ECLI:NL:RBROT:2025:10559

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 24/4825 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 juni 2025 in de zaak tussen Tradition Securities and Futures S.A. (TSAF), uit Parijs (gemachtigden: mr. J.F. Rense en mr. S. Rozing), en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. W.J. Poot).

1.1. De AFM heeft bij besluit van 24 oktober 2023 (boetebesluit) aan TSAF een bestuurlijke boete van € 500.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 1.2. TSAF heeft tegen het boetebesluit bezwaar gemaakt. 1.3. Bij besluit van 2 april 2024 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van TSAF ongegrond verklaard en het boetebesluit gehandhaafd. 1.4. Op 8 mei 2024 heeft TSAF beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Vervolgens heeft TSAF op 10 juni 2024 de beroepsgronden aangevuld. 1.5. De AFM heeft op 9 augustus 2024 een verweerschrift ingediend. 1.6. TSAF heeft op 4 april 2025 aanvullende beroepsgronden ingediend. 1.7. De rechtbank heeft het beroep op 30 april 2025 met gesloten deuren op zitting behandeld. TSAF heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Daarnaast is namens TSAF verschenen [naam] . Als tolk is verschenen K.S. van Wezel. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens zijn namens de AFM verschenen mr. A.S. Aukema en mr. M. Wisse.

Inleiding 2. TSAF is een in Frankrijk gevestigde beleggingsonderneming (een inter-dealer broker firm). Zij is een broker voor institutionele cliënten en beschikt over een vergunning van de Franse toezichthouder Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). TSAF maakt onderdeel uit van de Tradition-groep, waarvan de in Zwitserland beursgenoteerde onderneming Compagnie Financière Tradition S.A. (CFT) de moedervennootschap is. TSAF heeft in Nederland een bijkantoor genaamd TSAF Amsterdam Branch (TSAF-NL). De AFM heeft TSAF-NL per 8 april 2019 geregistreerd als bijkantoor van TSAF door middel van een Europees paspoort. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaat TSAF-NL vanaf 1 februari 2021. TFS España maakt ook onderdeel uit van de Tradition-groep. Sinds 11 november 2022 is TSAF-NL ook als bijkantoor van TFS España geregistreerd. 3. De activiteiten van TSAF-NL in Nederland staan onder toezicht van de AFM wat betreft de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Sanctiewet 1977 (Sw). 4. De AFM stuurde (bijkantoren van) beleggingsondernemingen ten tijde hier van belang jaarlijks een vragenlijst in het kader van haar op risico gebaseerde toezicht op de naleving van de Wwft en de Sw. 4.1. De AFM heeft bij brief van 20 mei 2020, gericht aan TSAF-NL, verzocht de “digitale vragenlijst in het kader van de Wwft en Sw voor Beleggingsondernemingen 2020” (vragenlijst 2020) uiterlijk op 3 juli 2020 in te vullen en te verzenden. Op 21 juli 2020 heeft de AFM een rappelbrief verstuurd. De AFM heeft op 26 november 2020 een waarschuwing gestuurd, gericht aan TSAF-NL, wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Volgens de AFM heeft TSAF-NL deze bepaling overtreden door de vragenlijst 2020 niet in te vullen en op te sturen. 4.2. De AFM heeft TSAF-NL op 24 september 2021 verzocht de “digitale vragenlijst in het kader van de Wwft en Sw voor Beleggingsondernemingen 2021” (vragenlijst 2021) uiterlijk op 25 oktober 2021 in te vullen en te versturen. Vervolgens heeft de AFM op 1 november 2021 aan TSAF-NL een rappelbrief verstuurd. De AFM heeft op 1 december 2021 een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb aan TSAF kenbaar gemaakt, omdat TSAF-NL de vragenlijst 2021 niet heeft ingevuld en geretourneerd binnen de gestelde (herstel)termijn. TSAF-NL heeft vervolgens aan de AFM kenbaar gemaakt dat zij (technische) problemen ondervindt met het invullen en versturen van de vragenlijst. Op 14 maart 2022 heeft TSAF-NL alsnog de ingevulde vragenlijst 2021 per e-mail verstrekt. Dit is voor de AFM aanleiding geweest om bij brief van 19 mei 2022 af te zien van het opleggen van een last onder dwangsom. Wel heeft de AFM aan TSAF een waarschuwing gegeven wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. 4.3. Op 17 augustus 2022 heeft de AFM aan TSAF-NL verzocht de “digitale vragenlijst in het kader van de Wwft en Sanctiewet voor Beleggingsondernemingen 2022” (vragenlijst 2022) uiterlijk 30 september 2022 in te vullen en te versturen. Op 4 oktober 2022 heeft de AFM een rappelbrief aan TSAF-NL verstuurd en haar in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 18 oktober 2022 alsnog de vragenlijst 2022 in te vullen en aan de AFM te doen toekomen. Uit onderzoek is daarna gebleken dat TSAF-NL in september 2022 is begonnen met het invullen van de vragenlijst 2022, maar dit niet heeft afgerond. 5. Op 1 juni 2023 heeft de AFM een onderzoeksrapport uitgebracht en op 6 juni 2023 heeft zij het voornemen kenbaar gemaakt om aan TSAF – als vergunninghoudende beleggingsonderneming – een bestuurlijke boete van € 500.000,- op te leggen wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Besluitvorming 6. Bij besluit van 24 oktober 2023 heeft de AFM aan TSAF een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 1:80 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) opgelegd. Het boetebedrag is € 500.000,-. Hieraan heeft de AFM – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. De vragenlijst 2022 is een inlichtingenvordering als bedoeld in artikel 5:16 van de Awb. TSAF is daarom gehouden hier binnen een redelijke termijn aan te voldoen. TSAF heeft volgens de AFM op 19 oktober 2022 artikel 5:20, eerste lid, van de Awb overtreden doordat zij heeft nagelaten de vragenlijst 2022 in te vullen en te retourneren binnen de gestelde termijn en de daarna gegeven hersteltermijn. De AFM concludeert dat TSAF onvoldoende inspanningen heeft verricht om tijdig aan de inlichtingenvordering te voldoen. TSAF heeft al twee keer eerder artikel 5:20, eerste lid, van de Awb overtreden door vragenlijsten niet of niet tijdig ingevuld te retourneren en heeft daarvoor ook waarschuwingen gekregen. Gelet hierop heeft de AFM nu besloten om een bestuurlijke boete op te leggen. Op grond van artikel 31 van de Wwft en artikel 5 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) geldt voor deze overtreding een basisbedrag van € 500.000,-. De AFM ziet in de relevante feiten en omstandigheden van dit geval geen aanleiding voor een verhoging of verlaging van dit bedrag. 7. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het bezwaar van TSAF tegen het boetebesluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.

Inleidende opmerkingen 8. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke regelgeving en beleidsregels zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 9. TSAF heeft in haar aanvullend beroepschrift van 10 juni 2024 onder meer betoogd dat de inlichtingenvordering (vragenlijst 2022) in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en dat zij de medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb niet opzettelijk heeft overtreden. Deze beroepsgronden zijn ter zitting ingetrokken en worden daarom niet beoordeeld. Opportuniteit en evenredigheid boeteoplegging 10. TSAF stelt zich op het standpunt dat het niet opportuun en evenredig is om over te gaan tot boeteoplegging. Onder meer uit het handhavingsbeleid van de AFM volgt dat alleen tot de oplegging van een boete wordt overgegaan bij ernstige en verwijtbare overtredingen. In de meeste gevallen volstaat de AFM met informele maatregelen. Niet valt in te zien waarom de AFM hier niet heeft gekozen voor een informele of reparatoire maatregel. Voorts betwist TSAF de door de AFM gestelde ernst en duur van de overtreding. Hierbij is van belang dat de AFM heeft geweigerd om alsnog de gevraagde informatie in ontvangst te nemen. Dit doet afbreuk aan het gestelde belang van de vragenlijst en dus ook aan de gestelde ernst van de overtreding. Bovendien heeft de AFM ten onrechte de vermeende toezichthistorie betrokken bij de keuze om over te gaan tot boetelegging. TSAF-NL is pas op 1 februari 2021 actief geworden. Een deel van de toezichthistorie heeft feitelijk betrekking op TFSD-NL, een bijkantoor van TFSD, een andere – in het Verenigd Koninkrijk gevestigde – entiteit binnen de Tradition-groep. Het eventuele nalaten van TFSD-NL mag niet aan TSAF worden toegerekend. 10.1. TSAF betwist niet dat de AFM in beginsel bevoegd is om over te gaan tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens de overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. De rechtbank stelt voorop dat deze bevoegdheid discretionair van aard is. De rechter moet het gebruik van deze bevoegdheid terughoudend toetsen. Het is immers niet (en in ieder geval niet in de eerste plaats) aan de rechter om te bepalen wanneer de AFM een boete mag opleggen en wanneer niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat boeteoplegging aan TSAF opportuun en evenredig is. De rechtbank licht dit als volgt toe. 10.2. De AFM heeft toegelicht dat zij op risico gebaseerd toezicht houdt op de naleving van de Wwft en de Sw door onder andere beleggingsondernemingen en bijkantoren in Nederland van buitenlandse beleggingsondernemingen. Voor de inrichting van dat toezicht maakt de AFM gebruik van vragenlijsten. Op basis van de door (bijkantoren van) beleggingsondernemingen ingevulde vragenlijsten wordt een inschatting gemaakt van de relevante Wwft-risico’s, waarbij (bijkantoren van) beleggingsondernemingen met elkaar worden vergeleken en risicoprofielen worden opgesteld. Door het ontbreken van de bij TSAF-NL door middel van de vragenlijst 2022 opgevraagde informatie kon TSAF-NL niet worden meegenomen in de analyse en is de AFM gehinderd in (het inrichten van) haar toezicht. Het betoog van TSAF dat er in haar geval een zeer laag risico bestaat op witwassen en terrorismefinanciering, aangezien zij louter inter-broker diensten verleent aan gereguleerde institutionele partijen, maakt dat niet anders, ook als dit betoog juist zou zijn. De AFM heeft toegelicht dat zij door het ontbreken van de informatie van TSAF geen volledig beeld heeft kunnen krijgen van de risico’s, of juist het ontbreken daarvan, in de sector en dat dit van invloed is geweest op de te maken marktbrede vergelijking en het vaststellen van de bij het toezicht te hanteren risicoprofielen. De stelling van TSAF dat het door de AFM gestelde belang bij de vragenlijst(en) niet valt in te zien, omdat de AFM heeft geweigerd alsnog de gevraagde informatie in ontvangst te nemen, kan haar niet baten. De AFM heeft in het bestreden besluit en het verweerschrift toegelicht dat de geautomatiseerde risicoanalyse direct na afloop van de hersteltermijn is gemaakt en dat later ontvangen informatie hierin niet meer kan worden meegenomen en slechts handmatig kan worden beoordeeld. Eerder, namelijk bij de vragenlijst 2021, heeft de AFM TSAF wel de gelegenheid gegeven om de informatie na afloop van de rappeltermijn te verstrekken, maar de AFM heeft uitgelegd dat zij destijds gebruik maakte van een andere dienst, waarbij het mogelijk was om informatie op een later moment nog geautomatiseerd te laten verwerken. Dit is bij de huidige verwerker niet mogelijk. 10.3. Daarnaast heeft de AFM bij de keuze om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot boeteoplegging kunnen betrekken dat TSAF-NL in ieder geval al één keer eerder een waarschuwing voor eenzelfde soort overtreding heeft gekregen. Bij brief van 19 mei 2022 is TSAF-NL namelijk door de AFM gewaarschuwd voor het niet tijdig invullen en retourneren van de vragenlijst 2021. TSAF-NL heeft toegezegd dat zij tijdig zou reageren op toekomstige vragenlijsten. Dat is bij de vragenlijst 2022 echter niet gebeurd. De AFM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat het eerder toepassen van een minder ingrijpende maatregel (een schriftelijke waarschuwing) en het daaraan voorafgegane voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom niet hebben geleid tot het gewenste effect. De stelling van TSAF dat er niet zwaar aan die eerder gegeven waarschuwing en dat eerdere voornemen kan worden getild, omdat de vragenlijst 2021 betrekking had op de periode van april 2020 tot en met maart 2021, waarin TSAF-NL feitelijk maar twee maanden actief was in Nederland, heeft de AFM niet hoeven volgen. Van belang is dát TSAF is gewaarschuwd en naar aanleiding daarvan verbetering had moeten laten zien. 10.4. Nu TSAF door het, in strijd met artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, niet tijdig invullen van de vragenlijst 2022 de AFM heeft gehinderd in de inrichting en uitvoering van haar toezicht en TSAF eerder al een waarschuwing van de AFM heeft gekregen voor het niet tijdig invullen van de vragenlijst 2021, is de rechtbank van oordeel dat de AFM zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat het opportuun en evenredig was om over te gaan tot boeteoplegging. Of de AFM ook de waarschuwing voor het niet tijdig invullen van de vragenlijst 2020 heeft mogen betrekken bij de beslissing tot boeteoplegging omdat het om een andere entiteit zou gaan, kan gelet hierop in het midden blijven. 10.5. Het argument van TSAF dat uit het jaarverslag van de AFM over 2023 volgt dat de AFM in dat jaar slechts twaalf boetes heeft opgelegd en 229 keer heeft volstaan met een informele handhavingsmaatregel, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat de AFM in andere gevallen heeft gekozen voor informele handhavingsinstrumenten betekent nog niet dat zij dat ook in het geval van TSAF had moeten doen. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van rechtens gelijke gevallen en TSAF heeft ook niet onderbouwd of geconcretiseerd dat de AFM willekeurig of met bijzondere aandacht voor haar heeft gehandeld. De verwijzing van TSAF naar een interview van de AFM-bestuursvoorzitter in het Financieele Dagblad van 9 juni 2023 over de toepassing van informele maatregelen kan TSAF in het licht van het voorgaande evenmin baten. 10.6. De rechtbank komt tot de conclusie dat de AFM niet onrechtmatig heeft gehandeld door een boete op te leggen aan TSAF. De hierop betrekking hebbende beroepsgronden slagen niet. De hoogte van de boete 11. TSAF betoogt dat de AFM de boete te hoog heeft vastgesteld. Zij wijst ter vergelijking op de veel lagere strafmaat in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Daarnaast voert TSAF aan dat de AFM ten onrechte voorbij gaat aan verschillende relevante omstandigheden.

12. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank zal gelet op artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, het boetebesluit in zoverre te herroepen, de hoogte van de boete vast te stellen op € 100.000,- en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. 13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de AFM het door TSAF betaalde griffierecht aan haar vergoeden. 14. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door TSAF gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 4.472,98. Deze kosten bestaan uit 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 647,- in bezwaar en € 907,- in beroep en wegingsfactor 1,5 in verband met het gewicht van de zaak. Daarnaast heeft TSAF verzocht om vergoeding van de reis- en verblijfkosten van haar vertegenwoordiger op zitting en van de kosten van de ten behoeve van deze vertegenwoordiger ingeschakelde tolk. De AFM heeft zich hiertegen niet verzet. De rechtbank wijst daarom € 478,98 toe aan reis- en verblijfkosten en € 302,50 aan kosten voor de ingeschakelde tolk.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft; - verklaart het bezwaar gegrond voor zover het de hoogte van de boete betreft, herroept het boetebesluit in zoverre, stelt de hoogte van de boete vast op € 100.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - draagt de AFM op het betaalde griffierecht van € 371,- aan TSAF te vergoeden; - veroordeelt de AFM in de proceskosten van TSAF tot een bedrag van € 4.472,98. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, mr. F.A. Groeneveld en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. B. Tijssen, griffier. Uitgesproken in het openbaar op 2 juni 2025. De griffier is verhinderd om deze uitspraak te ondertekenen. Griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke regelgeving en beleidsregels Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:16 Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen. Artikel 5:20 1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. (…) Artikel 5:46 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Wet op het financieel toezicht Artikel 1:80 De toezichthouder kan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van: (…) d. artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme Artikel 30 De toezichthoudende autoriteit kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van: (…) f. overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht; (…) Artikel 31 1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 5.000.000, of, in gevallen als bedoeld in het vierde lid, ten hoogste € 10.000.000 bedraagt. 2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het maximale bedrag van de op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt: Categorie Basisbedrag Minimumbedrag Maximumbedrag 1 € 10.000,– € 0,– € 10.000,– 2 € 500.000,– € 0,– € 1.000.000,– 3 € 2.000.000,– € 0,– € 4.000.000,– (…) 4. Indien ten tijde van het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verstreken sinds het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding, bedraagt de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste tweemaal het ingevolge het tweede of derde lid toepasselijke maximumbedrag. Besluit bestuurlijke boetes financiële sector Artikel 1b 1. Onverminderd de artikelen 3:4 en 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht, houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete in ieder geval rekening met de volgende omstandigheden, voor zover die van toepassing zijn: a. de ernst en de duur van de overtreding; b. het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen; c. de verliezen die derden wegens de overtreding hebben geleden en de schade die is toegebracht aan de werking van de markten of aan de economie in bredere zin; d. de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel; e. de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten; f. eerdere overtredingen van de overtreder; g.de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding; h. maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen. 2. De omstandigheden genoemd in het eerste lid, onderdelen g en h, kunnen slechts tot een verlaging van de bestuurlijke boete leiden. Artikel 2 1. De toezichthouder stelt een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag. 2. De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen a tot en met d, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen. 3. De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de verwijtbaarheid, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen e en f, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen. Artikel 4 1.

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 24/4825 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 juni 2025 in de zaak tussen Tradition Securities and Futures S.A. (TSAF), uit Parijs (gemachtigden: mr. J.F. Rense en mr. S. Rozing), en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. W.J. Poot).

1.1. De AFM heeft bij besluit van 24 oktober 2023 (boetebesluit) aan TSAF een bestuurlijke boete van € 500.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 1.2. TSAF heeft tegen het boetebesluit bezwaar gemaakt. 1.3. Bij besluit van 2 april 2024 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van TSAF ongegrond verklaard en het boetebesluit gehandhaafd. 1.4. Op 8 mei 2024 heeft TSAF beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Vervolgens heeft TSAF op 10 juni 2024 de beroepsgronden aangevuld. 1.5. De AFM heeft op 9 augustus 2024 een verweerschrift ingediend. 1.6. TSAF heeft op 4 april 2025 aanvullende beroepsgronden ingediend. 1.7. De rechtbank heeft het beroep op 30 april 2025 met gesloten deuren op zitting behandeld. TSAF heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Daarnaast is namens TSAF verschenen [naam] . Als tolk is verschenen K.S. van Wezel. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens zijn namens de AFM verschenen mr. A.S. Aukema en mr. M. Wisse.

Inleiding 2. TSAF is een in Frankrijk gevestigde beleggingsonderneming (een inter-dealer broker firm). Zij is een broker voor institutionele cliënten en beschikt over een vergunning van de Franse toezichthouder Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). TSAF maakt onderdeel uit van de Tradition-groep, waarvan de in Zwitserland beursgenoteerde onderneming Compagnie Financière Tradition S.A. (CFT) de moedervennootschap is. TSAF heeft in Nederland een bijkantoor genaamd TSAF Amsterdam Branch (TSAF-NL). De AFM heeft TSAF-NL per 8 april 2019 geregistreerd als bijkantoor van TSAF door middel van een Europees paspoort. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaat TSAF-NL vanaf 1 februari 2021. TFS España maakt ook onderdeel uit van de Tradition-groep. Sinds 11 november 2022 is TSAF-NL ook als bijkantoor van TFS España geregistreerd. 3. De activiteiten van TSAF-NL in Nederland staan onder toezicht van de AFM wat betreft de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Sanctiewet 1977 (Sw). 4. De AFM stuurde (bijkantoren van) beleggingsondernemingen ten tijde hier van belang jaarlijks een vragenlijst in het kader van haar op risico gebaseerde toezicht op de naleving van de Wwft en de Sw. 4.1. De AFM heeft bij brief van 20 mei 2020, gericht aan TSAF-NL, verzocht de “digitale vragenlijst in het kader van de Wwft en Sw voor Beleggingsondernemingen 2020” (vragenlijst 2020) uiterlijk op 3 juli 2020 in te vullen en te verzenden. Op 21 juli 2020 heeft de AFM een rappelbrief verstuurd. De AFM heeft op 26 november 2020 een waarschuwing gestuurd, gericht aan TSAF-NL, wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Volgens de AFM heeft TSAF-NL deze bepaling overtreden door de vragenlijst 2020 niet in te vullen en op te sturen. 4.2. De AFM heeft TSAF-NL op 24 september 2021 verzocht de “digitale vragenlijst in het kader van de Wwft en Sw voor Beleggingsondernemingen 2021” (vragenlijst 2021) uiterlijk op 25 oktober 2021 in te vullen en te versturen. Vervolgens heeft de AFM op 1 november 2021 aan TSAF-NL een rappelbrief verstuurd. De AFM heeft op 1 december 2021 een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb aan TSAF kenbaar gemaakt, omdat TSAF-NL de vragenlijst 2021 niet heeft ingevuld en geretourneerd binnen de gestelde (herstel)termijn. TSAF-NL heeft vervolgens aan de AFM kenbaar gemaakt dat zij (technische) problemen ondervindt met het invullen en versturen van de vragenlijst. Op 14 maart 2022 heeft TSAF-NL alsnog de ingevulde vragenlijst 2021 per e-mail verstrekt. Dit is voor de AFM aanleiding geweest om bij brief van 19 mei 2022 af te zien van het opleggen van een last onder dwangsom. Wel heeft de AFM aan TSAF een waarschuwing gegeven wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. 4.3. Op 17 augustus 2022 heeft de AFM aan TSAF-NL verzocht de “digitale vragenlijst in het kader van de Wwft en Sanctiewet voor Beleggingsondernemingen 2022” (vragenlijst 2022) uiterlijk 30 september 2022 in te vullen en te versturen. Op 4 oktober 2022 heeft de AFM een rappelbrief aan TSAF-NL verstuurd en haar in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 18 oktober 2022 alsnog de vragenlijst 2022 in te vullen en aan de AFM te doen toekomen. Uit onderzoek is daarna gebleken dat TSAF-NL in september 2022 is begonnen met het invullen van de vragenlijst 2022, maar dit niet heeft afgerond. 5. Op 1 juni 2023 heeft de AFM een onderzoeksrapport uitgebracht en op 6 juni 2023 heeft zij het voornemen kenbaar gemaakt om aan TSAF – als vergunninghoudende beleggingsonderneming – een bestuurlijke boete van € 500.000,- op te leggen wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Besluitvorming 6. Bij besluit van 24 oktober 2023 heeft de AFM aan TSAF een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 1:80 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) opgelegd. Het boetebedrag is € 500.000,-. Hieraan heeft de AFM – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. De vragenlijst 2022 is een inlichtingenvordering als bedoeld in artikel 5:16 van de Awb. TSAF is daarom gehouden hier binnen een redelijke termijn aan te voldoen. TSAF heeft volgens de AFM op 19 oktober 2022 artikel 5:20, eerste lid, van de Awb overtreden doordat zij heeft nagelaten de vragenlijst 2022 in te vullen en te retourneren binnen de gestelde termijn en de daarna gegeven hersteltermijn. De AFM concludeert dat TSAF onvoldoende inspanningen heeft verricht om tijdig aan de inlichtingenvordering te voldoen. TSAF heeft al twee keer eerder artikel 5:20, eerste lid, van de Awb overtreden door vragenlijsten niet of niet tijdig ingevuld te retourneren en heeft daarvoor ook waarschuwingen gekregen. Gelet hierop heeft de AFM nu besloten om een bestuurlijke boete op te leggen. Op grond van artikel 31 van de Wwft en artikel 5 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) geldt voor deze overtreding een basisbedrag van € 500.000,-. De AFM ziet in de relevante feiten en omstandigheden van dit geval geen aanleiding voor een verhoging of verlaging van dit bedrag. 7. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het bezwaar van TSAF tegen het boetebesluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.

Inleidende opmerkingen 8. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke regelgeving en beleidsregels zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 9. TSAF heeft in haar aanvullend beroepschrift van 10 juni 2024 onder meer betoogd dat de inlichtingenvordering (vragenlijst 2022) in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en dat zij de medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb niet opzettelijk heeft overtreden. Deze beroepsgronden zijn ter zitting ingetrokken en worden daarom niet beoordeeld. Opportuniteit en evenredigheid boeteoplegging 10. TSAF stelt zich op het standpunt dat het niet opportuun en evenredig is om over te gaan tot boeteoplegging. Onder meer uit het handhavingsbeleid van de AFM volgt dat alleen tot de oplegging van een boete wordt overgegaan bij ernstige en verwijtbare overtredingen. In de meeste gevallen volstaat de AFM met informele maatregelen. Niet valt in te zien waarom de AFM hier niet heeft gekozen voor een informele of reparatoire maatregel. Voorts betwist TSAF de door de AFM gestelde ernst en duur van de overtreding. Hierbij is van belang dat de AFM heeft geweigerd om alsnog de gevraagde informatie in ontvangst te nemen. Dit doet afbreuk aan het gestelde belang van de vragenlijst en dus ook aan de gestelde ernst van de overtreding. Bovendien heeft de AFM ten onrechte de vermeende toezichthistorie betrokken bij de keuze om over te gaan tot boetelegging. TSAF-NL is pas op 1 februari 2021 actief geworden. Een deel van de toezichthistorie heeft feitelijk betrekking op TFSD-NL, een bijkantoor van TFSD, een andere – in het Verenigd Koninkrijk gevestigde – entiteit binnen de Tradition-groep. Het eventuele nalaten van TFSD-NL mag niet aan TSAF worden toegerekend. 10.1. TSAF betwist niet dat de AFM in beginsel bevoegd is om over te gaan tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens de overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. De rechtbank stelt voorop dat deze bevoegdheid discretionair van aard is. De rechter moet het gebruik van deze bevoegdheid terughoudend toetsen. Het is immers niet (en in ieder geval niet in de eerste plaats) aan de rechter om te bepalen wanneer de AFM een boete mag opleggen en wanneer niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat boeteoplegging aan TSAF opportuun en evenredig is. De rechtbank licht dit als volgt toe. 10.2. De AFM heeft toegelicht dat zij op risico gebaseerd toezicht houdt op de naleving van de Wwft en de Sw door onder andere beleggingsondernemingen en bijkantoren in Nederland van buitenlandse beleggingsondernemingen. Voor de inrichting van dat toezicht maakt de AFM gebruik van vragenlijsten. Op basis van de door (bijkantoren van) beleggingsondernemingen ingevulde vragenlijsten wordt een inschatting gemaakt van de relevante Wwft-risico’s, waarbij (bijkantoren van) beleggingsondernemingen met elkaar worden vergeleken en risicoprofielen worden opgesteld. Door het ontbreken van de bij TSAF-NL door middel van de vragenlijst 2022 opgevraagde informatie kon TSAF-NL niet worden meegenomen in de analyse en is de AFM gehinderd in (het inrichten van) haar toezicht. Het betoog van TSAF dat er in haar geval een zeer laag risico bestaat op witwassen en terrorismefinanciering, aangezien zij louter inter-broker diensten verleent aan gereguleerde institutionele partijen, maakt dat niet anders, ook als dit betoog juist zou zijn. De AFM heeft toegelicht dat zij door het ontbreken van de informatie van TSAF geen volledig beeld heeft kunnen krijgen van de risico’s, of juist het ontbreken daarvan, in de sector en dat dit van invloed is geweest op de te maken marktbrede vergelijking en het vaststellen van de bij het toezicht te hanteren risicoprofielen. De stelling van TSAF dat het door de AFM gestelde belang bij de vragenlijst(en) niet valt in te zien, omdat de AFM heeft geweigerd alsnog de gevraagde informatie in ontvangst te nemen, kan haar niet baten. De AFM heeft in het bestreden besluit en het verweerschrift toegelicht dat de geautomatiseerde risicoanalyse direct na afloop van de hersteltermijn is gemaakt en dat later ontvangen informatie hierin niet meer kan worden meegenomen en slechts handmatig kan worden beoordeeld. Eerder, namelijk bij de vragenlijst 2021, heeft de AFM TSAF wel de gelegenheid gegeven om de informatie na afloop van de rappeltermijn te verstrekken, maar de AFM heeft uitgelegd dat zij destijds gebruik maakte van een andere dienst, waarbij het mogelijk was om informatie op een later moment nog geautomatiseerd te laten verwerken. Dit is bij de huidige verwerker niet mogelijk. 10.3. Daarnaast heeft de AFM bij de keuze om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot boeteoplegging kunnen betrekken dat TSAF-NL in ieder geval al één keer eerder een waarschuwing voor eenzelfde soort overtreding heeft gekregen. Bij brief van 19 mei 2022 is TSAF-NL namelijk door de AFM gewaarschuwd voor het niet tijdig invullen en retourneren van de vragenlijst 2021. TSAF-NL heeft toegezegd dat zij tijdig zou reageren op toekomstige vragenlijsten. Dat is bij de vragenlijst 2022 echter niet gebeurd. De AFM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat het eerder toepassen van een minder ingrijpende maatregel (een schriftelijke waarschuwing) en het daaraan voorafgegane voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom niet hebben geleid tot het gewenste effect. De stelling van TSAF dat er niet zwaar aan die eerder gegeven waarschuwing en dat eerdere voornemen kan worden getild, omdat de vragenlijst 2021 betrekking had op de periode van april 2020 tot en met maart 2021, waarin TSAF-NL feitelijk maar twee maanden actief was in Nederland, heeft de AFM niet hoeven volgen. Van belang is dát TSAF is gewaarschuwd en naar aanleiding daarvan verbetering had moeten laten zien. 10.4. Nu TSAF door het, in strijd met artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, niet tijdig invullen van de vragenlijst 2022 de AFM heeft gehinderd in de inrichting en uitvoering van haar toezicht en TSAF eerder al een waarschuwing van de AFM heeft gekregen voor het niet tijdig invullen van de vragenlijst 2021, is de rechtbank van oordeel dat de AFM zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat het opportuun en evenredig was om over te gaan tot boeteoplegging. Of de AFM ook de waarschuwing voor het niet tijdig invullen van de vragenlijst 2020 heeft mogen betrekken bij de beslissing tot boeteoplegging omdat het om een andere entiteit zou gaan, kan gelet hierop in het midden blijven. 10.5. Het argument van TSAF dat uit het jaarverslag van de AFM over 2023 volgt dat de AFM in dat jaar slechts twaalf boetes heeft opgelegd en 229 keer heeft volstaan met een informele handhavingsmaatregel, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat de AFM in andere gevallen heeft gekozen voor informele handhavingsinstrumenten betekent nog niet dat zij dat ook in het geval van TSAF had moeten doen. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van rechtens gelijke gevallen en TSAF heeft ook niet onderbouwd of geconcretiseerd dat de AFM willekeurig of met bijzondere aandacht voor haar heeft gehandeld. De verwijzing van TSAF naar een interview van de AFM-bestuursvoorzitter in het Financieele Dagblad van 9 juni 2023 over de toepassing van informele maatregelen kan TSAF in het licht van het voorgaande evenmin baten. 10.6. De rechtbank komt tot de conclusie dat de AFM niet onrechtmatig heeft gehandeld door een boete op te leggen aan TSAF. De hierop betrekking hebbende beroepsgronden slagen niet. De hoogte van de boete 11. TSAF betoogt dat de AFM de boete te hoog heeft vastgesteld. Zij wijst ter vergelijking op de veel lagere strafmaat in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Daarnaast voert TSAF aan dat de AFM ten onrechte voorbij gaat aan verschillende relevante omstandigheden.

12. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank zal gelet op artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, het boetebesluit in zoverre te herroepen, de hoogte van de boete vast te stellen op € 100.000,- en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. 13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de AFM het door TSAF betaalde griffierecht aan haar vergoeden. 14. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door TSAF gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 4.472,98. Deze kosten bestaan uit 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 647,- in bezwaar en € 907,- in beroep en wegingsfactor 1,5 in verband met het gewicht van de zaak. Daarnaast heeft TSAF verzocht om vergoeding van de reis- en verblijfkosten van haar vertegenwoordiger op zitting en van de kosten van de ten behoeve van deze vertegenwoordiger ingeschakelde tolk. De AFM heeft zich hiertegen niet verzet. De rechtbank wijst daarom € 478,98 toe aan reis- en verblijfkosten en € 302,50 aan kosten voor de ingeschakelde tolk.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft; - verklaart het bezwaar gegrond voor zover het de hoogte van de boete betreft, herroept het boetebesluit in zoverre, stelt de hoogte van de boete vast op € 100.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - draagt de AFM op het betaalde griffierecht van € 371,- aan TSAF te vergoeden; - veroordeelt de AFM in de proceskosten van TSAF tot een bedrag van € 4.472,98. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, mr. F.A. Groeneveld en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. B. Tijssen, griffier. Uitgesproken in het openbaar op 2 juni 2025. De griffier is verhinderd om deze uitspraak te ondertekenen. Griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke regelgeving en beleidsregels Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:16 Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen. Artikel 5:20 1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. (…) Artikel 5:46 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Wet op het financieel toezicht Artikel 1:80 De toezichthouder kan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van: (…) d. artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme Artikel 30 De toezichthoudende autoriteit kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van: (…) f. overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht; (…) Artikel 31 1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 5.000.000, of, in gevallen als bedoeld in het vierde lid, ten hoogste € 10.000.000 bedraagt. 2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het maximale bedrag van de op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt: Categorie Basisbedrag Minimumbedrag Maximumbedrag 1 € 10.000,– € 0,– € 10.000,– 2 € 500.000,– € 0,– € 1.000.000,– 3 € 2.000.000,– € 0,– € 4.000.000,– (…) 4. Indien ten tijde van het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verstreken sinds het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding, bedraagt de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste tweemaal het ingevolge het tweede of derde lid toepasselijke maximumbedrag. Besluit bestuurlijke boetes financiële sector Artikel 1b 1. Onverminderd de artikelen 3:4 en 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht, houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete in ieder geval rekening met de volgende omstandigheden, voor zover die van toepassing zijn: a. de ernst en de duur van de overtreding; b. het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen; c. de verliezen die derden wegens de overtreding hebben geleden en de schade die is toegebracht aan de werking van de markten of aan de economie in bredere zin; d. de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel; e. de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten; f. eerdere overtredingen van de overtreder; g.de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding; h. maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen. 2. De omstandigheden genoemd in het eerste lid, onderdelen g en h, kunnen slechts tot een verlaging van de bestuurlijke boete leiden. Artikel 2 1. De toezichthouder stelt een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag. 2. De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen a tot en met d, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen. 3. De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de verwijtbaarheid, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen e en f, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen. Artikel 4 1.

De overtreding is niet ernstig, was van korte duur en is verminderd verwijtbaar. Verder wijst zij op de geringe draagkracht en omzet van TSAF-NL. De passendheidstoets had tot een aanzienlijke matiging van de boete moeten leiden. Tot slot voert TSAF aan dat de AFM en andere toezichthouders in vergelijkbare gevallen veel lagere boetes opleggen. 11.1. De AFM is op grond van artikel 30, aanhef en onder f, van de Wwft bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. In het Bbbfs zijn overtredingen gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding. Op grond van artikel 5 van het Bbbfs is overtreding van artikel 5:20 van de Awb ingedeeld in de tweede categorie. Op grond van artikel 31, tweede lid, van de Wwft geldt voor een overtreding van de tweede categorie een basisbedrag van € 500.000,-. De AFM heeft bij de bepaling van de hoogte van de boete dan ook terecht dit basisbedrag als uitgangspunt genomen. De AFM heeft geen aanleiding gezien om de boete hoger of lager vast te stellen. Hierbij heeft zij het stappenplan in het boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (boetetoemetingsbeleid) doorlopen. 11.2. De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of de opgelegde boete in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten (artikel 5:46, tweede lid, van de Awb) en aldus een evenredige sanctie vormt. Hierbij is het criterium of de bestuurlijke boete passend en geboden is. Een afzonderlijke evenredigheidstoetsing op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, zoals TSAF met verwijzing naar de ‘Harderwijk-uitspraak’ van 2 februari 2022 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2022:285) bepleit, voegt daaraan niets toe (zie de uitspraak van deze rechtbank van 12 juli 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:6458, onder 42). 11.3. De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat de enkele omstandigheid dat het basisbedrag op grond van de Wwft en het Bbbfs hoger is dan de maximale geldboete die de strafrechter op grond van artikel 184 van het Sr voor eenzelfde (soort) overtreding kan opleggen, op zichzelf niet kan leiden tot de conclusie dat de opgelegde boete te hoog is. Het in deze zaak toepasselijke bestuursrechtelijke sanctiestelsel, dat voortvloeit uit de Wwft en de Awb, berust op een bewuste keuze van de wetgever en verschilt op meerdere punten, waaronder de op te leggen (maximum)straffen, wezenlijk van het strafrechtelijke sanctiestelsel, dat bijvoorbeeld ook voorziet in de mogelijkheid van het opleggen van gevangenisstraf. Dit argument van TSAF vormt dus geen aanleiding voor verlaging van de opgelegde boete. 11.4. De AFM had echter wel aanleiding moeten zien om de boete te verlagen vanwege de ernst en de duur van de overtreding (artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetetoemetingsbeleid). Hierbij is in de eerste plaats van belang dat een overtreding van de algemene medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb onder verschillende omstandigheden en in talloze vormen kan plaatsvinden. De door TSAF begane overtreding van artikel 5:20 van de Awb kan naar zijn aard bezien, in het licht van alle mogelijke vormen van overtreding van deze bepaling, niet worden aangemerkt als een ernstige overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. De inlichtingenvordering heeft betrekking op een algemene vragenlijst die door de AFM wordt gebruikt om haar toezichtstrategie in te richten. Het betreft geen inlichtingenvordering die is gedaan in het kader van, bijvoorbeeld, een onderzoek naar mogelijk door TSAF begane overtredingen. Er bestaat – zoals de AFM heeft erkend – ook geen aanleiding om aan te nemen dat TSAF voor het door de AFM te verrichten toezicht relevante overtredingen heeft begaan. Hoewel het voorgaande niet afdoet aan de verplichting tot medewerking, wat TSAF ook erkent, doen deze feiten en omstandigheden wel afbreuk aan de door de AFM gestelde ernst van de overtreding. In de tweede plaats acht de rechtbank van belang dat de AFM niet aannemelijk heeft gemaakt dat het nalaten van TSAF om medewerking te verlenen aan de vragenlijst 2022 materiële gevolgen heeft gehad voor de toezichtstrategie van de AFM. Weliswaar heeft het niet invullen van de vragenlijst door TSAF de AFM in enige mate gehinderd in het inrichten van haar toezicht (zie overweging 10.2) en in ieder geval bij het opstellen of actualiseren van het risicoprofiel van TSAF-NL zelf, maar er zijn geen redenen om te veronderstellen dat er een andere toezichtstrategie was ontwikkeld als TSAF de vragenlijst 2022 wel tijdig had ingevuld. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de informatie van TSAF-NL uit de vragenlijst 2021 wel is meegenomen in de risicoanalyse over dat jaar, waarbij de AFM niet heeft gesteld dat de informatie van TSAF-NL een aanzienlijk gewicht in de schaal heeft gelegd bij de verdere ontwikkeling van de toezichtstrategie van de AFM. In de derde plaats acht de rechtbank van belang dat veel van de (overige) omstandigheden die zijn opgesomd in artikel 1b van het Bbbfs en stap 1 van het boetetoemetingsbeleid eerder in het voordeel dan in het nadeel van TSAF meewegen; er is geen schade voor derden, geen onrechtmatig verkregen voordeel, geen (grote) maatschappelijke impact, geen grote omvang en geen marktverstoring. Gelet op het voorgaande, in samenhang bezien, had de AFM aanleiding moeten zien om in het kader van artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetetoemetingsbeleid af te wijken van het basisbedrag en de boete aanzienlijk te verlagen vanwege de aard en de geringe ernst van de overtreding. Artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetebeleid voorzien in een verlaging met maximaal 50% van het basisbedrag in verband met de ernst en duur van de overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank staat een boete van € 250.000,-, gelet op de hiervoor al opgesomde feiten en omstandigheden, echter niet in een redelijke verhouding tot de aard en de ernst van de overtreding. Mede gelet op de vereisten die voortvloeien uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden had de AFM de boete vanwege de aard en geringe ernst van de overtreding verdergaand moeten matigen en wel tot € 100.000,-, ook omdat er verder geen feiten of omstandigheden zijn die nopen tot verhoging of verlaging van de boete (zie ook overweging 11.5 en 11.6). Voor zover artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetebeleid daaraan in de weg staan, had de AFM deze bepaling en dit beleid buiten toepassing moeten laten. De rechtbank realiseert zich dat dit een vergaande conclusie is, maar een boete van € 250.000,- acht zij buitensporig. Het is onvermijdelijk dat een boetesystematiek met hoge basisbedragen en maximale verlagingspercentages onder omstandigheden niet volledig valt te verenigen met de op de AFM rustende verplichting om aan de overtreder een boete op te leggen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, passend en geboden is. Als deze situatie zich voordoet, heeft het voldoen aan deze verplichting voorrang op de systematiek van het Bbbfs en het boetetoemetingsbeleid. 11.5. Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs houdt de AFM bij de vaststelling van het boetebedrag rekening met de draagkracht van de overtreder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat de objectieve draagkracht van TSAF niet noopt tot verlaging van het boetebedrag. Op grond van het boetetoemetingsbeleid, stap 4, hanteert de AFM een boetepercentage dat afhankelijk is van de omvang van de onderneming. In dit geval heeft de AFM een boetepercentage van 100 gehanteerd, omdat TSAF is opgenomen in een groep met een geconsolideerde jaarrekening. In dat geval wordt de netto-jaaromzet – of het balanstotaal – van de moederonderneming gehanteerd en die valt in dit geval in de hoogste categorie van de omvangtabel in het boetetoemetingsbeleid.

De toezichthouder houdt bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder. 2. De toezichthouder kan op basis van het eerste lid of de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen g en h, de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent. Artikel 5 Overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht is beboetbaar volgens de tweede categorie. Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (…) Artikel 3 – Beleid regime 1 (boete op basis van een wettelijk basisbedrag) 3.1 Inleiding Overtredingen waarvoor wettelijke basisbedragen gelden, heeft de wetgever ingedeeld in drie categorieën. (…) Voor de categorieën 2 en 3 geldt een flexibele boetesystematiek. Het stappenplan dat hieronder wordt uiteengezet, geldt voor boetes van de categorieën 2 en 3. (…) 3.2 Stappenplan: van wettelijk basisbedrag naar boetebedrag Stap 1 – Ernst en duur overtreding In de regelgeving is vastgesteld dat het basisbedrag wordt verhoogd of verlaagd met maximaal 50% op grond van de ernst en/of duur van de overtreding. De AFM past deze verhoging of verlaging toe in stappen van 25%. De AFM houdt hierbij rekening met de omstandigheden die zijn genoemd in artikel 1b, aanhef en onder a tot en met d, van het Bbbfs. Voor zover van toepassing en van belang, kan de AFM meer specifiek rekening houden met de volgende omstandigheden: • de mate van benadeling/schade voor derden (zoals consumenten, cliënten, beleggers of pensioendeelnemers); • het door de overtreding verkregen voordeel, waaronder ook begrepen bespaarde kosten en vermeden verliezen; • de maatschappelijke impact van de overtreding; • de omvang van de overtreding (waarbij het bijvoorbeeld gaat om het onderliggende financieel belang, het aantal betrokken personen, het aantal dossiers of het al dan niet structurele karakter van een overtreding); • de mate waarin de norm is geschonden; • de mate waarin door de overtreding de stabiliteit en/of integriteit van de onderneming van de overtreder in het geding is gekomen; • de mate waarin de overtreding heeft geleid tot van marktverstoring (zoals concurrentievervalsing, verstoring level playing field of geschaad vertrouwen in de markt); en • de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel. (…) Stap 2 – Mate van verwijtbaarheid In de regelgeving is vastgesteld dat het basisbedrag wordt verhoogd of verlaagd met maximaal 50% op grond van de mate waarin de overtreding de overtreder is te verwijten. De AFM past deze verhoging of verlaging toe in stappen van 25%. De AFM houdt hierbij rekening met de omstandigheden die zijn genoemd in artikel 1b, aanhef en onder e en f, van het Bbbfs. Voor zover van toepassing en van belang, kan de AFM meer specifiek rekening houden met de volgende omstandigheden: • eerder door de overtreder begane overtredingen van normen van gelijke of vergelijkbare strekking; • de mate waarin de overtreder geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de invulling van de norm door de AFM (bijvoorbeeld door verstrekte guidance, een eerder gegeven waarschuwing of gepubliceerde sancties jegens derde partijen); • de mate waarin de overtreding voortvloeit uit of inherent is aan een vaste werkwijze of het bedrijfsmodel van de overtreder; • de mate waarin de bedrijfscultuur heeft bijgedragen aan de overtreding; en • de mate waarin de overtreding met opzet is begaan (voorbeeldvragen: heeft de overtreding zich voorgedaan ondanks serieuze inspanningen om deze te voorkomen, is bewust het risico genomen dat de overtreding zich zou voordoen, is de overtreding willens en wetens begaan?). In gevallen waarin de ernst en duur van de overtreding (stap 1) en de mate van verwijtbaarheid (stap 2) sterke overlap vertonen, kan de AFM ervoor kiezen om beide stappen gezamenlijk te nemen en op basis daarvan het basisbedrag te verhogen of te verlagen in stappen van 25%. Bijvoorbeeld: een verlaging met 25% in verband met zowel een mindere ernst als een geringere verwijtbaarheid. (…) Stap 4 – Omvangtabel Bij het bepalen van de hoogte van de boete houdt de AFM rekening met de omvang van de te beboeten onderneming (…) conform onderstaande omvangtabel. Het percentage uit de omvangtabel wordt toegepast op het bedrag dat is vastgesteld na het nemen van de stappen 1, 2 en 3. (…) Netto-jaaromzet vanaf € 50.000.000 of balanstotaal vanaf € 25.000.000 100% Netto-jaaromzet minimaal € 35.000.000 of balanstotaal minimaal € 17.500.000 80% Netto-jaaromzet minimaal € 20.000.000 of balanstotaal minimaal € 10.000.000 60% Netto-jaaromzet minimaal € 9.000.000 of balanstotaal minimaal € 4.500.000 40% Netto-jaaromzet minimaal € 3.000.000 of balanstotaal minimaal € 1.500.000 20% Netto-jaaromzet minimaal € 1.000.000 of balanstotaal minimaal € 500.000 10% Netto-jaaromzet minder dan € 1.000.000 en balanstotaal minder dan € 500.000 5% (…) Indien de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan een onderneming die opgenomen is in een groep met een geconsolideerde jaarrekening, worden bij de berekening van de omvang de totaalbedragen gehanteerd uit de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moederonderneming. (…) Stap 5 – Passendheidstoets Het op basis van de voorgaande stappen vastgestelde boetebedrag kan door de AFM worden verlaagd op grond van overige omstandigheden van het geval, met inachtneming van onderstaande uitgangspunten: 1. Opstelling van de overtreder In veel zaken kan van belang zijn op welke wijze de overtreder zich opstelt. In dit verband houdt de AFM rekening met: • de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding; • maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen. Meer specifiek spelen voor de AFM – voor zover van toepassing en van belang – de volgende vragen een rol: • Heeft de overtreder, voordat hij bekend was met een onderzoek door de AFM, uit eigen beweging concrete en specifieke maatregelen getroffen ter beëindiging van de overtreding? • Heeft de overtreder uit eigen beweging en onverplicht de overtreding aan de AFM gemeld? • Heeft de overtreder meegewerkt aan het onderzoek, niet alleen door vragen te beantwoorden, maar ook door zelf de overtreding, inclusief oorzaken en gevolgen daarvan, adequaat te analyseren en de uitkomsten daarvan met de AFM te delen? • Heeft de overtreder uit eigen beweging de gevolgen van de overtreding zo veel en zo snel mogelijk ongedaan gemaakt? Heeft hij bijvoorbeeld betrokkenen uit eigen beweging ingelicht over de overtreding en zo nodig schadeloos gesteld? (…) 3. Evenredigheid algemeen Tot slot kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die in het voorgaande niet zijn betrokken, maar in het kader van de evenredigheid van de hoogte van de boete in een specifiek geval wel relevant zijn.

De overtreding is niet ernstig, was van korte duur en is verminderd verwijtbaar. Verder wijst zij op de geringe draagkracht en omzet van TSAF-NL. De passendheidstoets had tot een aanzienlijke matiging van de boete moeten leiden. Tot slot voert TSAF aan dat de AFM en andere toezichthouders in vergelijkbare gevallen veel lagere boetes opleggen. 11.1. De AFM is op grond van artikel 30, aanhef en onder f, van de Wwft bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. In het Bbbfs zijn overtredingen gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding. Op grond van artikel 5 van het Bbbfs is overtreding van artikel 5:20 van de Awb ingedeeld in de tweede categorie. Op grond van artikel 31, tweede lid, van de Wwft geldt voor een overtreding van de tweede categorie een basisbedrag van € 500.000,-. De AFM heeft bij de bepaling van de hoogte van de boete dan ook terecht dit basisbedrag als uitgangspunt genomen. De AFM heeft geen aanleiding gezien om de boete hoger of lager vast te stellen. Hierbij heeft zij het stappenplan in het boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (boetetoemetingsbeleid) doorlopen. 11.2. De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of de opgelegde boete in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten (artikel 5:46, tweede lid, van de Awb) en aldus een evenredige sanctie vormt. Hierbij is het criterium of de bestuurlijke boete passend en geboden is. Een afzonderlijke evenredigheidstoetsing op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, zoals TSAF met verwijzing naar de ‘Harderwijk-uitspraak’ van 2 februari 2022 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2022:285) bepleit, voegt daaraan niets toe (zie de uitspraak van deze rechtbank van 12 juli 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:6458, onder 42). 11.3. De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat de enkele omstandigheid dat het basisbedrag op grond van de Wwft en het Bbbfs hoger is dan de maximale geldboete die de strafrechter op grond van artikel 184 van het Sr voor eenzelfde (soort) overtreding kan opleggen, op zichzelf niet kan leiden tot de conclusie dat de opgelegde boete te hoog is. Het in deze zaak toepasselijke bestuursrechtelijke sanctiestelsel, dat voortvloeit uit de Wwft en de Awb, berust op een bewuste keuze van de wetgever en verschilt op meerdere punten, waaronder de op te leggen (maximum)straffen, wezenlijk van het strafrechtelijke sanctiestelsel, dat bijvoorbeeld ook voorziet in de mogelijkheid van het opleggen van gevangenisstraf. Dit argument van TSAF vormt dus geen aanleiding voor verlaging van de opgelegde boete. 11.4. De AFM had echter wel aanleiding moeten zien om de boete te verlagen vanwege de ernst en de duur van de overtreding (artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetetoemetingsbeleid). Hierbij is in de eerste plaats van belang dat een overtreding van de algemene medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb onder verschillende omstandigheden en in talloze vormen kan plaatsvinden. De door TSAF begane overtreding van artikel 5:20 van de Awb kan naar zijn aard bezien, in het licht van alle mogelijke vormen van overtreding van deze bepaling, niet worden aangemerkt als een ernstige overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. De inlichtingenvordering heeft betrekking op een algemene vragenlijst die door de AFM wordt gebruikt om haar toezichtstrategie in te richten. Het betreft geen inlichtingenvordering die is gedaan in het kader van, bijvoorbeeld, een onderzoek naar mogelijk door TSAF begane overtredingen. Er bestaat – zoals de AFM heeft erkend – ook geen aanleiding om aan te nemen dat TSAF voor het door de AFM te verrichten toezicht relevante overtredingen heeft begaan. Hoewel het voorgaande niet afdoet aan de verplichting tot medewerking, wat TSAF ook erkent, doen deze feiten en omstandigheden wel afbreuk aan de door de AFM gestelde ernst van de overtreding. In de tweede plaats acht de rechtbank van belang dat de AFM niet aannemelijk heeft gemaakt dat het nalaten van TSAF om medewerking te verlenen aan de vragenlijst 2022 materiële gevolgen heeft gehad voor de toezichtstrategie van de AFM. Weliswaar heeft het niet invullen van de vragenlijst door TSAF de AFM in enige mate gehinderd in het inrichten van haar toezicht (zie overweging 10.2) en in ieder geval bij het opstellen of actualiseren van het risicoprofiel van TSAF-NL zelf, maar er zijn geen redenen om te veronderstellen dat er een andere toezichtstrategie was ontwikkeld als TSAF de vragenlijst 2022 wel tijdig had ingevuld. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de informatie van TSAF-NL uit de vragenlijst 2021 wel is meegenomen in de risicoanalyse over dat jaar, waarbij de AFM niet heeft gesteld dat de informatie van TSAF-NL een aanzienlijk gewicht in de schaal heeft gelegd bij de verdere ontwikkeling van de toezichtstrategie van de AFM. In de derde plaats acht de rechtbank van belang dat veel van de (overige) omstandigheden die zijn opgesomd in artikel 1b van het Bbbfs en stap 1 van het boetetoemetingsbeleid eerder in het voordeel dan in het nadeel van TSAF meewegen; er is geen schade voor derden, geen onrechtmatig verkregen voordeel, geen (grote) maatschappelijke impact, geen grote omvang en geen marktverstoring. Gelet op het voorgaande, in samenhang bezien, had de AFM aanleiding moeten zien om in het kader van artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetetoemetingsbeleid af te wijken van het basisbedrag en de boete aanzienlijk te verlagen vanwege de aard en de geringe ernst van de overtreding. Artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetebeleid voorzien in een verlaging met maximaal 50% van het basisbedrag in verband met de ernst en duur van de overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank staat een boete van € 250.000,-, gelet op de hiervoor al opgesomde feiten en omstandigheden, echter niet in een redelijke verhouding tot de aard en de ernst van de overtreding. Mede gelet op de vereisten die voortvloeien uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden had de AFM de boete vanwege de aard en geringe ernst van de overtreding verdergaand moeten matigen en wel tot € 100.000,-, ook omdat er verder geen feiten of omstandigheden zijn die nopen tot verhoging of verlaging van de boete (zie ook overweging 11.5 en 11.6). Voor zover artikel 2, tweede lid, van het Bbbfs en stap 1 van het boetebeleid daaraan in de weg staan, had de AFM deze bepaling en dit beleid buiten toepassing moeten laten. De rechtbank realiseert zich dat dit een vergaande conclusie is, maar een boete van € 250.000,- acht zij buitensporig. Het is onvermijdelijk dat een boetesystematiek met hoge basisbedragen en maximale verlagingspercentages onder omstandigheden niet volledig valt te verenigen met de op de AFM rustende verplichting om aan de overtreder een boete op te leggen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, passend en geboden is. Als deze situatie zich voordoet, heeft het voldoen aan deze verplichting voorrang op de systematiek van het Bbbfs en het boetetoemetingsbeleid. 11.5. Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs houdt de AFM bij de vaststelling van het boetebedrag rekening met de draagkracht van de overtreder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat de objectieve draagkracht van TSAF niet noopt tot verlaging van het boetebedrag. Op grond van het boetetoemetingsbeleid, stap 4, hanteert de AFM een boetepercentage dat afhankelijk is van de omvang van de onderneming. In dit geval heeft de AFM een boetepercentage van 100 gehanteerd, omdat TSAF is opgenomen in een groep met een geconsolideerde jaarrekening. In dat geval wordt de netto-jaaromzet – of het balanstotaal – van de moederonderneming gehanteerd en die valt in dit geval in de hoogste categorie van de omvangtabel in het boetetoemetingsbeleid.

De toezichthouder houdt bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder. 2. De toezichthouder kan op basis van het eerste lid of de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen g en h, de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent. Artikel 5 Overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht is beboetbaar volgens de tweede categorie. Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (…) Artikel 3 – Beleid regime 1 (boete op basis van een wettelijk basisbedrag) 3.1 Inleiding Overtredingen waarvoor wettelijke basisbedragen gelden, heeft de wetgever ingedeeld in drie categorieën. (…) Voor de categorieën 2 en 3 geldt een flexibele boetesystematiek. Het stappenplan dat hieronder wordt uiteengezet, geldt voor boetes van de categorieën 2 en 3. (…) 3.2 Stappenplan: van wettelijk basisbedrag naar boetebedrag Stap 1 – Ernst en duur overtreding In de regelgeving is vastgesteld dat het basisbedrag wordt verhoogd of verlaagd met maximaal 50% op grond van de ernst en/of duur van de overtreding. De AFM past deze verhoging of verlaging toe in stappen van 25%. De AFM houdt hierbij rekening met de omstandigheden die zijn genoemd in artikel 1b, aanhef en onder a tot en met d, van het Bbbfs. Voor zover van toepassing en van belang, kan de AFM meer specifiek rekening houden met de volgende omstandigheden: • de mate van benadeling/schade voor derden (zoals consumenten, cliënten, beleggers of pensioendeelnemers); • het door de overtreding verkregen voordeel, waaronder ook begrepen bespaarde kosten en vermeden verliezen; • de maatschappelijke impact van de overtreding; • de omvang van de overtreding (waarbij het bijvoorbeeld gaat om het onderliggende financieel belang, het aantal betrokken personen, het aantal dossiers of het al dan niet structurele karakter van een overtreding); • de mate waarin de norm is geschonden; • de mate waarin door de overtreding de stabiliteit en/of integriteit van de onderneming van de overtreder in het geding is gekomen; • de mate waarin de overtreding heeft geleid tot van marktverstoring (zoals concurrentievervalsing, verstoring level playing field of geschaad vertrouwen in de markt); en • de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel. (…) Stap 2 – Mate van verwijtbaarheid In de regelgeving is vastgesteld dat het basisbedrag wordt verhoogd of verlaagd met maximaal 50% op grond van de mate waarin de overtreding de overtreder is te verwijten. De AFM past deze verhoging of verlaging toe in stappen van 25%. De AFM houdt hierbij rekening met de omstandigheden die zijn genoemd in artikel 1b, aanhef en onder e en f, van het Bbbfs. Voor zover van toepassing en van belang, kan de AFM meer specifiek rekening houden met de volgende omstandigheden: • eerder door de overtreder begane overtredingen van normen van gelijke of vergelijkbare strekking; • de mate waarin de overtreder geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de invulling van de norm door de AFM (bijvoorbeeld door verstrekte guidance, een eerder gegeven waarschuwing of gepubliceerde sancties jegens derde partijen); • de mate waarin de overtreding voortvloeit uit of inherent is aan een vaste werkwijze of het bedrijfsmodel van de overtreder; • de mate waarin de bedrijfscultuur heeft bijgedragen aan de overtreding; en • de mate waarin de overtreding met opzet is begaan (voorbeeldvragen: heeft de overtreding zich voorgedaan ondanks serieuze inspanningen om deze te voorkomen, is bewust het risico genomen dat de overtreding zich zou voordoen, is de overtreding willens en wetens begaan?). In gevallen waarin de ernst en duur van de overtreding (stap 1) en de mate van verwijtbaarheid (stap 2) sterke overlap vertonen, kan de AFM ervoor kiezen om beide stappen gezamenlijk te nemen en op basis daarvan het basisbedrag te verhogen of te verlagen in stappen van 25%. Bijvoorbeeld: een verlaging met 25% in verband met zowel een mindere ernst als een geringere verwijtbaarheid. (…) Stap 4 – Omvangtabel Bij het bepalen van de hoogte van de boete houdt de AFM rekening met de omvang van de te beboeten onderneming (…) conform onderstaande omvangtabel. Het percentage uit de omvangtabel wordt toegepast op het bedrag dat is vastgesteld na het nemen van de stappen 1, 2 en 3. (…) Netto-jaaromzet vanaf € 50.000.000 of balanstotaal vanaf € 25.000.000 100% Netto-jaaromzet minimaal € 35.000.000 of balanstotaal minimaal € 17.500.000 80% Netto-jaaromzet minimaal € 20.000.000 of balanstotaal minimaal € 10.000.000 60% Netto-jaaromzet minimaal € 9.000.000 of balanstotaal minimaal € 4.500.000 40% Netto-jaaromzet minimaal € 3.000.000 of balanstotaal minimaal € 1.500.000 20% Netto-jaaromzet minimaal € 1.000.000 of balanstotaal minimaal € 500.000 10% Netto-jaaromzet minder dan € 1.000.000 en balanstotaal minder dan € 500.000 5% (…) Indien de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan een onderneming die opgenomen is in een groep met een geconsolideerde jaarrekening, worden bij de berekening van de omvang de totaalbedragen gehanteerd uit de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moederonderneming. (…) Stap 5 – Passendheidstoets Het op basis van de voorgaande stappen vastgestelde boetebedrag kan door de AFM worden verlaagd op grond van overige omstandigheden van het geval, met inachtneming van onderstaande uitgangspunten: 1. Opstelling van de overtreder In veel zaken kan van belang zijn op welke wijze de overtreder zich opstelt. In dit verband houdt de AFM rekening met: • de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding; • maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen. Meer specifiek spelen voor de AFM – voor zover van toepassing en van belang – de volgende vragen een rol: • Heeft de overtreder, voordat hij bekend was met een onderzoek door de AFM, uit eigen beweging concrete en specifieke maatregelen getroffen ter beëindiging van de overtreding? • Heeft de overtreder uit eigen beweging en onverplicht de overtreding aan de AFM gemeld? • Heeft de overtreder meegewerkt aan het onderzoek, niet alleen door vragen te beantwoorden, maar ook door zelf de overtreding, inclusief oorzaken en gevolgen daarvan, adequaat te analyseren en de uitkomsten daarvan met de AFM te delen? • Heeft de overtreder uit eigen beweging de gevolgen van de overtreding zo veel en zo snel mogelijk ongedaan gemaakt? Heeft hij bijvoorbeeld betrokkenen uit eigen beweging ingelicht over de overtreding en zo nodig schadeloos gesteld? (…) 3. Evenredigheid algemeen Tot slot kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die in het voorgaande niet zijn betrokken, maar in het kader van de evenredigheid van de hoogte van de boete in een specifiek geval wel relevant zijn.