ECLI:NL:RBSGR:2002:AE3809

Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage sector bestuursrecht Reg. nr. AWB 01/4315 MAWKLU UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van A, wonende te B, verzoeker, ten aanzien van het besluit van 28 januari 2002 van de Staatssecretaris van Defensie, verweerder, waarbij het bezwaarschrift van verzoeker tegen het besluit van 14 november 2001 ongegrond is verklaard. Zitting Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van woensdag 13 februari 2002. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. B. Damen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mevrouw mr. A.H. Beijer. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. Verzoeker is sinds 1 november 1999 in dienst bij de Koninklijke Luchtmacht en is sinds 27 oktober 2000 geplaatst bij het […] bij het […] Squadron in de rang van […], behorende tot het beroepspersoneel voor bepaalde tijd. Op 27 februari 2001 is verzoeker bij de ingangcontrole van de discotheek X te Y betrapt op het bezit van vijf XTC-pillen. De politie heeft eiser overgedragen aan de Koninklijke Marechaussee. Bij vonnis van de militaire politierechter te Arnhem van 10 juli 2001 is verzoeker veroordeeld tot een geldboete van ƒ 750,--, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 15 dagen hechtenis met een proeftijd van twee jaar. Tegen dit vonnis heeft verzoeker op 13 juli 2001 hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 30 januari 2002 heeft de meervoudige militaire kamer van het Gerechtshof te Arnhem bepaald dat verzoeker schuldig moet worden verklaard aan overtreding van de Opiumwet maar dat hem geen straf of maatregel wordt opgelegd. Bij besluit van 16 juli 2001 is verzoeker door de commandant van de vliegbasis Z in het belang van de dienst in zijn ambt geschorst. Bij besluit van 25 september 2001 is het bezwaarschrift dat verzoeker tegen dit besluit heeft ingediend ongegrond verklaard. Bij brief van 18 oktober 2001 deelt de waarnemend commandant 640 Squadron vliegbasis Z verzoeker mede dat zijn schorsing tot en met 30 november 2001 is overgenomen door de Bevelhebber der Luchtstrijdkrachten (bedoeld wordt: de Staatssecretaris van Defensie). Voorts is verzoeker in deze brief geïnformeerd omtrent het voornemen van verweerder om hem met ingang van 1 december 2001 ontslag uit de militaire dienst te verlenen. Bij besluit van 6 november 2001 heeft verweerder het bezwaarschrift dat verzoeker tegen dit besluit heeft ingediend kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 26 november 2001 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het ingestelde beroep ongegrond verklaard en het gevraagde verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Bij besluit van 18 oktober 2001 heeft verweerder op grond van artikel 37, eerste lid, van het AMAR besloten de schorsing over te nemen en deze te verlengen voor onbepaalde tijd. Bij besluit van 15 november 2001 heeft verweerder het door verzoeker tegen dit besluit ingediende bezwaar ongegrond verklaard. Eveneens bij uitspraak van 26 november 2001 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het ingestelde beroep gegrond verklaard en het gevraagde verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Op 9 november 2001 is verzoeker door de commandant 640 Squadron gehoord omtrent het voornemen om hem te ontslaan. Bij besluit van 14 november 2001 heeft verweerder verzoeker, met toepassing van artikel 39, tweede lid, onder l, van het AMAR, met ingang van 1 december 2001 ontslagen. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 20 november 2001, aangevuld bij brief van 4 december 2001, een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoeker bij brief van 7 december 2001 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Op 3 januari 2002 is verzoeker in het kader van zijn bezwaarschrift gehoord door het Adviesorgaan Bestuursrechtelijke Geschillen (ABGKLu). Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van verzoeker ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 28 januari 2002, aangevuld bij brief van 8 februari 2002, beroep ingesteld bij deze rechtbank. Verzoeker heeft aan zijn verzoekschrift de volgende elementen ten grondslag gelegd. Verzoeker maakt ernstig bezwaar tegen de omstandigheden, waaronder hij ter zake van zijn ontslag is gehoord. Eerst bij schrijven van 18 oktober 2001 is verzoeker gewaar geworden dat de mogelijkheid bestond dat hij zou worden ontslagen. Toen verzoeker op 9 november 2001 op de vliegbasis Z was, werd hem te kennen gegeven dat het uitreiken en ondertekenen van het initiatiebericht maar een formaliteit was en dat ”Den Haag” het verder zou uitzoeken; wel werd verzoeker verzocht even mee te gaan om een verklaring af te leggen. Achteraf bezien is dit het horen geweest in het kader van het ontslag, terwijl verzoeker duidelijk te kennen heeft gegeven dat hij in aanwezigheid van een raadsman gehoord wilde worden. Verzoeker voelt zich door de gang van zaken volstrekt op het verkeerde been gezet en meent dat in strijd met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht is gehandeld. Verzoeker kan zich dan ook niet verenigen met de stelling van verweerder dat er in casu wel zorgvuldig gehoord zou zijn. Daarnaast stelt verzoeker dat verweerder niet conform het in het Handboek Personeel en Organisatie (P&O) neergelegde beleid heeft gehandeld. Het neergelegde beleid schrijft voor dat de commandant in geval van niet-reguliere ontslaggronden bij de Sectie Rechtspositie (SRP) van de DPKLu advies inwint. De SRP krijgt hierbij allerlei bevoegdheden om getuigen en deskundigen te horen en informatie in te winnen. Verzoeker vindt het onbegrijpelijk dat dit niet is geschied. Voorts bestrijdt verzoeker dat hem het drugsbeleid bekend is gesteld. Noch tijdens zijn opleiding op de KMSL, noch tijdens zijn verblijf op de vliegbasis Z is verzoeker op het stringente drugsbeleid gewezen, aldus verzoeker. Ook tijdens het introductieprogramma is verzoeker niet op de hoogte gesteld van het drugsbeleid en is aan hem zeker niet het introductieboekje uitgereikt: van het bestaan van dit boekje kwam verzoeker pas na de schorsing op de hoogte. Ook geeft verzoeker aan dat hem nimmer tijdens zijn actieve diensttijd gevallen bekend zijn geworden bij zijn squadron of andere squadrons op de vliegbasis Z, waarbij iemand wegens het bezit of gebruik van drugs is ontslagen. Naar de mening van verzoeker zijn er een aantal omstandigheden in zijn zaak aan te wijzen, die zijn zaak wel degelijk bijzonder maken en een afwijking van het rigide beleid rechtvaardigen. Verzoeker voert daartoe ondermeer aan dat de Beleidsbrief van de BDL en ook het schrijven van de Directeur-Generaal Personeel vooral en primair gefocust lijken te zijn op het gebruik van drugs. In casu is geen sprake van drugsgebruik door verzoeker geweest, noch is ook maar enige informatie bekend waaruit zou blijken dat hij ooit zou hebben gebruikt. Verzoeker gebruikt geen drugs, hij verhandelt ze niet en zelfs van het bezit was hij niet bewust op de hoogte. Dat dit ook strafrechtelijk wordt onderschreven blijkt uit het arrest van het Gerechtshof in Arnhem van 30 januari 2002, dat verzoeker weliswaar schuldig heeft verklaard, maar hem, onder toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, gelet op de persoon van verzoeker geen straf of maatregel heeft opgelegd. Verweerder was hiervan door mededelingen van gemachtigde van verzoeker op de hoogte, alsmede van de omstandigheid dat de A-G bij het Gerechtshof ook reeds toepassing van een rechterlijk pardon had bepleit. Verzoeker is van mening dat deze enkele misstap niet dient te leiden tot de meest ultieme sanctie van zijn werkgever, te weten ontslag. De voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage, RECHT DOENDE: Wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat verzoeker tot zes weken na de uitspraak in het beroep van verzoeker (02/440 MAWKLU) wordt behandeld als ware hij in dienst van verweerder gebleven. Veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 644,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie) als rechtspersoon die dit bedrag aan verzoeker dient te vergoeden. Gelast dat de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie) als rechtspersoon aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht, zijnde € 109,--, vergoedt. Aldus gegeven door mr. J.W. Sentrop, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2002, in tegenwoordigheid van de griffier mr. G.M. Keizer. Voor eensluidend afschrift, de griffier van de Rechtbank 's-Gravenhage, Verzonden op: De voorzieningenrechter staat in dit geschil voor beantwoording van de vraag of naar zijn voorlopig oordeel het door verzoeker gepleegde vergrijp, te weten overtreding van de Opiumwet, door verweerder terecht is aangemerkt als wangedrag in en buiten de dienst en zo ja, of verweerder in redelijkheid en na afweging van de betrokken belangen tot het ontslagbesluit heeft kunnen komen. Ingevolge artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst dan wel buiten de dienst voor zover dit schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt. Ten aanzien van het door eiser aangevoerde formele punt overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Verzoeker is, samengevat, van oordeel dat hij, nu hij niet is gehoord in aanwezigheid van zijn raadsman, in procedureel opzicht is benadeeld. Vast staat dat verzoeker in het kader van de behandeling van zijn bezwaarschrift op 3 januari 2002 alsnog in aanwezigheid van zijn raadsman is gehoord. Hiermee is in de bezwaarfase de schending van het in artikel 4:8 van de Awb bedoelde vormvoorschrift, waarvan overduidelijk sprake was, hersteld. Voorzover verzoeker stelt dat verweerder bij de SRP advies had moeten inwinnen omtrent het voornemen tot ontslagverlening, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In de Awb zijn algemene regels gesteld met betrekking tot de zorgvuldige totstandkoming van beslissingen; in dit verband zijn de ministeriële Regeling ontslag Klu-militairen en de ministeriële Regeling Commissie van onderzoek ontslag militairen (COOM) komen te vervallen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat volgens de Awb een advies als bovengenoemd niet is voorgeschreven. Dat laat overigens onverlet dat het, in het kader van de zorgvuldige afhandeling van een ontslagvoordracht van een commandant betreffende een onder zijn bevelen staande beroepsmilitair, de voorzieningenrechter geraden voorkomt die voordracht te laten behandelen door een deskundige P&O-sector op de nodige afstand van de plaats van tewerkstelling van betrokkene. Ingevolge artikel 8 van de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW) staat, gelet op de bewezenverklaring in het arrest van de militaire kamer van het Gerechtshof te Arnhem van 30 januari 2002, vast dat verzoeker op 27 februari 2001 bij de ingang van discotheek X te Y harddrugs in zijn bezit had, hetgeen door verzoeker ook niet wordt ontkend. Het door verweerder gevoerde drugsbeleid is uiteengezet in zijn brief van 19 juli 1996. Het drugsbeleid is voor de luchtmacht nader uitgewerkt in een brief van de Bevelhebber der Luchtstrijdkrachten (BLS) van 20 augustus 1996. Als hoofdlijn van het beleid geldt nog immer dat er in de krijgsmacht geen plaats is voor een gedoogbeleid ten aanzien van het gebruik of het bezit van soft- of harddrugs en dat het bezit, gebruik, vervoer en verhandelen van soft- of harddrugs doorgaans zal leiden tot schorsing en ontslag uit de dienst. In deze brief is in punt 8, onder b bepaald dat de militair die harddrugs gebruikt of in bezit heeft (ongeacht de hoeveelheid) doorgaans zal worden ontslagen met toepassing van artikel 39, tweede lid, onder 1, van het AMAR. Het besluit van verweerder van 14 november 2001 is in overeenstemming met het drugsbeleid, zoals hierboven kort weergegeven. Het beleid is reeds meerdere malen door de Centrale Raad van Beroep in zijn algemeenheid als niet onredelijk beoordeeld. Beantwoord dient thans te worden de vraag of verzoekers beroep tegen de beslissing op het bezwaarschrift van 28 januari 2002 kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen. Verzoeker is op 10 juli 2001 door de militaire politierechter te Arnhem veroordeeld tot een geldboete van ƒ 750,--, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 15 dagen hechtenis met een proeftijd van twee jaar. Tegen dit vonnis heeft verzoeker op 13 juli 2001 hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 30 januari 2002 heeft de meervoudige militaire kamer van het Gerechtshof te Arnhem bepaald dat verzoeker schuldig moet worden verklaard aan overtreding van de Opiumwet maar dat hem geen straf of maatregel wordt opgelegd. Hierbij heeft het Gerechtshof het volgende overwogen: “In de omstandigheid, dat verdachte weliswaar welbewust door het op een houseparty aannemen van een zakje tabletten de aanmerkelijke kans op de koop toe heeft aanvaard, dat het harddrugs zou bevatten, ziet het hof in de omstandigheden waaronder het feit is begaan, gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, aanleiding te bepalen dat geen straf of maatregel zal worden toegepast.” Ingevolge artikel 8 van de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW) geldt een uitspraak van de strafrechter, in kracht van gewijsde gegaan, waarbij de militaire ambtenaar aan enig strafbaar feit is schuldig verklaard, in een militaire ambtenarenzaak als bewijs van dat feit. De strekking van deze bepaling is dat de militaire ambtenarenrechter geen feiten hoeft vast te stellen die reeds door de strafrechter zijn vastgesteld en die tot een schuldigverklaring hebben geleid. Het vorenstaande leidt ertoe dat wangedrag dat grond kan vormen voor een ontslag op grond van artikel 39, tweede lid, onder l, van het AMAR thans vaststaat. Het gaat hier om wangedrag buiten de dienst. Verweerder was derhalve bevoegd tot ontslagverlening over te gaan. Van deze bevoegdheid mag evenwel slechts gebruik gemaakt worden op basis van een zorgvuldige procedure, waartoe een zorgvuldige afweging van belangen behoort. Zowel van een zorgvuldige procedure als van een zorgvuldige belangenafweging is ten aanzien van verzoeker geen sprake geweest. De gang van zaken rond het horen van verzoeker door de Squadron commandant op 9 november 2001 over het voornemen tot ontslagverlening is duidelijk in strijd met het fair play-beginsel. De gemachtigde van verweerder heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen aangeven welke belangenafweging tussen het horen op 9 november 2001 en het ontslagbesluit van 14 november 2001 ten aanzien van verzoeker heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat verweerder, in weerwil van het gestelde in punt 3 van het ontslagbesluit, geen zorgvuldig onderzoek heeft verricht en voorts dat geen sprake is geweest van enige kenbare belangenafweging. Ook de in de beslissing op bezwaar van 28 januari 2002 opgenomen belangenafweging overtuigt de voorzieningenrechter niet. In evengenoemd besluit wordt overwogen dat bezit, gebruik, vervoer of handel in harddrugs altijd leidt tot het in gang zetten van een ontslagprocedure en dat schade aan het ambt van beroepsmilitair in ieder geval aan de orde is indien een militair strafrechtelijk wordt vervolgd wegens - kort gezegd - een drugsdelict buiten de dienst (beleidsbrief van de Bevelhebber der Luchtstrijdkrachten van 20 augustus 1996, punt 7). Hoewel de voorzieningenrechter deze overwegingen op zichzelf niet onjuist acht, neemt dat niet weg dat een ontslagbesluit zorgvuldig moet worden voorbereid en dat het enkele feit van een strafvervolging wegens een drugsdelict buiten de dienst op zichzelf een ontslag wegens wangedrag buiten de dienst niet kan dragen als verweerder niet bereid is de uitkomst van de strafrechtelijke procedure af te wachten, welke situatie zich ten aanzien van verzoeker heeft voorgedaan: de beslissing op het bezwaar dateert van 28 januari 2002, het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 30 januari 2002. Hoewel voor verweerder geen verplichting bestaat om de uitkomst van een strafrechtelijke procedure af te wachten, gelet op de bevoegdheid van verweerder om tot ontslagverlening over te gaan, kan men zich ter motivering van (de handhaving van) een ontslagbesluit niet van dit argument bedienen in een situatie als hier aan de orde. In geval van wangedrag buiten de dienst voor zo ver dit gedrag niet in overeenstemming is met het aanzien van het ambt vanwege een tegen de betrokken beroepsmilitair ingezette strafvervolging op die grond dient verweerder de afloop daarvan af te wachten en het oordeel van de militaire strafrechter in zijn besluitvorming als werkgever te betrekken. Zou daarvan worden afgezien dan zou immers ook in geval van vrijspraak van betrokkene door de militaire strafrechter aan diens vonnis geen rechtspositionele betekenis toekomen, omdat reeds het enkele feit van strafvervolging tot ontslag wegens wangedrag buiten de dienst zou leiden. Deze benadering is evident in strijd met het recht (artikel 6, tweede lid, EVRM) en kan daarom niet worden aanvaard. Hoewel verzoekers gemachtigde nog naar vermogen heeft getracht verweerder te informeren over de (tussentijdse) stand van zaken op het strafrechtelijke traject, heeft verweerder die informatie niet kenbaar in zijn beslissing van 28 januari 2002 betrokken. Reeds op deze grond moet worden vastgesteld dat het beroep kans van slagen heeft, nu inmiddels wel kan worden beschikt over het arrest van 30 januari 2002 betreffende verzoeker en bij dat arrest niet tot strafoplegging is besloten. De voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat naar zijn voorlopig oordeel ook op inhoudelijke gronden aanleiding bestaat tot evengenoemd oordeel over de kans van slagen van het beroep. Deze gronden zijn gelegen in de persoon van verzoeker en in de omstandigheden waaronder hij zijn drugsdelict heeft begaan. De voorzieningenrechter heeft op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting de overtuiging gekregen dat verzoeker het slachtoffer is geworden van zijn eigen naïviteit. Hij heeft tijdens een houseparty in W van een hem onbekende Franse jongeman, met wie hij in contact was gekomen (verzoeker kan zich als voormalig internationaal chauffeur enigermate in het Frans uitdrukken) bij het verlaten van de houseparty vijf bruine pillen aangenomen, in ruil voor enkele overgebleven consumptiemunten. Hij dacht dat het om cafeïnepillen ging, heeft deze bij zich gestoken en is enige tijd later, gekleed in de broek waarin de - vergeten - pillen zich nog bevonden, betrapt bij de ingangscontrole van discotheek X te Y. Dit levert het strafbare feit op waarvoor verzoeker, zonder oplegging van straf, door het Gerechtshof is veroordeeld. Verzoekers situatie verschilt aanmerkelijk van die in alle eerder door deze voorzieningenrechter in voorlopige voorziening of in beroep behandelde militaire drugszaken. Het essentiële verschil zit daarin dat verzoeker zelf geen drugs gebruikt - welk gegeven door verweerder niet wordt betwist - en evenmin anderen binnen de krijgsmacht in aanraking heeft gebracht of heeft willen brengen met drugs. Het feit waarvoor verzoeker is veroordeeld is dus het pure bezit van vijf XTC-pillen bij een avondje ”stappen” tijdens het carnaval. Verzoekers argument dat hij het wel heel onhandig heeft aangepakt als hij welbewust de bedoeling zou hebben gehad de genoemde drugs voor eigen of andermans gebruik in X binnen te smokkelen treft naar het oordeel van de voorzieningenrechter doel. In dit stadium staat allerminst vast dat het - formeel strafbare - gedrag van verzoeker enige relevantie heeft of heeft gehad voor de inzetbaarheid van de Klu, van zijn onderdeel of voor zijn eigen inzetbaarheid als beroepsmilitair. Toch is juist daarin de kern gelegen van het door verweerder gevoerde drugsbeleid. Onder deze omstandigheden kan niet zonder gedegen belangenafweging en zorgvuldige motivering worden gekomen tot het oordeel dat verzoeker wel ten nadele van de inzetbaarheid van de krijgsmacht heeft gehandeld en daarom niet als beroepsmilitair kan worden gehandhaafd. Tenslotte overweegt de voorzieningenrechter dat verweerders gemachtigde desgevraagd ter zitting geen nadere inlichtingen heeft kunnen verstrekken over de gestelde onbekendheid van verzoeker met het binnen de Klu gevoerde drugsbeleid, omdat zij in verband met vakantie enkele benaderde contactpersonen niet heeft kunnen bereiken. Voorts heeft zij desgevraagd geen voorbeelden kunnen noemen van gevallen waarin in geval van drugsgebruik van ontslagverlening wegens wangedrag is afgezien. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding tot toepassing van artikel 8:86 van de Awb, omdat in het beroep van verzoeker (02/440 MAWKLU) nog geen verweerschrift is ingediend en, zoals uit het voorgaande blijkt, ook enkele feitelijke vragen nog niet zijn beantwoord. In het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de voorlopige voorziening ten aanzien van het bestreden besluit toe te wijzen in die zin dat verzoeker hangende het beroep bij de rechtbank, wordt behandeld als ware hij in dienst van verweerder gebleven. Voorts ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door verzoeker in verband met de behandeling van dit verzoek om voorlopige voorziening gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van een verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, zaak van gemiddeld gewicht).