ECLI:NL:RBROT:2026:6848

RECHTBANK Rotterdam Team handel en haven Zaaknummer: C/10/715603 / KG ZA 26-193 Vonnis in kort geding van 28 mei 2026 in de zaak van KUIPERS INFRA B.V. , te Strijen, eiseres, hierna te noemen: Kuipers, advocaat: mr. M.M. Fimerius, tegen GEMEENTE ZWIJNDRECHT , te Zwijndrecht , gedaagde, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. D. van Leersum, waarin is tussengekomen: KROES AANNEMINGSBEDRIJF B.V. , te Maasland, hierna te noemen: Kroes, advocaten mrs. J. Haest en C.P.J. Vervoorn. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 2 maart 2026 met producties 1 tot en met 17- de producties 18 tot en met 20 van Kuipers- de conclusie van antwoord met één productie van de gemeente- de incidentele conclusie tot tussenkomst (subsidiair voeging) van Kroes met producties 18 en 19 - de akte aanvullende producties 20 tot en met 23 van Kroes- de mondelinge behandeling van 12 mei 2026, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt- de pleitnota van Kuipers- de pleitnota van Kroes. 2 Het incident 2.1. Ter zitting is, voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak, eerst op de primaire vordering tot tussenkomst beslist. Artikel 217 Rv bepaalt dat ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen daarin te mogen tussenkomen. 2.2. Kroes vordert te mogen tussenkomen in de procedure tussen Kuipers en de gemeente. Kuipers en de gemeente hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van Kroes. Het belang van Kroes bij de tussenkomst is erin gelegen dat zij, als de partij aan wie voorlopig is gegund, nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor de gemeente ongunstige uitkomst van dit kort geding. Het spoedeisend belang en de goede procesorde staan niet in de weg aan toewijzing. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot tussenkomst daarom toegewezen. Deze beslissing is al tot uitdrukking gebracht in de kop van dit vonnis. Verder geldt dat voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst niet is vereist dat Kroes een zelfstandige vordering indient. Op de in de incidentele conclusie van Kroes voorwaardelijk tegen de gemeente ingestelde vordering behoeft daarom niet te worden beslist. 2.3. Kroes vordert om Kuipers en/of de gemeente in de proces- en nakosten van het incident te veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente. Hierover wordt verderop in dit vonnis beslist. 3 De feiten 3.1. De gemeente is op 28 november 2025 een (volgens alle partijen in deze procedure) meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure (en volgens artikel 2.1. van de aanbestedingsleidraad nationale openbare aanbestedingsprocedure) op de voet van de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Werken 2016 gestart voor het sluiten van een raamovereenkomst voor het vervangen van het riool en de herinrichting van het project Grondzeiler e.o. in Heerjansdam Noord fase 1 (in de gemeente) Zwijndrecht (de opdracht). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van de laagste prijs. Gunning vindt plaats op basis van het totaal van de inschrijfsommen op de percelen rioolwerkzaamheden en herinrichting als onlosmakelijk geheel. 3.2. Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere: de aanbestedingsleidraad met bijlagen (de leidraad); de deelnamevoorwaarden (bijlage B bij de leidraad); de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012; de standaard RAW Bepalingen 2020; separate RAW-bestekken in pdf, waarin de percelen ‘rioolwerkzaamheden’ en ‘herinrichting’ zijn beschreven, elk voorzien van een inschrijvingsstaat en een inschrijvingsbiljet. De gemeente heeft per bestek de inschrijvingsstaat in RSX- en Excelformaat verstrekt; de nota van inlichtingen van 8 januari 2026, waarin, voor het bestek ‘herinrichting’, bestekpost [nummer] is komen te vervallen, drie bestekposten zijn gewijzigd en twee zijn toegevoegd (de NvI 1); de na de in NvI 1 aangekondigde wijzigingen aangepaste inschrijvingsstaat in pdf-formaat en in een NSX-bestand. 3.3. Importeren van het NSX-bestand in het reeds ingevulde RSX-bestand acht cliënte vanuit technische optiek minder betrouwbaar. Daarom heeft cliënte ervoor gekozen om handmatig de mutaties te verwerken. 8. Cliënte heeft het RSX-bestand gewijzigd, maar heeft niet bestekspost [nummer] verwijderd. Cliënte heeft deze vervolgens ingediend. Zij kwam uit op een bedrag van € 937.700 (excl. BTW). Dit bedrag heeft zij ingevuld op haar inschrijvingsbiljet. Uitsluiting is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel 9. De Gemeente verklaart de inschrijving van cliënte ongeldig omdat bestekpost [nummer] niet was verwijderd. 10. Het is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel (dat inhoudt dat de reactie van de Gemeente op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim moet staan) en het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb, dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 BW van toepassing is) als de Gemeente op grond van het voorgaande overgaat tot uitsluiting. Artikel 7.22.1 ARW 2012 biedt expliciet een herstelmogelijkheid. En ook punt 6 van de Deelnamevoorwaarden biedt deze mogelijk-heid. 11. In tegenstelling tot hetgeen de Gemeente kennelijk veronderstelt is verduidelijking/herstel door verwijdering van post [nummer] uit de bij inschrijving ingediende inschrijvingsstaat niet strijdig met de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. 12. De door cliënte ingediende inschrijvingsstaat op perceel Herinrichting bevat alle gegevens om haar inschrijving te kunnen beoordelen. Alle verplichte inschrijfposten zijn op de juiste wijze ingevuld. 13. Slechts één door de Gemeente geschrapte post is teveel in de inschrijvingsstaat blijven staan, terwijl de inschrijvingsstaat in totaal talloze bestekposten omvat. De post is per abuis (mede doordat deze instructie ontbreekt in de inschrijvingsstaat in de Nota van Inlichtingen) ten onrechte blijven staan in de inschrijvingsstaat. Het bedrag dat met deze post is gemoeid is zeer klein en ook verwaarloosbaar op het geheel. 14. Uit de door cliënte ingediende inschrijvingsstaat blijkt dat cliënte op post [nummer] heeft ingeschreven met een bedrag van € 160. Het staat dan ook objectief vast met welk bedrag cliënte heeft ingeschreven op perceel Herinrichting exclusief post [nummer] , te weten € 937.520,35 (€ 937.700 - € 179,65) (dit bedrag betreft € 160, vermeerderd met 10% algemene kosten van post 939990, 2% winst & risico van post 949990 en 0,25% RAW bijdrage van post 960010). Dit is volkomen duidelijk voor de Gemeente, en ook voor derden. 15. Het RAW schrijft dwingend voor dat de aanneemsom in een inschrijvingsstaat moet worden ontleed in losse posten. Schuiven met kosten over besteksposten is niet toegestaan. 16. Er is geen sprake van een situatie waarin het gaat om een bij de inschrijving ontbrekend stuk of ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting. Dit in tegenstelling tot de situatie waarbij cliënte een post zou zijn vergeten te beprijzen in de inschrijvingsstaat. 17. Post [nummer] betreft een regel waarvoor de Gemeente – naar mag worden aangenomen – in de praktijk géén opdracht zal geven, en waarvoor cliënte dus ook geen kosten in rekening zal brengen. 18. Dat in voorkomend geval uitsluiting, en het niet bieden van een mogelijkheid tot verduidelijking / herstel, disproportioneel is en in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is in de jurisprudentie reeds bevestigd. (…) 19. Cliënte heeft ingeschreven met de een na laagste prijs. De inschrijving van de inschrijver met de laagste inschrijfsom is – naar cliënte begrijpt – ongeldig verklaard. Dit betekent dat cliënte - en niet Kroes - voor gunning in aanmerking komt. (…)”. 3.11. De laagste inschrijver, Zijlstra Infra, heeft tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving geen bezwaar gemaakt. 3.12. De gemeente heeft meermaals de termijn voor het vragen van een voorlopige voorziening verlengd, laatstelijk in haar brief van 20 februari 2026 aan Kuipers tot en met 2 maart 2026. 3.13. In de brief van Tussen partijen staat vast dat de gemeente door middel van de NvI 1 (meer in het bijzonder: deel 2.2 ‘nadere beschrijving’) aan de potentiële inschrijvers heeft meegedeeld dat bestekpost [nummer] is vervallen en dat andere, in de aanbestedingsdocumenten nader gespecificeerde, posten zijn gewijzigd of toegevoegd. De gemeente heeft daarbij vermeld dat hierdoor de bij het bestek oorspronkelijk gevoegde inschrijvingsstaat (RSX) is vervallen en wordt vervangen door de bij de NvI 1 behorende gewijzigde, op de NvI 1 aangepaste, inschrijvingsstaat (NSX). 5.4. Kuipers heeft er bij haar inschrijving voor gekozen om de oorspronkelijke (naar zij stelt ten tijde van de NvI 1 al deels door haar ingevulde) inschrijvingsstaat in RSX aan de hand van deel 2.2 van de NvI 1 en het NSX-bestand handmatig aan te passen. Daardoor heeft zij ook de vervallen bestekpost [nummer] in haar aanbieding betrokken en van een prijs voorzien. Voor Kuipers had het als redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver duidelijk moeten zijn dat zij de bij de NvI 1 gevoegde gewijzigde inschrijvingsstaat in NSX bij haar aanbieding had moeten gebruiken of dat zij heel nauwkeurig alle bij NvI 1 genoemde wijzigingen had moeten doorvoeren in de eigen inschrijvingsstaat. Als Kuipers dat had gedaan, had zij de vervallen bestekpost [nummer] niet geprijsd en dus deze (slordigheids-)fout niet gemaakt. De stelling van Kuipers dat zij voor het handmatig doorvoeren van de mutaties heeft gekozen, omdat het importeren van het NSX-bestand in het door haar reeds ingevulde RSX-bestand vanuit technisch oogpunt minder betrouwbaar is, heeft zij verder niet onderbouwd en wordt overigens gemotiveerd betwist door de gemeente en Kroes. 5.5. Kuipers hangt haar betoog overwegend op aan de stelling dat sprake is van een omissie, die zich leent voor eenvoudig herstel. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden een inschrijver kan toestaan om gebreken/fouten in de inschrijving nadien te herstellen. Dergelijke omstandigheden doen zich hier niet voor. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.6. Het is de eigen bewuste en vrije keuze van Kuipers geweest om niet het up-to-date NSX-bestand te gebruiken voor haar inschrijving van 3 februari 2026, maar de mutaties handmatig door te voeren in het achterhaalde RSX-bestand. Hierbij heeft Kuipers een fout gemaakt. Kuipers heeft onterecht in haar inschrijving de vervallen bestekpost [nummer] laten staan en ingevuld, wat rechtstreeks invloed heeft gehad op de aanneemsom waarmee zij heeft ingeschreven. Hierdoor is de inschrijving van Kuipers tot stand gekomen op basis van andere uitgangspunten dan die welke uit de aanbestedingsstukken volgen. Daardoor is deze niet zonder meer vergelijkbaar met de inschrijvingen van de overige inschrijvers die zich, behoudens één andere inschrijver, wel hebben gehouden aan de instructies en het voorgeschreven gebruik van het NSX-bestand. Dat objectief kenbaar, eenvoudig en logisch terug te rekenen is met welke aanneemsom Kuipers had willen inschrijven, indien en voor zover zij bestekpost [nummer] niet had laten staan, omdat de inschrijving verder alle gegevens bevat die de gemeente in staat stelt om de inschrijving van Kuipers te beoordelen, laat onverlet dat gemelde fout het gevolg is van deze bewuste keuze van Kuipers. De gekozen aanpak om handmatig mutaties door te voeren werkt, zo blijkt wel, fouten in de hand. De gevolgen hiervan komen voor rekening en risico van Kuipers, zoals ook in 2 onder het kopje ‘juistheid en volledigheid’ in de deelnamevoorwaarden staat vermeld. Dat de gemeente geen opmerking heeft geplaatst bij de verwijderde bestekpost [nummer] in NSX (waartoe zij op het eerste gezicht ook niet verplicht was), waardoor de calculatiesoftware die Kuipers heeft gebruikt voor het handmatig overnemen van de wijzigingen van de NvI 1 voorbij is gegaan aan de verwijdering van die post, kan niet op het conto van de gemeente worden gebracht, maar Kuipers betoogt wel dat slechts sprake is van een feitelijke wijziging en niet van een verboden wijziging, maar daarin volgt de voorzieningenrechter Kuipers op grond van het vorenstaande dus niet. Dat het hier gaat om een overzichtelijk bedrag dat volgens Kuipers geen doorslaggevende invloed heeft op de concurrentie, doet daaraan niet af. 5.9. Bovendien heeft Kroes ter zitting een aanvullende ongeldigheidsgrond aangevoerd. Een tussenkomende partij mag daarop een beroep doen, omdat anders te zeer afbreuk wordt gedaan aan de effectieve rechtsbescherming in aanbestedingszaken. Die aanvullende grond wordt hierna beoordeeld. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat de gemeente deze ongeldigheidsgrond ter zitting ook aan de orde heeft gesteld. Omdat zij dit, als aanbestedende dienst, eerder, in de voorlopige gunningsbeslissing, had moeten doen, laat de voorzieningenrechter dit in de beoordeling verder buiten beschouwing. 5.10. Volgens Kroes houdt de aanvullende ongeldigheidsgrond in dat Kuipers een handmatige mutatiefout heeft gemaakt in haar (herziene) inschrijvingsstaten van 3 en 19 februari 2026 voor de vóór 1 januari 2026 geregistreerde bestekken ‘rioolvervanging’ en ‘herinrichting’, omdat zij een onjuist percentage voor ‘Bijdrage RAW-systematiek’ heeft toegepast. Kuipers heeft dit percentage onterecht gesteld op 0,25%, terwijl dit op grond van de aanbestedingsstukken (meer in het bijzonder: artikelen 1.5 van de leidraad en 01.08.01 lid 2 van de standaard RAW bepalingen 2020, zoals onderschreven in productie 1 van de gemeente en productie 21 van Kroes) 0,15% had moeten zijn. Kuipers heeft dit verder ook niet ontkend. Gegeven is dus dat Kuipers op dit punt heeft nagelaten de aanbestedingsstukken als uitgangspunt te nemen. Deze eigenhandige aanpassing door Kuipers van de inschrijvingsstaat met effect op de uitkomst in het inschrijvingsbiljet (het prijsinvulformulier) kan, gelet op het knock-outcriterium, niet anders dan tot terzijdelegging van haar inschrijving leiden. Voor herstel is ook nu geen ruimte. Het argument dat de bedragen eenvoudig aan te passen zijn, slaagt ook hier niet, om dezelfde redenen als is overwogen ten aanzien van de vervallen bestekspost. 5.11. Gelet op het voorgaande heeft de gemeente de inschrijving van Kuipers op goede gronden ongeldig kunnen verklaren en was zij niet gehouden om Kuipers de gelegenheid te bieden haar fout te herstellen. In dat licht volgt de voorzieningenrechter Kuipers niet in haar standpunt dat de gemeente zich onnodig formalistisch heeft opgesteld. Het aan het einde van de zitting door Kuipers nog opgeworpen argument dat de voorlopige keuze van de gemeente voor Kroes, gelet op de hoogte van de inschrijving van Kroes ten opzichte van die van Kuipers, die goedkoper was, ondoelmatige besteding van overheidsgelden veroorzaakt, leidt, gelet op het karakter van het aanbestedingsrecht in het algemeen en het hanteren van knock-outregels in het bijzonder, ook niet tot een ander oordeel. 5.12. De (primaire en (meer) subsidiaire) vorderingen van Kuipers worden afgewezen. Proces- en nakosten, de wettelijke rente 5.13. Kuipers is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van de gemeente betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 735,00 - salaris advocaat € 1.177,00 - nakosten € 189,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.101,00 5.14. Kuipers wordt in de verhouding tot Kroes aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Kroes was immers de voorlopige gunningsbeslissing van de gemeente in stand te houden en de opdracht definitief aan haar te gunnen, indien en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te verstrekken. Dat doel is bereikt. Kuipers wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van Kroes, die in het incident worden begroot op nihil en in de hoofdzaak op: - griffierecht € 735,00 - salaris advocaat € 1.177,00 - nakosten € 189,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de be