ECLI:NL:RBSGR:2003:AF8780

Rechtbank 's-Gravenhage nevenvestigingsplaats Haarlem meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken U I T S P R A A K artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) reg.nr: AWB 99 / 9652 OVERIO H inzake: A, geboren op [...] 1977, B, geboren op [...] 1974, C, geboren op [...] 1961, D, geboren op [...] 1961, E, geboren op [...] 1969, F, geboren op [...] 1954, G, geboren op [...] 1965, H, geboren op [...] 1972, I, geboren op [...] 1955, J, geboren op [...] 1970, K, geboren op [...] 1971, L, geboren op [...] 1960, M, geboren op [...] 1952, allen van Poolse nationaliteit, eisers, gemachtigde: mr. A. van Driel, advocaat te Alkmaar, tegen: de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde: mr. A.W. van Leeuwen, advocaat te 's-Gravenhage. 1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING 1.1 Bij besluiten van 14 juni 1996 respectievelijk 5 juli 1996 zijn de aanvragen van eisers om aan hen een vergunning tot verblijf te verlenen voor het doel: "het verrichten van arbeid als zelfstandige als vennoot van de vennootschap onder firma N te Den Burg, Texel" niet ingewilligd. De hiertegen ingediende bezwaren van 14 juni 1996 respectievelijk 5 juli 1996 en 18 juli 1996 zijn bij besluiten van 12 juli 1999 respectievelijk 13 juli 1999 en 27 september 1999 ongegrond verklaard. Tegen deze laatste besluiten hebben eisers op 6 augustus 1999 respectievelijk 19 oktober 1999 beroep ingesteld. 1.2 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 20 juli 2000. Daarbij hebben eisers en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. Nadat het onderzoek ter zitting was gesloten, heeft de rechtbank bij beslissing van 4 augustus 2000 het onderzoek heropend en verweerder opgedragen een hoorzitting te houden, mede ter beantwoording van door de rechtbank gestelde vragen. Ter uitvoering van deze beslissing heeft verweerder hoorzittingen gehouden, waarvan de verslagen op 19 oktober 2000 aan de rechtbank toegezonden zijn. Verweerder heeft bij brief van 16 november 2000 een standpunt naar aanleiding van het verslag ingenomen. Eisers hebben daarop bij brief van 4 november 2000 gereageerd. Op 8 mei 2001 heeft vervolgens een nadere zitting plaatsgevonden. De rechtbank heeft ter zitting besloten het onderzoek voort te zetten omdat het voor de uitspraak van belang werd geacht de conclusie af te wachten van de advocaat-generaal van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna te noemen: HvJEG) in de zaak waarin deze rechtbank, nevenvestigingsplaats Amsterdam, om een prejudiciële beslissing had verzocht (Aldona Malgorzata JANY e.a. tegen Staatssecretaris van Justitie, C-268/99). Nadat de rechtbank had kennis genomen van de conclusie van 8 mei 2001, is besloten het onderzoek voort te zetten in afwachting van de prejudiciële beslissing van het HvJEG. Bij arrest van 20 november 2001 heeft het HvJEG uitspraak gedaan (RV 2001, 92). Op 24 oktober 2002 is de behandeling ter zitting voortgezet. Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. 1.4 Voor een verdere weergave van de gegevens inzake het geding verwijst de rechtbank kortheidshalve naar hetgeen daaromtrent is opgenomen in de uitspraken van de president van deze rechtbank en nevenvestigingsplaats van 21 november 1997 (AWB 96/5007 VRWET H e.a., RV 1997, 95) en 3 april 1998 (AWB 98/1313 VRWET H, JV 1998, 83 en RV 1998, 85). De rechtbank: 3.1 verklaart het beroep ongegrond; 3.2 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 1690,50 onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eisers dient te vergoeden; 3.3 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht ad € 102,10. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorzitter, en mr. E. de Greeve en mr. W.J. van Brussel, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2003, in tegenwoordigheid van mr. G.J. de Jong als griffier. Afschrift verzonden op: 6 maart 2003 RECHTSMIDDEL Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open. Toetsingskader Procedureel 2.1 Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 in werking getreden en de voordien geldende Vreemdelingenwet (hierna: Vw oud) ingetrokken. Nu de primaire besluiten en de bestreden besluiten bekend zijn gemaakt voor 1 april 2001, is ingevolge de artikelen 118 en 119 Vw zowel op de behandeling van de aanvragen en de bezwaren alsmede ten aanzien van de mogelijkheid enig rechtsmiddel aan te wenden het voor 1 april 2001 geldende recht van toepassing. Materieel 2.2 De bestreden besluiten dienen in verband met de aan de rechtbank opgedragen ex tunc-toetsing materieel te worden getoetst aan het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van die besluiten. 2.3 Bij de hiervoor onder 1.3 genoemde beslissing tot heropening onderzoek van 4 augustus 2000 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: "Gegeven het vorenstaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat verweerder in dit geval onvoldoende invulling heeft gegeven aan de op hem ex artikel 3:2 Awb rustende onderzoeksverplichting. Partijen zijn ter zitting door de rechtbank geconfronteerd met de mogelijkheid dat de rechtbank tot de hiervoor weergegeven bevindingen zou komen. Zij hebben eensluidend bevestigd van opvatting te zijn dat een vernietiging op deze grond de beslechting van het geschil niet veel verder brengt. Zij hebben doen blijken (boven een "kale" vernietiging) een scenario te prefereren waarbij de rechtbank de regie van het onderzoek aan zich houdt in die zin dat zij bij een tussenbeslissing opdracht geeft tot het houden van een hoorzitting en daartoe in ieder geval te stellen vragen formuleert, waarna na ontvangst van het verslag van de hoorzitting wordt voortgeprocedeerd. De rechtbank zal dienovereenkomstig handelen. Daarbij zal op praktische grond worden aangenomen dat de feitelijke stand van zaken als blijkend uit het te verrichten onderzoek niet afwijkt van die ten tijde van de bestreden beschikking." Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de feitelijke stand van zaken, zoals die uit de verslagen van de door verweerder gehouden gehoren blijkt, bij de beoordeling van het bestreden besluit betrekken. EG-recht 2.4 Ingevolge artikel 44, derde lid, Europa-overeenkomst met Polen (hierna: Europa-overeenkomst) verleent elke Lid-Staat vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst voor de vestiging van Poolse vennootschappen en onderdanen in de zin van artikel 48 een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend en verleent voor de activiteiten van op zijn grondgebied gevestigde Poolse vennootschappen en onderdanen een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend. Ingevolge artikel 44, vierde lid, aanhef en onder a, Europa-overeenkomst wordt in deze Overeenkomst verstaan onder: 'vestiging': voor onderdanen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst, alsmede het recht ondernemingen, met name vennootschappen, waarover zij zeggenschap hebben, op te richten en te beheren. De toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de exploitatie van een handelsonderneming door onderdanen strekt zich niet uit tot het zoeken naar of het aannemen van werk op de arbeidsmarkt van een andere partij. Het bepaalde in dit hoofdstuk is niet van toepassing voor degenen die niet uitsluitend zelfstandig zijn. Ingevolge artikel 44, vierde lid, aanhef en onder c, Europa-overeenkomst wordt in deze Overeenkomst verstaan onder: 'economische activiteiten': met name activiteiten van industriële aard, activiteiten van commerciële aard, activiteiten van ambacht en activiteiten van vrije beroepen. Ingevolge artikel 58, eerste lid, Europa-overeenkomst belet voor de toepassing van titel IV van deze Overeenkomst geen enkele bepaling van de Overeenkomst de partijen hun wetten en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende toelating en verblijf, tewerkstelling, arbeidsvoorwaarden, de vestiging van natuurlijke personen en het verrichten van diensten toe te passen, mits zij dat niet op zodanige wijze doen dat de voor een partij uit een specifieke bepaling van de Overeenkomst voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt. 2.5 Het HvJEG heeft ten aanzien van de hiervoor onder 2.4 weergegeven en soortgelijke bepalingen uit Europa-overeenkomsten met andere landen dan Polen in de arresten Barkoci en Malik (27 september 2001, C-257/99, JV 2001, 304, RV 2001, 91), Kondova (27 september 2001, C-235/99, JV 2001, 305), Gloszczuk (27 september 2001, C-63/99, JV 2001, S318) en het hierboven onder 1.3 genoemde arrest Jany, voorzover van belang, het volgende voor recht verklaard. 1. Artikel 44, derde lid, Europa-overeenkomst heeft rechtstreekse werking. Onderdanen van staten waarmee een Europa-overeenkomst is gesloten hebben het recht zich er voor de rechterlijke instanties van de Lid-Staat van ontvangst op deze bepaling te beroepen. De autoriteiten van de ontvangende Lid-Staten blijven bevoegd de nationale wettelijke regeling betreffende toelating, verblijf en vestiging op die onderdanen toe te passen (Barkoci en Malik, Kondova en Gloszczuk). 2. Het recht van vestiging in de zin van artikel 44, derde lid, Europa-Overeenkomst omvat een recht op toelating en een recht op verblijf van onderdanen die activiteiten van industriële, commerciële en ambachtelijke aard, en activiteiten van de vrije beroepen in een lidstaat wensen uit te oefenen. Uit artikel 58, eerste lid, Europa-Overeenkomst volgt dat deze rechten van toelating en verblijf niet absoluut zijn en dat de uitoefening ervan in voorkomend geval door de regels van de Lid-Staat van ontvangst betreffende toelating, verblijf en vestiging van onderdanen uit andere staten kan worden beperkt (Barkoci en Malik, Kondova, Gloszczuk, en Jany). 3. Artikel 44, derde lid, jº artikel 58, eerste lid, Europa-overeenkomst verzet zich in beginsel niet tegen een stelsel van voorafgaande controle, dat de verlening van een inreis- en verblijfsvergunning door de ter zake van immigratie bevoegde autoriteiten afhankelijk stelt van het bewijs door de aanvrager, dat hij werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen, zonder tegelijkertijd arbeid in loondienst te verrichten of een beroep op de openbare middelen te doen, en dat hij van meet af aan over voldoende financiële middelen beschikt en een redelijke kans van slagen heeft (Barkoci en Malik, Kondova, Gloszczuk en Jany). 4. Materiële vereisten zoals die gesteld in B12/4.2.3 Vc (oud), met name het vereiste dat onderdanen die zich in een lidstaat van ontvangst willen vestigen, van meet af aan over voldoende middelen van bestaan beschikken, hebben juist tot doel, de bevoegde nationale autoriteiten in staat te stellen dit te verifiëren, en vormen een waarborg voor het bereiken van dat doel (Jany). 5. Artikel 44, vierde lid, aanhef en onder i, Europa-overeenkomst moet aldus worden uitgelegd dat het begrip 'economische activiteiten anders dan in loondienst' dezelfde betekenis heeft als het begrip 'werkzaamheden anders dan in loondienst' in artikel 52 EG-Verdrag (thans artikel 43 EG-Verdrag) (Jany). 6. Prostitutie valt onder de in artikel 44 Europa-overeenkomst bedoelde economische activiteiten anders dan in loondienst, wanneer vaststaat dat zij door de dienstverrichter wordt beoefend: a. zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, b. onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en c. tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald. Het staat aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval aan de hand van de hem voorgelegde bewijzen na te gaan, of aan die voorwaarden is voldaan (Jany). 2.6 De hiervoor in het arrest Jany geformuleerde criteria sluiten aan bij eerdere rechtspraak van het HvJEG, onder andere de arresten Lawrie-Blum (3 juli 1986, 66/85, Jur EG 1986 p. Verenigbaarheid hoofdstuk B12/4.2.3 Vc met EG-recht 2.11 De beleidsregel dat de aanvraag wordt afgewezen indien het een overeenkomst betreft waarbij de aanvrager zich weliswaar heeft verbonden tegen beloning persoonlijk enkele diensten te verrichten of een bepaald werk tot stand te brengen, maar die tevens betrekking heeft op arbeid die gewoonlijk in loondienst wordt verricht, acht de rechtbank niet verenigbaar met artikel 44 voornoemd. Deze regel strookt niet met de uitleg die het HvJEG aan het begrip 'economische activiteiten anders dan in loondienst' heeft gegeven. Verwezen wordt naar rechtsoverweging 67 van het arrest Jany, waarin het HvJEG het volgende heeft overwogen: "In die omstandigheden mogen (...) de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst niet op grond van de moeilijkheden die zij ondervinden bij de controles met betrekking tot Poolse of Tsjechische onderdanen die zich in die lidstaat willen vestigen om aldaar prostitutie te beoefenen, definitief aannemen dat elke activiteit van dien aard meebrengt, dat de betrokkene in een verkapte loondienstverhouding treedt, en om die reden een aanvraag om vestiging afwijzen op de enkele grond dat de beoogde activiteit in het algemeen in loondienst wordt uitgeoefend." De beleidsregel dat de betrokkene zelf aannemelijk dient te maken dat hij werkelijk als zelfstandige gaat werken, is in overeenstemming met artikel 44 Europa-overeenkomst. Het HvJEG heeft bij de hiervoor onder 2.5 genoemde arresten voor recht verklaard dat van de aanvrager bewijs mag worden verlangd dat hij werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen. Dat het HvJEG spreekt van 'voorafgaande controle', staat er overigens naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat bij de toetsing of sprake is van arbeid als zelfstandige feiten en omstandigheden worden betrokken uit de periode nadat de vreemdeling is ingereisd en zijn activiteiten daadwerkelijk heeft aangevangen, zoals ook in de zaak Jany het geval was. Toetsing van de bestreden besluiten 2.12 Verweerders overweging in de bestreden besluiten dat eisers niet als zelfstandige zijn aan te merken, reeds niet omdat zij in Nederland arbeid verrichten die gewoonlijk in loondienst wordt verricht, kan, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.11 is overwogen, geen stand houden. 2.13 Vervolgens ligt ter beoordeling voor of verweerder overigens op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij zijn aan te merken als zelfstandigen in de zin van artikel 44 Europa-overeenkomst. 2.14 Bij deze beoordeling is het volgende van belang. 2.15 De vennootschap onder firma N, hierna te noemen: N, is op 4 juli 1994 naar Nederlands recht opgericht. Bij notariële akte van 28 juni 1996 zijn de bepalingen van de vennootschapsakte van 4 juli 1994 gewijzigd. Ingevolge artikel 4, eerste lid, is toetreding van een nieuwe vennoot slechts mogelijk op voordracht van het dagelijks bestuur van de vennootschap na voorafgaande schriftelijke toestemming daartoe van alle vennoten, terwijl in het derde lid is bepaald dat, om de besluitvorming slagvaardig te houden, een dagelijks bestuur wordt aangesteld. Behoudens de in artikel 5 nader omschreven uitzonderingen (waaronder het in dienst nemen en ontslaan van personeel), voor welke bestuursbesluiten de goedkeuring van de algemene vergadering van vennoten is vereist, wordt de vennootschap bestuurd door een dagelijks bestuur. De algemene vergadering van vennoten benoemt, schorst of ontslaat de leden van het dagelijks bestuur (artikel 6). Het dagelijks bestuur is bevoegd tot vertegenwoordiging van de vennootschap in en buiten rechte (artikel 7). Artikel 8, eerste lid, bepaalt dat de werkzaamheden der vennootschap door de vennoten in onderling overleg worden geregeld, onverminderd het bepaalde in artikel 5, 6 en 7. Op 28 juni 1996 bestond de vennootschap uit eenenveertig vennoten, waarvan zes het dagelijks bestuur vormden. Inmiddels is één lid van het dagelijks bestuur teruggetreden. Bij besluiten van 4 januari 2000 heeft verweerder de (vijf) leden van het dagelijks bestuur van N met ingang van 20 oktober 1999 vergunningen tot verblijf verleend onder de beperking: het verrichten van arbeid als zelfstandige. Bij uitspraak van deze rechtbank en nevenvestigingsplaats van 13 oktober 2000 (AWB 00/3795, 3798, 3801, 3802 en 3803) zijn die besluiten vernietigd en is door de rechtbank onder meer bepaald dat die vergunningen worden verleend met ingang van 18 februari 1998. 2.16 Bij de beoordeling neemt de rechtbank voorts de volgende feiten, zoals deze uit de verslagen van de gehoren en de overige gedingstukken naar voren komen, als vaststaand aan. Waar in het navolgende vennoten is geschreven, wordt bedoeld de vennoten, niet zijnde lid van het dagelijks bestuur, tenzij uit de tekst anders blijkt. 2.17 Per 1 januari 1997, per 31 december 1997, per 31 december 1999 en in het jaar 2001 zijn negen respectievelijk vier respectievelijk vier respectievelijk acht vennoten uitgetreden. Deze uittredingen hielden deels verband met persoonlijke omstandigheden, deels met pessimistische verwachtingen over de te behalen bedrijfsresultaten en angst om financieel risico te lopen. In oktober 1999 zijn veertien nieuwe vennoten toegetreden tot de vennootschap. De opengevallen plaatsen van vennoten die in 1997 zijn uitgetreden zijn niet opgevuld, omdat er toen minder werk was. Toetreding van nieuwe vennoten vindt plaats via kennissen en mond-op-mond-reclame, veelal in Polen. Nieuwe vennoten hoeven niet te beschikken over bepaalde kennis of vaardigheden: men krijgt uitleg van ervaren collega's en leert al doende. De vennoten hebben vaste woonplaats in Polen. Op Texel zijn zij gehuisvest in caravans. De periodes gedurende welke de vennoten in Nederland zijn, variëren van tien tot vijfendertig weken, samenhangend met de hoeveelheid werk die verricht moet worden. Als in Nederland wordt vastgesteld dat er mensen nodig zijn wordt met één van de vennoten in Polen gebeld, die vervolgens andere vennoten benadert met de vraag of ze naar Nederland kunnen komen om te werken. Als er veel werk is worden extern arbeidskrachten (onder andere asielzoekers) aangetrokken. Het hoofdbestanddeel van de werkzaamheden in de vennootschap wordt gevormd door het telen, oogsten (rooien), verwerken (o.a. snijden, wassen en sorteren) en transportklaar maken van bloembollen. Deze werkzaamheden worden door alle vennoten verricht. Bijkomende taken worden over alle vennoten verdeeld. Blijkens een overgelegd takenoverzicht betreffen deze onder meer: het bestellen van verpakkingsmateriaal, het verlenen van eerste hulp bij ongelukken, onderhoud van materieel, zorg voor personeel, aandacht voor ergonomische aspecten van het werk en hygiëne, het schoonmaken van het terrein e.d. Als de vennoten in Polen verblijven, verrichten zij geen activiteiten van betekenis voor de vennootschap. Functies kunnen onderling worden gewisseld. Waar nodig vindt roulatie plaats, afhankelijk van onder meer de stand van het teeltproces en de aanwezigheid van de verschillende vennoten in Nederland. De vennoten brengen geen geld of goederen in, maar slechts arbeid. Per gewerkte week ontvangen zij voor verrichte arbeid een voorschot, dat ten tijde in geding f 150,- per week bedroeg. Het totaal aan uitbetaalde voorschotten aan een vennoot wordt in mindering gebracht op diens winstaandeel over het betreffende jaar. Bij verlies zijn de vennoten verplicht de negatieve saldi aan te zuiveren. Aan deze verplichting is in de praktijk evenwel niet voldaan. Extra opnames zijn niet mogelijk. In dringende gevallen kan aan de vennootschapsvergadering om een extra voorschot worden verzocht. Vennootschapsvergaderingen vinden drie à vier keer per jaar plaats: aan het begin van het jaar als de bloemen geplukt moeten worden en in de periode van augustus tot december. In de zomer zijn de meeste vennoten in Polen. Er is dan niet veel werk, zodat hun aanwezigheid niet nodig is. 2.22 Het beroep is mitsdien ongegrond. 2.23 Gelet op hetgeen in meergenoemde beslissing tot heropening van 4 augustus 2000 is overwogen, bestaat in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eisers gemaakte kosten in verband met de behandeling van het beroep, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit voor het beroep vastgesteld op € 1690,50 (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de schriftelijke zienswijze na verslag hoorzittingen en 2 x 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zittingen, wegingsfactor 1,5 gelet op het zware gewicht van de zaak). 2.24 Tevens bestaat aanleiding te bepalen dat verweerder het betaalde griffierecht ad € 102,10 (ƒ 225,--) dient te vergoeden. 2.18 De feitelijke situatie als hiervoor weergegeven wijst er niet op dat de vennoten samen het beleid van de vennootschap (mede) bepalen en zij daarbij een gemeenschappelijk doel nastreven. Het verloop onder de circa eenenveertig vennoten is groot. Voorts verblijven de vennoten, zoals eisers, telkens voor betrekkelijk korte periodes in Nederland, afhankelijk van de vraag naar seizoenarbeid in de vennootschap. Wanneer zij in Polen verblijven, zijn zij niet actief voor N. Vennootschapsvergaderingen worden niet frequent gehouden. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat de vennoten steeds bij de besluitvorming met betrekking tot de bedrijfsvoering betrokken zijn. Daar komt bij dat wanneer de vennoten in Nederland zijn, zij hoofdzakelijk productieve arbeid verrichten. Zodanige arbeid vereist een strakke, efficiënte organisatie. Hierbij is niet wel denkbaar, zoals eisers verklaard hebben, dat de vennoten steeds in onderling overleg bepalen wie wat doet. Eisers hebben onvoldoende concreet inzicht gegeven in de wijze waarop de planning en organisatie van de werkzaamheden plaatsvindt. Bovendien mag worden aangenomen dat partijen die zich verbinden om samen te werken in een bedrijf als het onderhavige met als doel een positie op de markt te handhaven en, ook op langere termijn, gunstige bedrijfsresultaten te behalen, daarbij ook streven naar continuïteit in het samenwerkingsverband. Het grote verloop onder de vennoten is daarmee niet in overeenstemming. Voorts komt uit de gehoren naar voren dat de vraag of een potentiële vennoot, gelet op diens eigenschappen of bekwaamheden, een geschikte partner is om mee samen te werken, niet aan de orde wordt gesteld: nieuwe vennoten worden aangetrokken omdat er werk moet worden gedaan. De taakverdeling binnen het bedrijf zoals door eisers is beschreven doet in dit verband enigszins gekunsteld aan, omdat die niet of nauwelijks lijkt gebaseerd op de specifieke kennis en vaardigheden van de betreffende personen. Gelet op de feitelijke gang van zaken alsmede de afwezigheid bij de vennoten van elk ondernemersrisico kan bezwaarlijk worden gesproken van het gezamenlijk voeren van een bedrijf waarbij op basis van gelijkwaardigheid tussen de vennoten wordt samengewerkt. Eerder duiden de feiten erop dat het Dagelijks Bestuur de continue factor binnen N is en het vooral de leden van het dagelijks bestuur zijn die de koers van de vennootschap uitzetten en verantwoordelijkheid dragen voor de bedrijfsvoering, ook in slechte tijden. 2.19 Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de vennoten van N, waaronder eisers, onder hun eigen verantwoordelijkheid en zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van hun werkzaamheden, de arbeidsomstandigheden en hun beloning, hun arbeid verrichten. Verweerder is dan ook op goede gronden tot de conclusie gekomen dat eisers niet zijn aan te merken als zelfstandigen in de zin van artikel 44 Europa-overeenkomst. 2.20 Eiseres I heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in oktober 1999 is toegetreden tot het Dagelijks Bestuur van N en zij mitsdien wel in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf als zelfstandige. Dit feit dateert evenwel van na het bestreden besluit en heeft evenmin deel uitgemaakt van het onderzoek als bedoeld in rechtsoverweging 2.3., zodat dit, gelet op de ex-tunc toetsing, niet bij de beoordeling van het beroep kan worden betrokken. Vergunning tot verblijf op grond van het driejarenbeleid 2.21 Eisers hebben in beroep nog aangevoerd dat verweerder aan hen een vergunning tot verblijf op grond van het driejarenbeleid dient te verlenen. Aangezien uit de bestreden besluiten niet kan worden afgeleid dat deze mede strekken tot weigering van een vergunning tot verblijf op grond van het driejarenbeleid, kan de vraag of aan eisers een dergelijke vergunning kon worden onthouden, gelet op het bepaalde in artikel 8:1, eerste lid, Awb jº artikel 8:69, eerste lid, Awb niet bij de toetsing van de bestreden besluiten worden betrokken. 02121, 1986/07/03) Asscher (27 juni 1996, C-107/94, Jur EG 1996 p. I-03089, 1996/06/27) en Meeusen ( 8 juni 1999, C-337/97, Jur EG 1999 p. I-03289, 1999/06/08), waarin is overwogen dat het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Nationaal recht 2.7 Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw (oud) kan het verlenen van een vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. Het door verweerder bij de toepassing van dit artikellid gevoerde beleid is vastgelegd in de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc (oud)). Beleid 2.8 Hoofdstuk B12/4.2.3 Vc (oud), voor zover hier van belang, luidt als volgt. De Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten hebben een Europa-overeenkomst afgesloten met Polen. Zelfstandigen uit dat land hoeven, om voor toelating in aanmerking te komen, niet te voldoen aan de voorwaarden genoemd in B12/3. In B12/3 wordt onder meer als voorwaarde voor toelating voor het uitoefenen van een zelfstandig beroep of bedrijf in economische zin gesteld dat de vreemdeling met zijn bedrijfsactiviteit een wezenlijk Nederlands economisch belang dient. De aanvraag om toelating als zelfstandige wordt niet ingewilligd indien: a. er niet is voldaan aan de voorwaarden van B12/2. Die voorwaarden zijn dat aan de speciale bevoegdheidsvereisten voor uitoefening van het beroep is voldaan, dat het bedrijf de vereiste vergunningen heeft verkregen, dat de vreemdeling heeft aangetoond dat hij door de uitoefening van zijn beroep of bedrijf kan beschikken over voldoende middelen van bestaan en dat geen sprake is van gevaar voor de openbare rust, openbare orde of de nationale veiligheid; b. het een overeenkomst betreft waarbij weliswaar de aanvrager zich heeft verbonden tegen beloning persoonlijk enkele diensten te verrichten of een bepaald werk tot stand te brengen, maar die tevens betrekking heeft op arbeid die gewoonlijk in loondienst wordt verricht. Er wordt verwezen naar de zogeheten Gelijkstellings-Amvb (Stb. 1992,478), die schijnconstructies beoogt tegen te gaan. De betrokkene dient zelf aannemelijk te maken dat hij werkelijk als zelfstandige gaat werken. Hij kan hiertoe stukken overleggen die zoveel mogelijk van onafhankelijke personen of instanties afkomstig zijn en die de functie van de vreemdeling aangeven. Hierbij kan worden gedacht aan: 1. bij uitoefening van een bedrijf: - een bewijs van inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (verplicht); 2. een bewijs van de belastingdienst dat de vreemdeling BTW-plichtig is; 3. kopieën van koop- of huurcontracten van bedrijfspanden; 4. oprichtingsakten van BV's of NV's; 5. financiële prognoses van accountants, in geval van NV's of BV's, of van een administratiekantoor, in geval van eenmanszaken en andere ondernemingsvormen. De bestreden besluiten en de standpunten van partijen 2.9 Verweerder heeft de aanvragen getoetst aan het bepaalde in hoofdstuk B12/4.2.3 Vc. De daarin geformuleerde criteria dienen, aldus verweerder, aangemerkt te worden als verdragsinterpreterende regels. Verweerder heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat eisers geen zelfstandigen zijn in de zin van artikel 44 Europa-overeenkomst. Zij komen op afroep naar Nederland om arbeid te verrichten, die gewoonlijk in loondienst wordt verricht. Ook overigens hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat zij als zelfstandige werkzaam zijn. Zij zijn niet daadwerkelijk betrokken bij de bedrijfsvoering en de continuïteit van de onderneming en zij lopen geen ondernemersrisico. Eisers presenteren zich op papier als zelfstandige, maar verrichten feitelijk arbeid als werknemer. 2.10 Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat zij zelfstandig ondernemers zijn in de zin van artikel 44 van de Europa-overeenkomst. De statuten van de vennootschap onder firma N maken duidelijk dat het hoogste gezag in de vennootschap wordt uitgeoefend door de vennootschapsvergadering - het Algemeen Bestuur. Eisers zijn in de vennootschap werkzaam krachtens steeds in de vennootschapsvergadering genomen besluiten, die met hun inspraak en beslissingsbevoegdheid tot stand komen zonder beïnvloeding van buitenaf. Die besluiten hebben zowel betrekking op de keuze van de ondernemingsactiviteiten als op de arbeidsomstandigheden. Ze zijn verantwoordelijk voor het duurzaam in stand houden van de onderneming. Van een gezagsverhouding is geen sprake. Zij verrichten hun taken, zowel in het feitelijk productieproces als bij de uitvoering van hen toebedeelde specifieke taken, zonder toezicht of controle van wie dan ook. Met betrekking tot de vervulling van de functies hebben eisers een vrije keuze. Alle dragen ondernemersrisico. Hun beloning bestaat uit een aandeel in de vennootschapswinst, waarop verstrekte voorschotten in mindering worden gebracht. Het Dagelijks Bestuur heeft slechts een uitvoerende taak, soms een initiërende, maar dan altijd met een bekrachtiging van het genomen besluit door de vennootschapsvergadering achteraf.