ECLI:NL:RBSGR:2001:AA9524

KG 00/1356 Datum vonnis: 16 januari 2001 ARRONDISSEMENTSRECHTBANK ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel Recht • President VONNIS IN KORT GEDING gewezen in de zaak met nummer KG 00/1356 van: 1. de stichting STICHTING NATIONALE INSTANT-LOTERIJ, 2. de stichting STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR, beide gevestigd te ’s-Gravenhage, eiseressen, procureur: mr. W. Taekema, advocaten: mr. J.C.H. van Manen en mr. E.M. van Gelderen te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap 101 THE NETHERLANDS B.V., tevens h.o.d.n. EUROSCRATCH B.V., gevestigd te Badhoevedorp, gedaagde, procureur: mr. H.C. Grootveld, advocaat: mr. S.F. Kalff te Amsterdam. 1. In dit kort geding kan van de volgende feiten worden uitgegaan: a. Bij beschikking d.d. 19 december 1997 van de staatssecretaris van Justitie en de minister en staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport is aan eiseres sub 1 vergunning verleend tot het organiseren van instantloterijen, ook wel genoemd: “ krasloterijen”. Zij is de enige vergunninghouder in Nederland voor het organiseren van dergelijke loterijen. b. De praktische uitvoering van de krasloterijen is in handen van eiseres sub 2. c. Eiseres sub 2 is de enige vergunninghouder in Nederland voor het organiseren van - onder meer - de sportprijsvraag. Aan haar is vergunning verleend bij beschikking d.d. 10 december 1999. d. Eiseres sub 2 heeft bij het Benelux-Merkenbureau op 22 maart 1996 onder nummer 867872 het teken karel kras als merk gedeponeerd voor onder meer de klasse 36 (het organiseren en houden van loterijen, toto's, kansspelen en weddenschappen). e. Gedaagde is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het geven van adviezen op het gebied van nieuwe mediavormen zoals internet, email, intranet en alle aanverwante mediavormen. Directeur/enig aandeelhouder van de vennootschap is [C.J.F. (Kees) H.] Bij de onderneming is tevens betrokken [H. H.] f. Gedaagde heeft een techniek ontwikkeld die het mogelijk maakt op het internet (met de linkermuisknop ingedrukt) te krassen. Zij stelt haar server - tegen betaling - ter beschikking van derden ten behoeve van digitale krasloterijen en levert de daarvoor benodigde digitale krasloten. Verder heeft zij op haar eigen website www.krassen.com onder meer de spelen "aandelen krassen" en "voetbal krassen" aangeboden. g. In ieder geval tot begin december 2000 heeft gedaagde gebruik gemaakt van het e-mail adres karel@krassen.com. h. Op 15 december 2000 heeft gedaagde via haar nieuwsbrief laten weten dat het haar "door het plotseling opkrassen van onze webmaster Karel" aan tijd ontbreekt om zelf nog kras-acties op haar website te organiseren. i. In een brief van de staatssecretaris van Justitie van 25 mei 2000 aan eiseres sub 1 staat het volgende vermeld: In uw brief van 31 maart 2000 constateert u dat verschillende Nederlandstalige sites op Internet kansspelen, waaronder ook krasloterijen worden aangeboden. Aangezien voor het organiseren en aanbieden van een kansspel - ongeacht de vorm - op basis van de Wet op de kansspelen een vergunning vereist is en er tot op heden geen vergunningen voor kansspelen op Internet zijn uitgegeven, kan worden geconstateerd dat makers en exploitanten van Nederlandse sites die kansspelen aanbieden, in strijd handelen met de Wet op de kansspelen. Zoals u bekend wordt momenteel een kabinetsstandpunt voorbereid over het rapport van de MDW-werkgroep Wet op de kansspelen. In het rapport nemen kansspelen op Internet een belangrijke plaats in. Ook worden de gratis kansspelen voor commerciële doeleinden (de zgn. ‘sweepstakes’) behandeld, waarop u in uw brief wijst. Het kabinet zal een standpunt innemen over eventuele vergunningverlening voor kansspelen op Internet en sweepstakes. Om deze reden acht ik het op dit moment niet opportuun - voordat de Tweede Kamer op de hoogte gesteld is van het kabinetsstandpunt - u toestemming te geven voor het exploiteren van krasloten op Internet. Het kabinetsstandpunt zal naar verwachting voor het zomerreces aan de Kamer worden toegezonden. j. In een brief van de staatssecretaris van Justitie en de minister van Economische Zaken aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 20 november 2000 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, kamerstuk 24 036, nr. 180) worden - naar aanleiding van het rapport “Nieuwe ronde, nieuwe kansen” van de MDW-werkgroep Wet op de kansspelen - een aantal wijzigingen in het kansspelbeleid voorgesteld, waaronder het toestaan van aanbod van kansspelen op internet door Nederlandse vergunninghouders en het opheffen van het verbod op gratis kansspelen. De vordering, de grondslag daarvoor en het verweer 2. Eiseressen vorderen - na vermeerdering van eis - dat het de president behage bij vonnis, voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i. gedaagde te gebieden het aanbieden of bevorderen van krasloterijen of andere instantloterijen, waaronder begrepen het aanbieden van krasloten, via haar Euroscratch website of via enige andere website, dan wel op enige andere wijze, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat gedaagde, dan wel een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, dit gebod niet naleeft; ii. gedaagde te gebieden het aanbieden van sportprijsvragen, via haar Euroscratch website of via enige andere website, dan wel op enige andere wijze, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat gedaagde, dan wel een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, dit gebod niet naleeft; iii. gedaagde te gelasten het gebruik van de aanduiding Karel Kras en het e-mail adres karel@krassen.com en ieder ander gebruik van een merk van eiseressen of een overeenstemmend teken, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat gedaagde, dan wel een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, dit gebod niet naleeft; iv. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding. 3. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten leggen eiseressen aan die vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat gedaagde: onrechtmatig jegens eiseressen handelt door zonder vergunning krasloterijen op het internet aan te bieden en aldus een ongeoorloofde voorsprong op eiseressen te nemen; inbreuk maakt op het merkrecht van eiseres sub 2 in de zin van artikel 13A lid 1 sub a dan wel sub b BMW en voorts onrechtmatig jegens eiseressen handelt door gebruik te maken van het e-mail adres karel@krassen.com en de aanduiding karel kras. 4. Gedaagde heeft tegen de vorderingen van eiseressen gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voorzover van belang, in het onderstaande nader worden ingegaan. De president: I. gebiedt gedaagde, ingaande twintig werkdagen na betekening van dit vonnis, het aanbieden of bevorderen van krasloterijen of andere instantloterijen, via haar Euroscratch website of via enige andere website, dan wel op enige andere wijze, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, te staken en gestaakt te houden; II. gebiedt gedaagde, ingaande twintig werkdagen na betekening van dit vonnis, het aanbieden van sportprijsvragen, via haar Euroscratch website of via enige andere website, dan wel op enige andere wijze, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, te staken en gestaakt te houden; bepaalt dat gedaagde een dwangsom verbeurt van ƒ 10.000,-- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat zij, dan wel een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, deze geboden niet naleeft; III. gelast gedaagde het gebruik van het e-mail adres karel@krassen.com en ieder ander gebruik van een met het ten processe bedoelde merk van eiseres sub 2 overeenstemmend teken te staken en gestaakt te houden; bepaalt dat gedaagde een dwangsom verbeurt van ƒ 5.000,-- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat zij, dan wel een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, dit gebod niet naleeft; veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseressen begroot op ¦ 491,71 aan verschotten en ¦ 1.550,-- aan procureurssalaris; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; bepaalt dat eiseres sub 2 (tenzij zulks reeds eerder door gedaagde mocht zijn gedaan) binnen zes maanden nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan een bodemprocedure zal moeten aanspannen over de vraag of gedaagde inbreuk heeft gemaakt op voormeld merkrecht en dat, indien eiseres sub 2 zulks nalaat, het onder III. vermelde gebod zal zijn vervallen vanaf het moment dat genoemde termijn zal zijn verstreken. Aldus gewezen door mr. Von Maltzahn en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2001 in tegenwoordigheid van de griffier. Eiseressen hebben gedaagde doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting in kort geding van 20 december 2000. Ter zitting hebben eiseressen een akte vermeerdering eis genomen, waartegen door gedaagde geen bezwaar is gemaakt. Mrs. Van Manen en Van Gelderen hebben de vorderingen van eiseressen toegelicht aan de hand van een pleitnota en producties. Gedaagde heeft verweer gevoerd bij monde van mr. Kalff, die daarbij eveneens een pleitnota met producties heeft gehanteerd. Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd. Overwegingen ten aanzien van het recht: Spoedeisend belang 5. Gedaagde betwist dat eiseressen een spoedeisend belang hebben bij de vorderingen, nu zij reeds in mei 1998 door eiseres sub 2 is aangeschreven terzake het gebruik van de aanduiding karel en kras en het ontplooien van activiteiten die naar het oordeel van eiseres sub 2 in strijd waren met de bepaling van de Wet op de kansspelen en eiseressen vervolgens gedurende ruim twee en een half jaar hebben stilgezeten en daarmee Euroscratch in de gelegenheid hebben gesteld haar activiteiten verder te ontwikkelen. 6. De door gedaagde overgelegde brieven zijn evenwel niet gericht aan Euroscratch, maar aan Planet Internet/World Access. Weliswaar is een brief d.d. 19 mei 1998 van eiseres sub 2 aan World Acces/Planet Internet inzake merkinbreuk bij brief d.d. 22 mei 1998 (namens Avantgarde Media) beantwoord door [H.H.] en [K.H.], doch daarbij is door laatstgenoemden onder meer toegezegd dat het - kennelijk toen al door hen gebruik- te - e-mail adres karel@krassen.com zou worden gewijzigd in cornelis@krassen.com. Ter zitting heeft [K.H.] verklaard dat dit ook is gebeurd, doch dat hij later dat e-mail adres weer heeft gewijzigd in karel@krassen.com. Een en ander geeft onvoldoende grond aan de stelling van gedaagde dat eiseressen jegens Euroscratch hebben stilgezeten. 7. Eiseressen hebben de spoedeisendheid van hun vorderingen genoegzaam aannemelijk gemaakt. Onrechtmatige daad? 8. Gedaagde betwist dat zij zich schuldig maakt aan oneerlijke concurrentie jegens eiseressen en wijst in dit verband op het voornemen van de regering om het verbod op gratis kansspelen op te heffen (zie r.o. 1.j ). Verder stelt zij dat partijen zich richten op verschillende segmenten van de markt, aangezien zij producten verkoopt die het mogelijk maken gratis kansspelen te spelen, terwijl eiseressen uitsluitend uit zullen zijn op het aanbieden van kansspelen tegen betaling. 9. Uitgangspunt is - en gedaagde erkent dit ook - dat op grond van de Wet op de kansspelen het zonder vergunning aanbieden of mogelijk maken van kansspelen niet is toegestaan. Voorts staat vast dat het thans (ook aan de huidige vergunninghouders) niet is toegestaan kansspelen op het internet aan te bieden dan wel mogelijk te maken. Door de staatssecretaris van Justitie is expliciet aan eiseres sub 1 voorgehouden dat het haar vooralsnog niet is toegestaan zich op het internet te begeven (zie r.o. 1.i). Voorshands moet dan ook worden geoordeeld dat gedaagde een rechtens ontoelaatbare voorsprong neemt op eiseressen, die zich - de legale weg volgend - na daartoe verkregen vergunning eerst mogelijk over enige jaren op het internet zullen kunnen begeven. Gedaagde bevordert immers in strijd met de bepalingen van de Wet op de kansspelen de deelneming aan kansspelen door de benodigde techniek voor spelen met krasloten op internet aan te bieden. Dat gedaagde zich richt op de markt voor gratis kansspelen (“sweepstakes”) doet hieraan niet af. 10. Ten aanzien van de op haar eigen website aangeboden krasloterijen heeft gedaagde nog naar voren gebracht dat deze een ‘jureerbare prestatie’ in de zin van artikel 28 Wet op de kansspelen kenden. Voorzover gedaagde hiermee bedoelt te stellen dat die spelen geen kansspelen waren in de zin van de Wet op de kansspelen, gaat die stelling niet op, nu uit de ter zitting door [K.H.] gegeven toelichting geen ‘jureerbare prestatie’ in de zin van artikel 28 voornoemd valt af te leiden. Het spel “voetbal krassen” is, voorlopig oordelend, aan te merken als een sportprijsvraag in de zin van artikel 15 lid 2 Wet op de kansspelen. 11. De onrechtmatigheid van de handelwijze van gedaagde is hiermee gegeven. De gevorderde voorzieningen, strekkende tot beëindiging van de activiteiten van gedaagde ten aanzien van de gewraakte kansspelen op het internet, versterkt met een dwangsom, zijn dan ook toewijsbaar. Aan gedaagde zal daartoe een termijn van 20 werkdagen na betekening van dit vonnis worden gegund. Merkinbreuk? 12. Voorzover het bepaalde in artikel 37A BMW ook van toepassing is op de bevoegdheid van de president in kort geding, is de president bevoegd kennis te nemen van de onderhavige vordering, nu de beweerde inbreukmakende handelingen mede in dit arrondissement plaatsvinden. 13. Eiseressen hebben geen begin van bewijs aangedragen voor hun stelling dat gedaagde gebruik heeft gemaakt van het merk karel kras, zodat het beroep van eiseressen op merkinbreuk in de zin van artikel 13A lid 1 sub a BMW als niet (voldoende) onderbouwd dient te worden gepasseerd. 14. Gedaagde heeft ter zitting erkend dat het door haar gebruikte e-mail adres karel@krassen.com een met het merk karel kras van eiseres sub 2 overeenstemmend teken is, doch zij wijst erop dat zij het gebruik van dit e-mail adres inmiddels heeft gestaakt en ook gestaakt zal houden en zij stelt voorts dat - afgezien daarvan - het gebruik van een e-mail adres geen gebruik is in de zin van artikel 13A (lid 1 sub b) BMW, aangezien er geen sprake is van gebruik in het economisch verkeer voor identieke of soortgelijke waren terwijl er associatiegevaar bestaat. Waar evenwel onweersproken is gebleven dat gedaagde het e-mail adres karel@krassen.com heeft gebruikt voor de afhandeling van klanten, aan wie zij de techniek levert om krasloterijen op het internet aan te bieden (de krasloterijen ‘draaien’ feitelijk op de server van gedaagde) wordt, voorlopig oordelend, uitgegaan van gebruik in het economisch verkeer van een met het merk overeenstemmend teken voor de waren waarvoor het merk is ingeschreven en/of soortgelijke waren. De gelijkenis tussen het merk karel kras en het e-mail adres is voorts zodanig groot dat gevaar voor verwarring voorshands niet kan worden uitgesloten. 15. Gelet op het feit dat gedaagde in ieder geval nog tot begin december 2000 gebruik heeft gemaakt van het e-mail adres karel@krassen.com en in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat er van merkinbreuk geen sprake kan zijn, moet in ieder geval van dreigend gebruik in het economisch verkeer worden uitgegaan. 16. Dat brengt mee dat op dit punt de gevraagde voorziening, versterkt met een dwangsom, toewijsbaar is. Proceskosten 17. Gedaagde zal als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van eiseressen. TRIPS 18. Ambtshalve wordt nog overwogen dat aan gerede twijfel onderhevig is of artikel 50 lid 6 van het TRIPS-verdrag rechtstreekse werking heeft. Ter vermijding van de daardoor mogelijke, ongewenste, onzekerheid en de onwenselijke mogelijke gevolgen daarvan zal de president de termijn waarbinnen eiseres sub 2 uiterlijk een bodemprocedure zal moeten aanspannen stellen op zes maanden, zodat in elk geval aan de bewuste verdragsbepaling is voldaan.