ECLI:NL:RBSGR:2003:AF8804

Rechtbank 's-Gravenhage nevenvestigingsplaats Haarlem voorzieningenrechter U I T S P R A A K artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb) artikel 21 Wet arbeid vreemdelingen (Wav) artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) reg.nr: AWB 02 / 85914 OVERIO H inzake: V.O.F. A te B, verzoeker, hierna te noemen: de werkgever, gemachtigde: mr. A. van Driel, advocaat te Alkmaar, tegen: de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna ook te noemen: COWI), gevestigd te Zoetermeer, verweerder, gemachtigde: mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij COWI. 1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING 1.1 Per 1 januari 2002 zijn de bevoegdheden bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wav in plaats van aan de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (hierna ook: ADA) gedelegeerd aan de Centrale organisatie werk en inkomen. In artikel 30 van de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen is bepaald dat in bestuursrechtelijke gedingen waarin de Arbeidsvoorzieningsorganisatie partij is, COWI in haar plaats treedt. Een en ander brengt mee, dat laatstgenoemd bestuursorgaan sedertdien als verweerder in onderhavige procedure moet worden aangemaakt. In deze uitspraak wordt onder verweerder, voor zover gedoeld wordt op handelingen van het bestuursorgaan van voor 1 januari 2002, verstaan de ADA. 1.2 Op 19 januari 2001 heeft verzoeker een tewerkstellingsvergunning (twv) aangevraagd ten behoeve van de volgende veertien werknemers: C, geboren op [...] 1968, van Litouwse nationaliteit, D, geboren op [...] 1975, van Litouwse nationaliteit, E, geboren op [...] 1963, van Litouwse nationaliteit, F, geboren op [...] 1974, van Litouwse nationaliteit, G, geboren op [...] 1966, van Litouwse nationaliteit, H, geboren op [...] 1974, van Litouwse nationaliteit, I, geboren op [...] 1961, van Oekraïense nationaliteit, J, geboren op [...] 1971, van Litouwse nationaliteit, K, geboren op [...] 1972, van Russische nationaliteit, L, geboren op [...] 1954, van Russische nationaliteit, M, geboren op [...] 1961, van Litouwse nationaliteit, N, geboren op [...] 1953, van Litouwse nationaliteit, O, geboren op [...] 1974, van Litouwse nationaliteit, P, geboren op [...] 1960, van Litouwse nationaliteit, hierna te noemen: de werknemers. 1.3 Op 4 april 2002 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen het niet-tijdig beslissen door verweerder op de aanvraag van verzoeker van 19 januari 2001 tot het verlenen van een twv ten behoeve van de werknemers. Op 12 november 2002 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij besluit van 14 november 2002 heeft verweerder aanvraag van de werkgever tot het verlenen van een twv ten behoeve van de werknemers afgewezen. Op 12 december 2002 heeft verzoeker tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij brief van 28 november 2002 heeft verzoeker het verzoek om voorlopige voorziening dat was ingediend op 12 november 2002, gewijzigd en aangevuld in verband met het afwijzende besluit van 14 november 2002 van verweerder. 1.4 Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening verweerder op te dragen aan de werkgever een twv te verlenen tot 30 dagen na de dag, waarop de beslissing op het bezwaarschrift ter kennis van verzoekers is gebracht. Subsidiair is verzocht te bepalen dat de werkgever moet worden behandeld als ware aan hem een twv verleend ten behoeve van de werknemers gedurende de behandeling van het bezwaarschrift en vier weken daarna. 1.5 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 1.6 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 23 januari 2003. Ter zitting hebben verzoekers en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. De voorzieningenrechter: 3.1 draagt verweerder op de werkgever te behandelen als ware aan hem de op 19 januari 2001 gevraagde tewerkstellingsvergunning verleend ten behoeve van de onder 1.2 genoemde werknemers tot vier weken nadat verweerder op het bezwaar zal hebben beslist; 3.2 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan verzoekers moet voldoen; 3.3 wijst de Staat de Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoekers betaalde griffierecht ad € 218,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J. van Brussel, voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2003, in tegenwoordigheid van mr. J. van der Kluit als griffier. afschrift verzonden op: 10 februari 2003 RECHTSMIDDEL Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open. 2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan -onder meer- indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2.2 Ingevolge artikel 2 Wav is het een werkgever, behoudens uitzonderingen genoemd in de artikelen 3 en 4 Wav, verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv. In de artikelen 8 en 9 Wav zijn geregeld de gronden voor weigering van een twv. Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav wordt een twv geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav kan een twv worden geweigerd indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen. In artikel 1, aanhef en onder g, Wav is prioriteitgenietend aanbod gedefinieerd als aanbod van de zijde van Nederlanders, van vreemdelingen ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd en van vreemdelingen die beschikken over een krachtens de Vw afgegeven vergunning, die is voorzien van een aantekening van de Minister van Vreemdelingenzaken en Integratie waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid. 2.3 In de Uitvoeringsregels Wet Arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, verder te noemen Uitvoeringsregels, zijn door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels gesteld voor de uitvoering van de Wav. Onder punt 11 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat indien arbeidsaanbod in de eigen vestigingsplaats of regio, dan wel in andere regio's binnen Nederland en in andere landen van de Europese Unie (EU) aanwezig is, geen vergunning zal kunnen worden verleend, ook indien het effectueren van dit aanbod extra inspanningen van de zijde van de werkgever vergt. Onder punt 32 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd om prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren in de regel een twv dient te worden geweigerd. 2.4 Verweerder heeft zich in het in bezwaar bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de werkgever niet heeft kunnen aantonen voldoende inspanningen te hebben verricht de arbeidsplaatsen door prioriteitgenietend aanbod te vervullen in de zin van artikel 9, aanhef en onder a, Wav. Daarnaast is volgens verweerder in de EU prioriteitgenietend aanbod beschikbaar, zodat de weigeringsgrond van artikel 8, eerste lid aanhef en onder a, Vw van toepassing is. Verweerder heeft onder meer aangevoerd dat de werkgever na de aanvragen om een twv op 19 januari 2001 onvoldoende heeft meegewerkt aan het openen van vacatures middels het Europees Employment Services (EURES). Op 22 januari 2002 heeft EURES desondanks een ruwe lijst met Europese kandidaten aan de werkgever gezonden, waarop niet is gereageerd. Daarnaast is opgemerkt dat het arbeidsbureau en EURES in de bouw niet als wervingskanalen bij uitstek worden gezien. Van de werkgever mag dan ook worden verwacht dat hij zijn wervingsinspanningen concentreert via andere wervingskanalen en aldus al het mogelijke in het werk zal stellen om via daartoe geëigende wervingskanalen zijn vacatures zoveel mogelijk met prioriteitgenietend aanbod te vervullen. Uit onderzoek blijkt dat de bouwsector vooral personeel werft via informele kanalen. Een van de bedoelde informele kanalen betreft de zogenaamde 'E101-procedure', door middel waarvan met behulp van uitzendorganisaties personeel uit Groot-Brittannië en Ierland wordt bemiddeld. Gesteld noch gebleken is dat verzoeker bedoelde informele contacten heeft gelegd met aannemersbedrijven in andere EU-lidstaten. Op de werknemer rustte voorts de verplichting om zich in voldoende mate in te spannen om te trachten Nederlandse bedrijven dan wel bedrijven in andere EU-lidstaten in te schakelen, om zijn projecten geheel of ten dele uit te voeren. Evenmin is gesteld noch gebleken dat de werkgever ook via formele kanalen op de Europese arbeidsmarkt wervingsinspanningen heeft verricht, bijvoorbeeld door middel van advertenties in landelijke kranten en vakbladen en vakbladen in andere EU-lidstaten en met behulp van werving- en selectiebureaus in andere EU-lidstaten. 2.5 Verzoekers hebben zich in het verzoek om voorlopige voorziening, samengevat en voor zover van belang, op het standpunt gesteld dat is aangetoond dat onvoldoende prioriteitgenietend aanbod in Nederland, in de EU dan wel de Europese Economische Ruimte (EER) voor de onderhavige bouwvakspecialisaties beschikbaar is dan wel beschikbaar komt. De werkgever heeft, na op de Nederlandse arbeidsmarkt alle wervingsinspanningen te hebben verricht die redelijkerwijs van hem verwacht konden worden, ook via EURES alle nodige inspanningen gepleegd om de vacatures te vervullen door prioriteitgenietend aanbod dat ook passend, concreet beschikbaar en bereid tot migratie genoemd kan worden. 2.6 Verweerder heeft daartegen in het verweerschrift onder meer naar voren gebracht dat uit een recente steekproef bij twee uitzendbureaus, te weten Q te Eindhoven en R te Hengelo, is gebleken dat beide bureaus werknemers in de bouw die in Nederland willen werken, kunnen bemiddelen. Uitzendbureau R heeft uitdrukkelijk aangegeven dat het, nu de werkloosheid in de bouw in Duitsland enorm hoog is, de gevraagde vaklieden zelfs binnen een week kan bemiddelen. Verweerder acht hiermee overtuigend aangetoond dat wel degelijk prioriteitgenietend aanbod als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav aanwezig is. Verweerder heeft daarnaast zijn standpunt gehandhaafd dat de werkgever niet heeft aangetoond zich voldoende wervingsinspanningen te hebben getroost in de zin van artikel 9, aanhef en onder a, Wav. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 2.7 Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat niet langer in geschil is dat voor de vacatures van de werkgever op de Nederlandse arbeidsmarkt geen prioriteitgenietend aanbod als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav beschikbaar is. In dit geding is dan ook in de eerste plaats aan de orde de vraag of in de overige lidstaten van de EU of de EER voor de betreffende arbeidsplaatsen prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav en vervolgens de vraag of de werkgever heeft kunnen aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd om de arbeidsplaatsen door dit prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbare aanbod te vervullen in de zin van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav. Aan de beantwoording van de vraag of de werkgever voldoende inspanningen heeft gepleegd de arbeidsplaatsen door prioriteitgenietend arbeidsaanbod te vervullen, kan pas worden toegekomen indien is vastgesteld dat voor de betreffende arbeidsplaatsen prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt daadwerkelijk beschikbaar is. 2.8 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat prioriteitgenietend arbeidsaanbod beschikbaar is in de EU-lidstaten. Daartoe is verwezen naar de op 22 januari 2002 aan de werkgever gezonden lijst met EURES-kandidaten die belangstelling hebben getoond voor de betreffende vacatures, en naar het bestaan van uitzendorganisaties die personeel uit Groot-Brittannië en Ierland kunnen bemiddelen. In het verweerschrift is voorts verwezen naar telefoonnotities van 6 januari 2003 en 14 januari 2003 van gesprekken met twee uitzendbureaus die hebben verklaard werknemers in de bouw die in Nederland willen werken te kunnen bemiddelen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee vooralsnog onvoldoende feitelijke grondslag bestaat voor de stelling dat voor de desbetreffende arbeidsplaatsen prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is op de arbeidsmarkt van de EU-lidstaten. Daartoe is het navolgende overwogen. 2.9 De voorzieningenrechter constateert dat verweerder niet in staat is gebleken enige concrete informatie te verschaffen over de bestaande omvang van het prioriteitgenietend arbeidsaanbod in de EU-lidstaten voor de betreffende vacatures, hoewel verweerder voor het verwerven van deze gegevens vanaf de aanvraag van de werkgever op 19 januari 2001 de gelegenheid heeft gehad. De werkgever heeft de door verweerder geselecteerde EURES-kandidaten benaderd die belangstellingen hebben getoond voor de vacatures, hetgeen heeft geresulteerd in een enkele reactie van een kandidaat die daadwerkelijk belangstelling bleek te hebben. Het overleggen van de lijst met EURES-kandidaten kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat prioriteitgenietend arbeidsaanbod beschikbaar is, nu deze bemiddelingspoging een gering aantal werknemers heeft opgeleverd die daadwerkelijk bereid waren in Nederland te gaan werken en in elk geval minder dan het aantal waarvoor de werkgever de twv heeft aangevraagd. 2.10 Ten aanzien van de stelling dat uitzendorganisaties bestaan die personeel uit Groot-Brittannië en Ierland kunnen bemiddelen voor de Nederlandse bouwsector heeft verweerder nagelaten deze stelling nader te onderbouwen, door bijvoorbeeld tenminste gegevens te verstrekken over de omvang van het arbeidsaanbod dat door deze organisaties kan worden bemiddeld. De verwijzing in het verweerschrift naar twee uitzendorganisaties die hebben verklaard personeel voor de bouwsector te kunnen bemiddelen is evenmin voldoende concreet nu geen duidelijkheid bestaat over de omvang van het arbeidsaanbod dat door deze organisaties kan worden bemiddeld. 2.11 Het voorgaande dient derhalve naar voorlopig oordeel tot de conclusie te leiden dat het bestreden besluit berust op onvoldoende feitelijke grondslag voor wat betreft het standpunt van verweerder dat voldoende prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is op de arbeidsmarkt van de lidstaten van de EU. Verweerder zal het bestreden besluit mitsdien niet anders kunnen handhaven dan nadat een voldoende onderbouwing is gegeven van dat standpunt. Niet valt uit te sluiten echter - gewezen is op de omvangrijke werkloosheid in de Bondsrepubliek - dat verweerder in de beslissing op bezwaar dat standpunt alsnog van voldoende motivering zal kunnen voorzien. De vaststelling dat het bestreden besluit berust op onvoldoende feitelijke grondslag is op zichzelf dan ook niet voldoende voor toewijzing van de gevraagde voorlopige voorziening. 2.12 Aan de beantwoording van de vraag of de werkgever voldoende inspanningen heeft gepleegd de arbeidsplaatsen door prioriteitgenietend arbeidsaanbod te vervullen, kan vooralsnog niet worden toegekomen, aangezien thans nog niet als vaststaand kan worden aangenomen dat voor de betreffende arbeidsplaatsen prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt daadwerkelijk beschikbaar is. 2.13 Ingevolge artikel 8:81 Awb zal bij de beoordeling van de vraag of aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening een weging van wederzijdse belangen dienen plaats te vinden. Ten aanzien van het belang van de werkgever stelt de voorzieningenrechter onbetwist vast dat de werkgever contractueel verplicht is op korte termijn een aantal opdrachten uit te voeren en dat hij daarvoor onvoldoende personeel beschikbaar heeft. De werkgever heeft derhalve belang bij toewijzing van de gevraagde voorziening. Gelet op het Tussentijdse Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV) 2002/63 (mvv-procedure bij IND-loket arbeidsmigratie) lijkt het realiseerbaar dat op basis van de te treffen voorlopige voorziening aan de werknemers op korte termijn een mvv en een verblijfsvergunning kan worden toegekend, indien zij tenminste aan de daarvoor gestelde voorwaarden voldoen, waarmee zij daadwerkelijk de werkzaamheden bij de werkgever kunnen gaan verrichten. 2.14 Mocht verweerder in bezwaar alsnog beslissen tot het verlenen van de gevraagde vergunning, wat op voorhand niet kan worden uitgesloten, dan ontstaat voor de werkgever het onevenredige en onherstelbare nadeel dat hij niet met terugwerkende kracht over de gevraagde twv kan beschikken. Mocht de beslissing op bezwaar evenwel tot de conclusie leiden dat de aanvragen tot het verlenen van een twv terecht zijn afgewezen, dan bestaat voor verweerder het nadeel eruit dat de werkgever ten onrechte is behandeld als ware hij in het bezit van een twv. Dat nadeel dient onder de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van verweerder te komen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat verweerder ruim 22 maanden de tijd heeft genomen om voldoende gegevens te verzamelen teneinde te kunnen onderbouwen dat er prioriteitgenietend arbeidsaanbod beschikbaar is, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav, alvorens te beslissen op de aanvraag van de werkgever en dat verweerder daar vooralsnog niet in is geslaagd. 2.15 Er is aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter wijst echter af het primaire verzoek van verzoekers om verweerder op te dragen aan de werkgever een twv te verlenen tot 30 dagen na de dag, waarop de beslissing op het bezwaarschrift ter kennis van verzoekers is gebracht. Krachtens artikel 5, tweede lid, Wav is de bevoegdheid tot het afgeven van tewerkstellingsvergunningen voorbehouden aan verweerder en is het aan verweerder te beoordelen of aan de voorwaarden voor verlening van een vergunning is voldaan. Het is niet aan de rechter om in dit stadium - hangende de behandeling van een bezwaarschrift tegen de afwijzing van een aanvraag - op deze beoordeling door verweerder vooruit te lopen. De voorzieningenrechter wijst wel toe het subsidiaire verzoek om te bepalen dat de werkgever tot vier weken nadat verweerder zal hebben beslist op het bezwaar dient te worden behandeld als ware hij in het bezit van een twv als onder 3.1 nader omschreven. De voorzieningenrechter neemt hierbij nog in aanmerking dat verweerder de duur van de bezwaarschriftprocedure voor een belangrijk deel zelf in de hand heeft. 2.16 In dit geval ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). 2.17 De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb te bepalen dat verweerder aan verzoekers het voor het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht ad € 218,-- zal vergoeden.