigeringsgronden van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wav een meer beperkte doelgroep van werkgevers wordt geformuleerd en dat nadere eisen worden gesteld aan het aantonen van het bestaan van een dergelijk dienstverband. Verweerder heeft derhalve van de werkgever terecht verlangd aan te tonen, dat een zodanig dienstverband vóór 19 maart 2002 reeds bestond. 2.14. De werkgever heeft voor alle werknemers een op naam gestelde en ondertekende arbeidsovereenkomst overgelegd, ingaande 19 maart 2003. Voorts is een uitdraai overgelegd van berichtenverkeer via satellietverbindingen vanuit het controle- en coördinatiecentrum van de werkgever in Oss met een van de werknemers, waaruit blijkt dat aanwijzingen en opdrachten voor de werkzaamheden aan de werknemers door de werkgever werden gegeven. Daarnaast zijn facturen overgelegd van de nevenvestingen van de werkgever in Polen en Hongarije - Simex-Service Sp.z.o.o. respectievelijk Vos Logistics Hungary - waaruit blijkt dat kosten voor de inzet van de werknemers in de maand februari 2002 door deze zusterbedrijven aan de werkgever zijn gedeclareerd. 2.15. Verweerder heeft voldoende overtuigend gemotiveerd, dat de werkgever door het overleggen van deze stukken het bestaan van een dienstverband vóór 19 maart 2002 als bedoeld in paragraaf 15 van de Uitvoeringsregels niet heeft aangetoond. De door de werkgever overgelegde arbeidsovereenkomsten zien niet op de periode vóór 19 maart 2002. De overgelegde facturen van de nevenvestigingen van de werkgever zijn onvoldoende om als bewijs van loonbetaling door de werkgever aan de werknemer te worden aangemerkt. Uit de facturen blijkt niet meer dan dat de nevenvestigingen de kosten van voor hen kennelijk optredende werknemers of chauffeurs aan de werkgever hebben gedeclareerd. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de werkgever, als een in Nederland gevestigd transportbedrijf, op grond van een als dienstverband aan te merken (arbeids)overeenkomst aan de chauffeurs loon heeft betaald. De overgelegde uitdraai van berichtenverkeer tussen de werkgever en een werknemer wijst er wel op dat er vanuit Oss dienstopdrachten werden gegeven, maar het uitsluitend bestaan van een bevoegdheid om opdrachten te verstrekken is onvoldoende om een dienstverband aan te nemen. Verweerders conclusie dat de werkgever het bestaan van dienstverbanden niet heeft aangetoond, kan de toetsing in rechte dan ook doorstaan. 2.16. Gelet op het voorgaande heeft verweerder de aanvragen van de werkgever terecht getoetst aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b en artikel 9, aanhef en onder a, Wav. Niet is aangevoerd noch is anderszins gebleken dat het besluit in zoverre de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan. 2.17. Het standpunt van de werkgever dat verweerder met het bestreden besluit de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenvestigingsplaats van 3 juni 2003 niet in acht heeft genomen, mist feitelijke grondslag, nu verweerder heeft beslist binnen de opgedragen termijn en het bestreden besluit in overeenstemming is met het EG-recht. 2.18. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in strijd met geschreven of ongeschreven rechtsregels heeft gehandeld door het bezwaar tegen de weigering aan de werkgever een tewerkstellingsvergunning af te geven, ongegrond te verklaren. 2.19. Het beroep is mitsdien ongegrond. 2.20. Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is niet gebleken.