ECLI:NL:RBSGR:2003:AF7245

Rechtbank 's-Gravenhage sector bestuursrecht vreemdelingenkamer, enkelvoudig __________________________________________________ UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht beroep vrijheidsontnemende maatregel __________________________________________________ Reg.nr : AWB 03/5450 en 03/5546 VRONTN Inzake : [A], CRV nummer [CRV-nummer], voorheen verblijvende in het politiebureau te Rotterdam, hierna te noemen de vreemdeling, gemachtigde mr. P.H. Akenborgh, advocaat te Rotterdam, tegen : de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder, gemachtigde mr. I.M Uitermark, ambtenaar ten departemente. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING De vreemdeling is op 23 januari 2003 in Rotterdam aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Bij zijn aanhouding was de vreemdeling in het bezit van dertien zakjes met een op cocaïne gelijkende witte stof en negen zakjes met een op heroïne gelijkende stof en € 155,-. Tevens was de vreemdeling in het bezit van een Franse identiteitskaart. Door verweerder is ter zitting erkend dat de vreemdeling de Franse nationaliteit heeft. Tijdens het verhoor op 23 januari 2003 heeft de vreemdeling blijkens het proces-verbaal aangegeven dat hij drie dagen daarvoor Nederland was ingereisd om drugs te kopen en te gebruiken en dat hij verbleef bij vrienden ergens in Rotterdam. Bij besluit van 23 januari 2003 is de vreemdeling de maatregel van bewaring opgelegd. Op 27 januari 2003 heeft de rechtbank een beroepschrift op grond van artikel 93 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw2000) van de vreemdeling ontvangen. Het beroep is gericht tegen het voormelde besluit van verweerder van 23 januari 2003. In het beroepschrift is tevens verzocht om schadevergoeding. Dit beroep is geadministreerd onder nummer AWB 03/5450 VRONTN. Bij kennisgeving op grond van artikel 94 van de Vw2000 heeft ook verweerder de rechtbank bericht dat de vreemdeling met ingang van 23 januari 2003 de maatregel van bewaring is opgelegd. Krachtens die bepaling wordt de vreemdeling na de ontvangst van deze kennisgeving geacht beroep te hebben ingesteld tegen het besluit tot oplegging van een vrijheidsontnemende maatregel. Dit beroep is geadministreerd onder nummer AWB 03/5546 VRONTN. De aan de vreemdeling opgelegde maatregel ex artikel 59 van de Vw2000 is op 28 januari 2003 opgeheven in verband met zijn verwijdering naar Frankrijk. De openbare behandeling van dit beroep heeft plaatsgevonden op 3 februari 2003. De vreemdeling is daarbij vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. II. OVERWEGINGEN Artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw2000 luidt als volgt. Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft. Artikel 94, vierde lid, van de Vw2000 luidt als volgt. Indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met deze wet dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij het beroep gegrond. In dat geval beveelt de rechtbank de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan. Artikel 1, aanhef en onder e, sub 1e, van de Vw2000 luidt als volgt. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder gemeenschapsonderdanen: onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven. Artikel 8, aanhef en onder e en i, van de Vw2000 luidt als volgt. De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf: e. als gemeenschapsonderdaan zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte; i. gedurende de vrije termijn, bedoeld in artikel 12, zolang het verblijf van de vreemdeling bij of krachtens artikel 12 is toegestaan. Artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap luidt als volgt. Iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van de Lid-Staten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. Artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 73/148/EEG (de Dienstenrichtlijn) luidt als volgt. Voor de personen die diensten verrichten en degenen te wier behoeve de dienst wordt verricht, komt het verblijfsrecht overeen met de duur van de dienstverrichting. Indien deze duur drie maanden of minder bedraagt, geldt de identiteitskaart of het paspoort, waarmee de betrokkene het grondgebied heeft betreden, als verblijfsvergunning. De Lid-Staat kan de betrokkene de verplichting opleggen kennis te geven van zijn aanwezigheid op het grondgebied. Artikel 6 van de Dienstenrichtlijn luidt als volgt. Voor de afgifte van de verblijfskaart en van de verblijfsvergunning kan de Lid-Staat van de aanvragers slechts verlangen: a. het document waarmee zij zijn grondgebied hebben betreden te overleggen; b. aan te tonen dat zij behoren tot een van de in de artikelen 1 en 4 bedoelde categorieën. Artikel 1, eerste lid, eerste en tweede alinea, van Richtlijn 90/364 (de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn) luidt als volgt. De Lid-Staten kennen het verblijfsrecht toe aan onderdanen van de Lid-Staten die dit recht niet bezitten op grond van andere bepalingen van het Gemeenschapsrecht alsmede aan hun familieleden, als omschreven in lid 2, mits zij voor zichzelf en hun familieleden een ziektekostenverzekering hebben die alle risico's in het gastland dekt en over toereikende bestaansmiddelen beschikken om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste van de bijstandsregeling van het gastland komen. De in de eerste alinea bedoelde bestaansmiddelen zijn toereikend wanneer zij meer bedragen dan het niveau van de middelen waaronder door het gastland aan zijn onderdanen bijstand kan worden verleend, rekening houdend met de persoonlijke situatie van de aanvrager en in het voorkomende geval met die van de krachtens lid 2 toegelaten personen. Artikel 2, tweede lid, derde alinea, van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn luidt als volgt. De lid-Staten mogen uitsluitend om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid van de bepalingen van deze richtlijn afwijken. In dat geval is Richtlijn 64/221/EEG van toepassing. Artikel 3 van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn luidt als volgt. Het verblijfsrecht blijft bestaan zolang degenen die dit recht genieten, voldoen aan de in artikel 1 gestelde voorwaarden. Ingevolge artikel 50, derde en vierde lid, van de Vw2000 mag de staande gehouden persoon, indien zijn identiteit onmiddellijk kan worden vastgesteld en indien blijkt dat hij geen rechtmatig verblijf geniet, dan wel niet onmiddellijk blijkt dat hij rechtmatig verblijf heeft, voor onderzoek worden overgebracht naar een plaats bestemd voor verhoor. Artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw2000 luidt als volgt. Het is aan de vreemdeling die bij binnenkomst heeft voldaan aan de verplichtingen waaraan een persoon bij grensoverschrijding is onderworpen, gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, zolang hij geen gevaar oplevert voor de openbare orde of de nationale veiligheid. Artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb2000) luidt als volgt. De termijn gedurende welke het aan vreemdelingen krachtens artikel 12 van de Wet is toegestaan in Nederland te verblijven is voor gemeenschapsonderdanen en onderdanen van een staat die partij is bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte: zes maanden. Artikel 112 van de Vw2000 luidt als volgt. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen, ter uitvoering van een verdrag, dan wel van een voor Nederland verbindend besluit van volkenrechtelijke organisatie regels worden gesteld in verband met het rechtmatig verblijf van de vreemdeling, waarbij ten gunste van deze vreemdeling kan worden afgeweken van de wet. Artikel 8.13 van het Vb2000 luidt als volgt. 1. Uitzetting van een gemeenschapsonderdaan blijft achterwege zolang niet is gebleken dat hem geen verblijfsrecht toekomt of dat zijn verblijfsrecht is vervallen. 2. De vreemdeling die onderdaan is van een staat die partij is bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, dan wel zijn gezinslid en die geen verblijfsrecht als gemeenschapsonderdaan toekomt, dan wel wiens verblijfsrecht is vervallen, wordt niet uitgezet dan nadat hem een termijn van ten minste vier weken is gegund om te vertrekken naar een plaats buiten Nederland waar zijn toelating is gewaarborgd. 3. Uitzetting van de in het tweede lid bedoelde vreemdeling blijft achterwege zolang niet is beslist op een tijdig ingediend bezwaar tegen een beschikking als bedoeld in het tweede lid. 4. Van het tweede en derde lid kan in dringende gevallen worden afgeweken. Artikel 62, eerste, derde en vierde lid, van de Vw2000 luidt als volgt. 1. Nadat het rechtmatig verblijf van de vreemdeling is geëindigd, dient hij Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten. 3. In afwijking van het eerste lid, dient de vreemdeling: a. wiens rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, onder i, is geëindigd, of b. die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, Nederland onmiddellijk te verlaten. 4. Onze Minister kan, in afwijking van het eerste lid, de vertrektermijn verkorten tot minder dan vier weken: a. in het belang van de uitzetting, of b. in het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid. In artikel 7 en 8 van de Richtlijn 64/221/EEG (de Coördinatierichtlijn) is - kort samengevat - bepaald dat de (verkorte) vertrektermijn aan de vreemdeling moet worden meegedeeld, met daarbij de rechtsmiddelenclausule. De vreemdeling stelt zich op het standpunt dat de maatregel onrechtmatig is, omdat hij een gemeenschapsonderdaan is op wie de Richtlijnen van de EG van toepassing zijn. De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank stelt vast dat de vreemdeling in bewaring is gesteld op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw2000. De rechtbank dient daartoe allereerst te beoordelen of de vreemdeling rechtmatig in Nederland verbleef. Van belang daarbij is het antwoord op de vraag of de vreemdeling als gemeenschapsonderdaan als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder e, sub 1e, Vw2000 aanspraak kon laten gelden op een verblijfsrecht. De rechtbank is gelet op het bepaalde in artikel 6 van de Dienstenrichtlijn van oordeel dat het aan de vreemdeling is om relevante feiten te stellen en aan te tonen dat uit die richtlijn volgt dat hij gemeenschapsonderdaan is. De vreemdeling, die in het bezit was van een Franse identiteitskaart, heeft bij het verhoor aangegeven dat hij op bezoek bij vrienden was ergens in Rotterdam. De rechtbank verstaat de stelling van de vreemdeling aldus dat hij hiermee heeft willen betogen dat hij als toerist in Nederland zou verblijven. De rechtbank is met verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van 31 januari 1984 (286/82 en 26/83, Luisi en Carbone, Jurispr. 1984, blz. 377) en 2 februari 1989 (186/87, Cowan, Jurispr. 1989, blz. 216) van oordeel dat de vreemdeling ten tijde van zijn inbewaringstelling rechtmatig in Nederland zou verblijven, indien hij als toerist zou zijn aan te merken. Aangezien de vreemdeling noch de namen van de vrienden, noch hun adres genoemd heeft, heeft hij de feiten op basis waarvan hij gekwalificeerd zou kunnen worden als toerist onvoldoende aangetoond. Daarnaast heeft de vreemdeling gesteld dat hij in Rotterdam drugs kocht en gebruikte, hetgeen de vreemdeling naar het oordeel van rechtbank voldoende heeft aangetoond door het in het bezit hebben van 22 zakjes op cocaïne en heroïne gelijkende stoffen. Gelet op het bepaalde in artikel 4, tweede lid, van Dienstenrichtlijn dient de rechtbank te beoordelen of de koop van drugs gekwalificeerd kan worden als het verrichten van diensten. De rechtbank is van oordeel dat dat niet het geval is. Bij de beoordeling of de door de vreemdeling ontplooide economische activiteit een dienst is dient de nationale wetgeving betrokken te worden. De rechtbank is van oordeel dat de koop van harddrugs geen dienst is. Immers, ingevolge artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek zijn de rechtshandelingen van koop en levering van harddrugs nietig. De diensten waarop de vreemdeling zich beroepen heeft, komen naar Nederlandse wetgeving niet tot stand. Daarom is er bij de koop en levering van harddrugs geen sprake van het verrichten van een dienst in de zin van artikel 4, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. De vreemdeling was derhalve ten tijde van de vrijheidsbenemende maatregel geen gemeenschapsonderdaan op grond van de Dienstenrichtlijn. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of eiser op grond van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn een gemeenschapsonderdaan is. In tegenstelling tot de Dienstenrichtlijn bevat de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn geen bepaling die aangeeft dat het aan de vreemdeling is om aan te tonen dat hij op grond van die richtlijn gemeenschapsonderdaan is. Met verwijzing naar de uit artikel 50, derde en vierde lid, Vw 2000 voortvloeiende onderzoeksplicht van verweerder is het aan verweerder om een onderzoek in te stellen naar het antwoord op de vraag of eiser op grond van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn rechtmatig verblijf in Nederland had. Daarbij dient verweerder op zijn minst te vragen of er een (adequate) ziektekostenverzekering is afgesloten en wat - gelet op de aangetroffen bestaansmiddelen, in casu. € 155,- - de duur van het voorgenomen verblijf in Nederland is. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder in het onderhavige geval onderzoek heeft verricht naar de vraag of de vreemdeling aan de voorwaarden van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn voldeed. De rechtbank is van oordeel dat het nalaten een zorgvuldig onderzoek te doen een ernstig gebrek vormt in verweerders besluitvorming, welk gebrek voor rekening en risico van verweerder dient te blijven. Derhalve gaat de rechtbank er van uit dat de vreemdeling wel aan die voorwaarden voldeed, dat hij een gemeenschapsonderdaan was en dat hij zich voorafgaand aan de koop van de harddrugs op grond van de bepalingen van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn zich rechtmatig in Nederland bevond. Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of het verblijfsrecht van de vreemdeling is geëindigd door het kopen van harddrugs. Artikel 12 van de Vw2000 en artikel 3.3 van het Vb2000 zijn niet op de vreemdeling van toepassing, want voor deze gemeenschapsonderdaan geldt geen vrije termijn op grond waarvan hij verblijfsrecht heeft. De vreemdeling heeft immers een verblijfsrecht op grond van het EG-recht. Op de vreemdeling zijn evenmin de artikelen 20 en 22 van de Vw2000 van toepassing, aangezien er geen sprake is van een aanvraag om een verblijfsvergunning. Het moet er derhalve voor gehouden worden dat de wetgever in de Vw2000 geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 2, tweede lid, derde alinea, van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn gegeven bevoegdheid om om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid van de bepalingen van deze richtlijn af te wijken. Artikel 8.7, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb2000 bepaalt dat aan een gemeenschapsonderdaan de toegang kan worden geweigerd, indien hij een actuele dreiging voor de openbare orde of de nationale veiligheid vormt. Echter, nu in de Vw2000 geen wettelijke basis is gecreëerd om nadere regels te stellen omtrent het eindigen van het verblijfsrecht van een vreemdeling die op grond van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn gemeenschapsonderdaan is (en artikel 112 Vw daartoe ook niet kan dienen, aangezien er geen sprake is van gunstige afwijking van het bepaalde in de Vw2000) kan artikel 8.7 van het Vb2000 niet aan de vreemdeling worden tegengeworpen. De conclusie is dat het verblijfsrecht van de vreemdeling niet geëindigd is. De bewaring van de vreemdeling is derhalve van de aanvang af onrechtmatig geweest. Daarnaast overweegt de rechtbank tevens dat, ook als de rechtbank tot het oordeel zou zijn gekomen dat de wetgever met artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw2000 juncto artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vb2000 van de hem in artikel 2, tweede lid, derde alinea, van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn gegeven bevoegdheid gebruik heeft gemaakt door te bepalen dat indien de gemeenschapsonderdaan in een periode van 6 maanden na binnenkomst in Nederland gevaar oplevert voor de openbare orde of de nationale veiligheid het verblijfsrecht van de gemeenschapsonderdaan eindigt, de inbewaringstelling eveneens van aanvang af onrechtmatig is geweest. Het verblijfsrecht zou alsdan wel ingevolge artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw2000 geëindigd zijn, omdat de vreemdeling door zijn persoonlijk gedrag een actuele en ernstige dreiging vormde voor de openbare orde. Met verwijzing naar de noot bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 januari 2003 (JV 2003, 82, noot van dr. P. Boelens) is de rechtbank echter van oordeel dat artikel 8.13, tweede, derde en vierde lid, van de Vb2000 geen wettelijke grondslag heeft. Er valt geen wetsartikel aan te wijzen op basis waarvan deze regeling getroffen zou kunnen worden. Ook artikel 112 Vw2000 voorziet hier niet in. De vreemdeling heeft dan op grond van artikel 62, eerste lid, van de Vw2000 vier weken de tijd om Nederland te verlaten. Op de vreemdeling is artikel 62, derde lid, aanhef en onder a, van de Vw2000 niet van toepassing, want voor hem gold geen vrije termijn. De rechtbank is van oordeel dat artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw2000 ook niet op de vreemdeling van toepassing is, alhoewel de tekst van dit artikel verre van duidelijk is en tal van vragen opwerpt. De rechtbank komt tot dat oordeel met verwijzing naar de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting, vergaderjaar 1998-1999, nummer 26732, blz. 55) waarin is opgenomen dat gedoeld wordt op de vreemdeling die illegaal in Nederland verblijft. In het onderhavige geval behoort de vreemdeling niet tot deze categorie. In het vierde lid van artikel 62 van de Vw2000 is bepaald dat de minister de vertrektermijn kan bekorten. Gelet op het feit dat de Richtlijn 64/221/EEG (Coördinatierichtlijn) van toepassing is bij een afwijking van de Ziektekosten- en Bestaansmiddelenrichtlijn, dient ingevolge artikel 7 en 8 van die Coördinatierichtlijn de (verkorte) vertrektermijn aan de vreemdeling te worden meegedeeld, met daarbij de rechtsmiddelenclausule dat de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen dat besluit openstaat. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank geen (separaat) besluit genomen waarin aan de vreemdeling is meegedeeld dat zijn verblijfsrecht, dat hij voorafgaand aan het handelen in strijd met de openbare orde gehad heeft, door dat handelen is komen te vervallen en dat hem geen termijn vergund wordt om zelf het land te verlaten, waardoor hij direct uitzetbaar is. Een dergelijk besluit kan ook niet gelezen worden in het besluit tot het treffen van de maatregel van bewaring, aangezien in dat besluit niets staat over (de verkorting van) de vertrektermijn, er in dat besluit ten aanzien van de vertrektermijn geen juiste rechtsmiddelenclausule is opgenomen en de hulpofficier niet bevoegd was een dergelijk besluit namens de minister te nemen. Nu het er voor gehouden moet worden dat de minister de vertrektermijn niet bij besluit verkort heeft, was de vreemdeling ten tijde van de vrijheidsbenemende maatregel niet uitzetbaar. De vreemdeling had derhalve de mogelijkheid om Nederland binnen een termijn van vier weken zelf te verlaten. Aangezien een vreemdeling op grond van artikel 59, eerste lid, slechts in bewaring kan worden gesteld ter fine van uitzetting en aangezien daar op het moment van het treffen van de maatregel geen zicht op was, is de rechtbank van oordeel dat de inbewaringstelling onrechtmatig geweest is. De bewaring is gelet op het bovenstaande van meet af aan onrechtmatig geweest. Het beroep moet daarom gegrond worden verklaard. De rechtbank acht voldoende gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 5 dagen onrechtmatige bewaring ten bedrage van € 475,-- (5 X € 95,-). Nu aldus uitspraak wordt gedaan in het beroep van de vreemdeling ex artikel 93 van de Vw2000, bestaat geen belang meer bij het beroep ex artikel 94 van de Vw2000. De rechtbank ziet in dit geval tevens aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door de vreemdeling gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 322,-- en wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van de vreemdeling een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient de betaling van dit bedrag ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb te geschieden aan de griffier van de rechtbank. III. BESLISSING De Rechtbank 's-Gravenhage: RECHT DOENDE: 1. verklaart het beroep ex artikel 93 van de Vw2000 (AWB 03/5450 VRONTN) gegrond; 2. wijst het verzoek om schadevergoeding toe en kent aan de vreemdeling een schadevergoeding toe, groot € 475,-- ten laste van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie), te betalen door de griffier van de rechtbank; 3. verklaart het beroep ex artikel 94 van de Vw2000 (AWB 03/5546 VRONTN) niet-ontvankelijk; 4. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier dient te vergoeden. IV.