ECLI:NL:RBSGR:2001:AD5024

Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage zittinghoudende te Haarlem fungerend president U I T S P R A A K artikel 8:81 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) artikel 71 Vreemdelingenwet (Vw) reg.nr: AWB 00/71445 OVERIO H inzake: A, geboren op [...] 2000, van Kaapverdische nationaliteit, verzoekster, gemachtigde: mr. D. Schaap, advocaat te Rotterdam, tegen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde: mr. J.G. Blom, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te 's-Gravenhage. 1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING 1.1. Aan de orde is het ten behoeve van verzoekster ingediende verzoek om voorlopige voorziening hangende de behandeling van het bezwaarschrift tegen de beschikking tot buitenbehandelingstelling van de aanvraag om verzoekster verblijf toe te staan met als doel pleegkind bij B, pleegmoeder en wettelijk vertegenwoordigster van verzoekster. Verzocht wordt om schorsing van de beslissing van verweerder om uitzetting niet achterwege te laten totdat op het bezwaarschrift is beslist. 1.2. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek met toepassing van artikel 33b Vw. 1.3. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 17 mei 2001. Ter zitting hebben de gemachtigde van de wettelijk vertegenwoordigster van verzoekster en de gemachtigde van verweerder hun standpunten nader uiteengezet. 1.4. Verzoekster is op 18 augustus 2000 Nederland ingereisd. Op 25 september 2000 heeft haar wettelijk vertegenwoordigster, B, geboren op [...] 1979 en van Nederlandse nationaliteit, hierna ook te noemen de pleegmoeder, een aanvraag ingediend om toelating van verzoekster als haar pleegkind. Bij beschikking van 30 oktober 2000 heeft verweerder de aanvraag buiten behandeling gesteld wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Bij bedoelde beschikking heeft verweerder voorts bepaald dat uitzetting gedurende de periode dat een eventueel in te dienen bezwaarschrift aanhangig is, niet achterwege zal blijven. 1.5. Op 17 november 2000 is bezwaar aangetekend tegen bedoelde beschikking. Op diezelfde datum is de president van de rechtbank verzocht bij wijze van voorlopige voorziening over te gaan tot schorsing van de beslissing van verweerder om uitzetting niet achterwege te laten, totdat op het bezwaarschrift is beslist.

2.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat niet dan wel onvoldoende is aangetoond dat verzoekster in aanmerking komt voor één van de vrijstellingscategorieën genoemd in artikel 16a Vw. Meer in het bijzonder stelt verweerder dat geen aanleiding bestaat verzoekster van het mvv-vereiste vrij te stellen omdat op het Nederlandse consulaat te Praia verzuimd zou zijn aan de pleegmoeder te melden dat verzoekster in het bezit van een mvv diende te zijn. Ook de stelling van de pleegmoeder dat de reis naar Kaapverdië veel tijd, moeite en geld kost, vormt voor verweerder geen aanleiding verzoekster voor vrijstelling van het mvv-vereiste in aanmerking te brengen. 2.2 De pleegmoeder is van mening dat verweerder op onjuiste gronden heeft beslist de aanvraag voor verlening van een vergunning buiten behandeling te stellen. Hiertoe voert de pleegmoeder aan dat de persoonlijke omstandigheden van verzoekster een beroep op de hardheidsclausule rechtvaardigen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de pleegmoeder met voorbeelden toegelicht dat in Kaapverdië geen adequate opvang voor verzoekster hangende een mvv-procedure aanwezig is. De sociale en financiële situatie van familieleden in Kaapverdië is, aldus de pleegmoeder, zo slecht dat zij het niet verantwoord acht een zuigeling als verzoekster tijdelijk bij hen onder te brengen. De president overweegt als volgt. 2.3 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan -onder meer- indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2.4 Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in werking getreden en de geldende vreemdelingenwet 1965 (Vw oud) ingetrokken. 2.5 In artikel 118, tweede lid, Vw 2000 is bepaald dat op de behandeling van een bezwaarschrift tegen een besluit dat is bekendgemaakt vóór inwerkingtreding van de Vw 2000 de betreffende bepalingen van Vw oud van toepassing blijven. Naar het oordeel van de president is artikel 32 Vw oud, waarin wordt bepaald in welke gevallen uitzetting achterwege blijft gedurende de periode dat het bezwaar of administratief beroep aanhangig is, een bepaling die krachtens artikel 118, tweede lid, Vw 2000 op het onderhavige verzoek van toepassing blijft. Op grond van artikel 32, eerste lid, sub b Vw oud dient uitzetting achterwege te blijven indien het bezwaar gericht tegen het besluit tot weigering van de toelating een redelijke kans van slagen heeft. 2.6 Verweerder heeft zijn beslissing gebaseerd op artikel 16a, eerste en zesde lid, Vw (oud). Ingevolge het eerste lid van voornoemd artikel wordt een aanvraag om een vergunning tot verblijf slechts in behandeling genomen indien de vreemdeling beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv), welke hij heeft aangevraagd bij en hem is verstrekt door de Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van zijn herkomst of het land van zijn bestendig verblijf. Ingevolge het zesde lid kan in zeer bijzondere gevallen van het vereiste van bezit van een mvv worden afgezien. 2.7 Tussen partijen is niet in geschil dat voor verzoekster ten tijde van haar aanvraag geen geldige mvv was afgegeven. Voorts stelt de president vast dat verzoekster haar beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste beperkt tot een beroep op de hardheidsclausule. 2.8 Met de inwerkingtreding van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 op 1 april 2001 is artikel 16a Vw oud vervallen. De beslissing op bezwaar dient verweerder te baseren op de Vw 2000. Voor aanvragen als de onderhavige geldt artikel 16 Vw 2000. In het eerste lid, aanhef en onder a van dit artikel is bepaald dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 kan worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd. Het tweede lid van artikel 16 bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld over de toepassing van de gronden als bedoeld in het eerste lid. In artikel 3.71 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 is bepaald dat de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd bedoeld in artikel 14 van de Wet wordt afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. Ingevolge het vierde lid kan onze Minister het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de regering hierbij het oog gehad op bijzondere individuele gevallen, waarin onder de Vw oud de hardheidsclausule werd toegepast. 2.9 Ter toelichting op het beroep op toepassing van de hardheidsclausule heeft de pleegmoeder een schets gegeven van de verontrustende omstandigheden waarin zij verzoekster medio 2000 tijdens een vakantie in Kaapverdië heeft aangetroffen. Verzoekster was, aldus de pleegmoeder, vervuild en verwaarloosd. De vader van verzoekster, een halfbroer van de pleegmoeder, en de moeder waren niet in staat verzoekster te verzorgen en te onderhouden. Naast problemen op het gebied van huisvesting en werk, was er sprake van ernstige sociale problematiek. De vader is alcoholist en na alcoholgebruik soms agressief. In Kaapverdië kon verzoekster niet worden opgevangen buiten het gezin van haar ouders. Van overheidswege bekostigde kinderopvangvoorzieningen bestaan in Kaapverdië niet. Onder deze omstandigheden zag de pleegmoeder geen ander alternatief dan de zorg voor verzoekster op zich te nemen. Zij heeft in Kaapverdië een aanvraag tot een gerechtelijke wijziging in het gezag over verzoekster ingediend en is op 9 augustus 2000 tot wettelijk vertegenwoordiger benoemd. De ouders van verzoekster hebben vrijwillig een afstandsverklaring getekend. Bij het Nederlandse consulaat in Kaapverdië heeft de pleegmoeder vervolgens navraag gedaan naar de mogelijkheid om verzoekster als haar pleegkind in Nederland te laten verblijven. Aangezien zij uit dit contact heeft begrepen dat hiervoor gelegaliseerde documenten vereist waren, heeft zij deze aangevraagd. Over het mvv-vereiste is zij naar haar zeggen door het consulaat niet, althans onvoldoende, voorgelicht. 2.10 Verweerder stelt zich, naar blijkt uit de bestreden beschikking en het verhandelde ter zitting, primair op het standpunt dat de pleegmoeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat, indien van de pleegmoeder redelijkerwijs niet verlangd zou kunnen worden met verzoekster naar Kaapverdië terug te reizen, er in Kaapverdië in het geheel geen (andere) opvang voor verzoekster zou zijn. 2.11 Naar het oordeel van de president doet het standpunt van verweerder geen recht aan de uitgebreide informatie van de pleegmoeder over de situatie waarin zij verzoekster ten tijde van haar vakantie in Kaapverdië medio 2000 heeft aangetroffen. In dit verband acht de rechtbank van belang dat verweerder heeft nagelaten gebruik te maken van de - voor gevallen als de onderhavige aangewezen - weg om, bijvoorbeeld door inschakeling van het Nederlandse consulaat in Kaapverdië, een onderzoek in te stellen teneinde zich een beeld te vormen van de feitelijk beschikbare opvangmogelijkheden voor verzoekster ter plekke en de stellingen van de pleegmoeder aldus inhoudelijk te kunnen beoordelen. De inlichtingen van de pleegmoeder over dit onderwerp komen de president voorshands niet onaannemelijk voor. 2.12 Verweerder heeft het standpunt naar voren gebracht dat, indien de pleegmoeder niet met verzoekster zou kunnen terugreizen en de mvv-procedure in het land van herkomst afwachten, een andere volwassene verzoekster zou kunnen begeleiden. De president verwerpt dit betoog.

De president: 3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe; 3.2 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, moet voldoen; 3.3 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoekster betaalde griffierecht ad ƒ 225,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Miedema, fungerend president, en uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2001, in tegenwoordigheid van mr. J. Kroon als griffier. afschrift verzonden op: 11 juni 2001 RECHTSMIDDEL Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.

De gemachtigde van verweerder heeft desgevraagd ter zitting geen antwoord kunnen geven op de vraag naar de termijn waarbinnen een aanvraag om afgifte van een mvv in Kaapverdië pleegt te worden afgerond. Van de pleegmoeder kan in deze omstandigheden redelijkerwijs niet worden verlangd een derde persoon in te schakelen teneinde met verzoekster gedurende een niet nader aan te duiden periode in Kaapverdië te verblijven. 2.13 Bij de beoordeling in deze zaak betrekt de president ook de rapportage inzake de evaluatie van de Wet van 26 oktober 1998, Stb. 613, tot wijziging van de Vreemdelingenwet (wettelijke vastlegging van de machtiging tot voorlopig verblijf, hierna mvv). Bij brief van 31 januari 2000 heeft verweerder de rapportage ter kennisneming aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal toegezonden. In deze rapportage besteedt verweerder onder andere aandacht aan de positie van jonge kinderen zonder mvv. Eén van de knelpunten die verweerder signaleert, is de kwestie van jonge (pleeg-)kinderen die naar Nederland worden gehaald zonder dat tevoren een mvv is aangevraagd. Verweerder stelt de vraag aan de orde of het kind de nalatigheid van de wettelijk vertegenwoordiger kan worden toegerekend. Verweerder komt in zijn brief tot de conclusie dat, gelet op de in de rapportage gesignaleerde knelpunten, aanleiding bestaat artikel 52a Vb te wijzigen en een aantal nieuwe vrijstellingsgronden voor - nader aangeduide - categorieën vreemdelingen op te nemen. Verweerder heeft de kinderen jonger dan 15 jaar echter niet bij deze categorieën opgenomen. De omstandigheid dat verweerder de positie van jonge vreemdelingen die naar Nederland worden gehaald zonder dat tevoren een mvv is aangevraagd als een knelpunt signaleert, dient naar het oordeel van de president mee te wegen bij de beoordeling of sprake is van een onbillijkheid die aan (tijdelijke) terugkeer van een vreemdelinge als verzoekster naar het land van herkomst in de weg staat. Uit de motivering van de bestreden beschikking valt echter niet op te maken dat verweerder het genoemde knelpunt in de beoordeling van de zaak van verzoekster heeft betrokken. Dat verweerder er niet toe is overgegaan in een TBV vast te leggen dat de categorie minderjarige vreemdelingen van het mvv-vereiste worden vrijgesteld, doet aan het vorenstaande niet af. 2.14 De pleegmoeder heeft tenslotte een beroep gedaan op artikel 19 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). Dit artikel draagt de staten die partij zijn bij het Verdrag op alle passende maatregelen te nemen op sociaal en opvoedkundig gebied om het kind te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijke of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van seksueel misbruik, terwijl het kind onder de hoede is van de ouder(s), wettige voogd(en) of iemand anders die de zorg voor het kind heeft. 2.15 Daargelaten of genoemde bepaling uit dit verdrag rechtstreekse werking heeft, overweegt de president dat de strekking ervan betrokken moet worden bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard in de zin van bovengenoemd artikel 3.71, vierde lid, Vb. Dit betekent voor de beoordeling van de zaak van verzoekster dat verweerder zijn standpunt betreffende de beschikbare opvang voor verzoekster in Kaapverdië in het licht van artikel 19 IVRK in heroverweging moet nemen. 2.16 Gezien het voorgaande moet worden geoordeeld dat het bezwaar tegen de buitenbehandelingstelling van de aanvraag om een vergunning tot verblijf een redelijke kans van slagen heeft. De president is van oordeel dat verweerder het beroep van verzoekster op de hardheidsclausule ten onrechte niet heeft gehonoreerd. 2.17 Het verzoek om voorlopige voorziening komt mitsdien voor toewijzing in aanmerking. 2.18 De president acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 33b Vw oud. 2.19 In dit geval ziet de president aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld op ƒ 1.420,-- (1punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van verzoekster een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier. 2.20 De president ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb, te bepalen dat verweerder aan verzoekster het voor het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht ad ƒ 225,-- zal vergoeden.