ECLI:NL:RBSGR:1999:AA6901

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Vreemdelingenkamer __________________________________________________ UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 33a Vreemdelingenwet __________________________________________________ Reg.nr: AWB 97/14082 WAV Inzake: A BV, gevestigd te B, eiseres, gemachtigde mr A. van Driel, advocaat te Alkmaar, tegen: de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening, verweerder, gemachtigde R.K. Nai-Chung-Tong. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING 1. Eiseres heeft op 26 november 1996 een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ingediend voor een (nog) onbekende werknemer in de functie van specialiteitenkok/docent voor haar C Café te B. Bij brief van 4 april 1997 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de fictieve weigering van verweerder een beslissing te nemen op de aanvraag van 26 november 1996. 2. Op 16 juni 1997 is eiseres in de gelegenheid gesteld haar bezwaren toe te lichten bij de Adviescommissie Wet Arbeid Vreemdelingen. De commissie heeft op 7 augustus 1997 advies uitgebracht strekkende tot ongegrondverklaring van het bezwaar. Bij besluit van 10 december 1997 heeft verweerder het bezwaar, conform het advies, ongegrond verklaard. 3. Bij beroepschrift van 30 december 1997 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 4. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 20 augustus 1999. Eiseres is verschenen bij mevrouw W.W. Ching Hu (directeur/aandeelhoudster), bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. II. OVERWEGINGEN 1. In dit geding dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan. 2. Niet in geding is dat verweerder niet tijdig heeft beslist op de aanvragen van eiseres. Eerst na bezwaar tegen het niet tijdige nemen van een besluit heeft verweerder bij besluit van 10 december 1997 een reële beslissing (op bezwaar) genomen en het bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank merkt deze beslissing als onjuist aan. Het bezwaar van eiseres, dat zich richtte tegen het niet tijdig nemen van een beslissing, had in ieder geval voor dat gedeelte gegrond dienen te worden verklaard. Het bestreden besluit dient reeds hierom te worden vernietigd. 3. Eiseres legt aan het onderhavige beroep (inhoudelijk) ten grondslag dat ten behoeve van een (nog onbekende) vreemdeling een tewerkstellingsvergunning verleend dient te worden voor de functie van specialiteitenkok/docent in de Whenzou Szechuan-keuken. Eiseres stelt al het mogelijke te hebben gedaan om in deze vacature te voorzien. Zij stelt dat voor koks, gespecialiseerd in deze keuken, geen prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse en Europese arbeidsmarkt voorhanden is. Eerder (in 1996) heeft eiseres een tewerkstellingsvergunning aangevraagd voor de Chinese koks D en E. Eiseres was toen werkzaam volgens een geheel eigen formule, namelijk die van "Oriëntal Fusion Cooking". Dit betrof een combinatie van de Chinese, Thaise en Vietnamese keuken met zelfs Japanse en Koreaanse gerechten op de menukaart. Deze aanvrage van eisers is definitief gestrand als gevolg van de uitspraak van deze rechtbank van 22 januari 1998. In deze uitspraak is het beroep van eiseres ongegrond verklaard op de overweging dat verweerder op goede gronden heeft besloten dat prioriteit genietend aanbod aanwezig was voor de functie van Chinese kok met kennis van de overige oosterse keukens. Eiseres heeft vervolgens besloten het concept van haar restaurant aan te passen, te weten het "Oriëntal Fusion Cooking" te verlaten en te vervangen door de traditionele Chinese Whenzou Szechuan-keuken. Aan haar vraag naar specialiteitenkoks wenst zij thans Een op deze wijze aangetrokken kok/docent kan maximaal gedurende een jaar ingezet worden om het bestaande, dan wel aan te trekken (werkeloos) keuken-personeel te kwalificeren. 10. De rechtbank is van oordeel dat de huidige aanvraag van eiseres past binnen de in het convenant door de betrokken partijen afgesproken regels. Werkgevers in de horeca, die geacht worden eiseres te vertegenwoordigen, en verweerder waren partij bij het convenant. De rechtbank is daarom van oordeel dat als, en voor zover, de afspraken zoals vastgelegd in het convenant afwijken van de Wav, dit door partijen - indien al niet bedoeld - in ieder geval wordt geaccepteerd. Het convenant stelt, in afwijking van het bepaalde in artikel 7 Wav, niet het vereiste dat de persoonsgegevens van de vreemdeling in de tewerkstellingsvergunning moeten worden vermeld, maar dat er sprake kan zijn van een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van een niet nader aangeduide specialiteitenkok/docent. Het zou, naar het oordeel van de rechtbank, in strijd komen met het "fair play" beginsel indien een bestuursorgaan, dat partij is bij het convenant, een afwijzend besluit doet stoelen op het feit dat de op dit convenant gebaseerde aanvraagprocedure zich niet verdraagt met de wet. De consequentie van het voorgaande is dat verweerder aan eiser het vereiste van artikel 7 Wav niet kan tegenwerpen. 11. Verweerder heeft zijn beschikking van 10 december 1997 voorts gestoeld op de stelling dat uit informatie van het arbeidsbureau te B is gebleken dat er wel degelijk prioriteitgenietend aanbod voorhanden is. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres doorverwezen kandidaten ten onrechte heeft afgewezen omdat zij de Thaise-, Vietnamese-, Japanse- dan wel Kantonese-keuken niet machtig zijn, terwijl zij eigenlijk op zoek is naar een kok in de Whenzou Szechuan-keuken. Ook heeft verweerder eiseres tegengeworpen dat zij met de onderhavige aanvraag op een oneigenlijke wijze de illegale koks D en E poogt te legaliseren. 12. De rechtbank beschouwt deze laatste stelling van verweerder als speculatief en niet onderbouwd. Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting is de rechtbank verder van oordeel dat eiseres geacht moet worden voldoende en serieuze wervings-inspanningen te hebben gepleegd om uit het op de Nederlandse arbeidsmarkt aanwezige prioriteitgenietend aanbod aan haar vraag naar voldoende gekwalificeerd personeel te voldoen. Eiseres heeft tenminste drie maal geadverteerd in de Telegraaf en zeer intensief contact onderhouden met het Arbeidsbureau te B. Daarnaast heeft zij ook in het informele circuit actief geworven onder de leden van de Chinese gemeenschap in de Randstad. Tevens heeft eiseres de flexibiliteit gehad om, na de voor haar negatief geëindigde procedure voor tewerkstellingsvergunningen voor D en F, haar bedrijfsconcept ingrijpend te wijzigen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat haar wervingsinspanningen ondermaats zijn gebleven. 13. Rest de vraag of een tewerkstellingsvergunning kan worden verleend als op dat moment nog niet is voldaan aan de voorwaarde dat de op te leiden koks in dienst zijn genomen. De rechtbank stelt vast dat het convenant en de door Chineko aan eiseres gezonden "spelregels" op dit punt niet duidelijk zijn. Daarnaast is zijdens eiseres een beroep gedaan op vacature voorzieningen in Oegstgeest en Leidschendam (restaurant Tong Fong City) waarin door verweerder wel de volgorde zou zijn gehonoreerd dat eerst de docent uit China mocht worden aangetrokken en daarna pas koks uit het Nederlands werkzoekende bestand. De gelijkheid van deze gevallen is door verweerder ter zitting niet deugdelijk weersproken. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het feit dat eiseres op het moment van het bestreden besluit nog geen kandidaat leerling-kok(s) in dienst had evenmin aan eiseres kan worden tegengeworpen. 14. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit ook inhou