ECLI:NL:RBROT:2024:8655

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/681803 / KG ZA 24-639 Vonnis in kort geding van 12 augustus 2024 in de zaak van HOUSE MANAGEMENT GROUP B.V., h.o.d.n. RSA & ASSOCICATES, gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. S.T.L.A. Mulders te Amsterdam, tegen 1DE VERENIGING VAN EIGENAARS [gedaagde 1] , gevestigd te Rotterdam, verschenen bij haar voorzitter [persoon A] en bijgestaan door mr. J.J.H. Oele van DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te Amsterdam, 2. [gedaagde 2], wonende te Rotterdam, verschenen in persoon, 3. [gedaagde 3], wonende te Rotterdam, verschenen in persoon en bijgestaan door mr. J.J.H. Oele van DAS Rechtsbijstand, 4. [gedaagde 4], wonende te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland, verschenen in persoon en bijgestaan door mr. J.J.H. Oele van DAS Rechtsbijstand, 5. [gedaagde 5], wonende te Amsterdam, advocaat mr. H.G. Pomper te Zwolle, gedaagden. Partijen worden RSA en gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk worden gedaagden genoemd: de VvE, gedaagde 2, gedaagde 3, gedaagde 4 en gedaagde 5. 1Waar gaat de zaak over? RSA heeft een dakterras gebouwd. De VvE en/of de appartementseigenaren willen (het restant van) de facturen daarvoor niet betalen omdat het werk volgens hen niet goed is uitgevoerd. De aannemer eist dat de VvE en de appartementseigenaren het dakterras ontruimen en dat niet meer betreden en gebruiken zolang de openstaande facturen niet zijn betaald.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, de conclusie van antwoord van de VvE en gedaagden 3 en 4, de conclusie van antwoord van gedaagde 5, de overgelegde producties, de mondelinge behandeling, de pleitnota van RSA. 2.2. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft een advocaat namens twee niet gedagvaarde eigenaren en leden van de VvE enkele producties naar de voorzieningenrechter gestuurd. Hij heeft daarbij aangegeven dat die eigenaren belanghebbenden zijn. De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling besloten geen acht te slaan op die producties omdat die – eigenaren – wier advocaat de mondelinge behandeling heeft bijgewoond – geen partij in dit kort geding zijn. De dagvaardingsprocedure kent, anders dan de verzoekschriftprocedure, het begrip belanghebbende niet en de twee eigenaren hebben geen incidentele conclusie tot voeging of tussenkomst aangekondigd en genomen.

3.1. RSA is een aannemingsbedrijf. 3.2. Gedaagden 2, 3, 4 en 5 zijn appartementseigenaren en als zodanig lid van de VvE. 3.3. RSA heeft in 2021, aan gedaagde 5, een offerte uitgebracht voor, kort gezegd, het verrichten van aannemingswerkzaamheden bestaande uit met name het aanbrengen van een dakterras voor een aantal appartementseigenaren. In de offerte staat dat korting wordt verleend indien meer appartementseigenaren willen aansluiten bij het project. Onderaan de offerte staat de tekst: “Handtekening voor akkoord: Datum, Plaats VVE [straatnaam] 51 en 53 15 december 2021, Rotterdam” Daaronder staan de namen en handtekeningen van vier personen: “ [persoon B] [straatnaam] 51 C [gedaagde 5] [straatnaam] 53 B [persoon C] [straatnaam] 53A [persoon D] i.o. [gedaagde 2] [straatnaam] 51 B”. Deze vier handtekeningen zijn van drie appartementseigenaren die een dakterras wilden en een vierde appartementseigenaar die geen dakterras wilde maar wel een plastic lichtkoepel. 3.4. Er hebben ‘inspecties’ van het werk van RSA plaatsgevonden op 22 januari 2024 (die volgens RSA de oplevering is, wat gedaagden betwisten), op 5 maart 2024 en 12 april 2024. 3.5. RSA heeft haar eindfactuur verzonden op 14 maart 2024. In de factuur wordt verzocht om betaling van de tweede, de derde en vierde de termijn, in totaal € 26.618,95. 3.6. RSA heeft bij brief van 18 april 2024 de VvE gesommeerd de openstaande vordering te betalen. In die brief schrijft RSA dat zij een beroep doet op een retentierecht en op een opschortingsrecht. RSA schrijft daarbij dat zij tot dat moment de feitelijke macht over het werk uitoefent wat volgt uit het gegeven dat de bouwplaats ontoegankelijk is voor de VvE en dat er nog bouwmaterialen staan. 3.7. De VvE heeft bij brief van 6 mei 2024 geantwoord dat zij de overeenkomst vernietigt wegens dwaling. In de brief staat dat het werk van zodanig slechte kwaliteit is dat dit waardeloos is en dat een bedrag van € 68.521,30 wordt gevorderd. Subsidiair verzoekt de VvE RSA om binnen zeven dagen aan te geven hoe zij een aantal gebreken gaat herstellen. 3.8. In reactie op deze brief heeft de advocaat van RSA per e-mailbericht van 13 mei 2024: - geschreven dat het werk in februari 2024 is opgeleverd, waarbij een lid van de VvE aanwezig was, enkele gebreken heeft aangewezen, welke gebreken vervolgens zijn verholpen wat is geaccepteerd; - betwist dat een beroep kan worden gedaan op dwaling; - betwist dat sprake is van gebreken in het werk; - de VvE aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het, volgens RSA, onrechtmatig in gebruik nemen van het dakterras; - het voorstel gedaan om (alleen) de tweede en derde termijn te betalen of om het gehele openstaande factuurbedrag bij een betrouwbare partij te deponeren en gezamenlijk een deskundige te benoemen die zal bepalen of het werk gebreken vertoont. 3.9. De VvE heeft bij brief van 28 mei 2024 gesteld dat het werk niet is opgeleverd en medegedeeld dat zij haar beroep op dwaling handhaaft.

4.1. RSA vordert samengevat bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Gedaagden te gebieden het dakterras, binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te ontruimen. II. Gedaagden te verbieden het dakterras te betreden of te gebruiken, anders dan met uitdrukkelijke schriftelijk toestemming van RSA, vanaf twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot volledige betaling van de openstaande facturen; SUBSIDIAIR: De VvE te gebieden zodanige maatregelen te nemen dat de eigenaren c.q. bewoners het dakterras niet kunnen betreden, onder toezending aan RSA van een overzicht van die maatregelen, alsook die maatregelen in stand te houden , vanaf twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot volledige betaling van de openstaande facturen; III. Te bepalen dat gedaagden (hoofdelijk) een dwangsom verbeuren van € 1.500,- per dag of gedeelte daarvan dat het onder I of II bepaalde niet wordt nageleefd, met een maximum van € 15.000,-; IV. Gedaagden te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding. 4.2. Het standpunt van RSA laat zich als volgt samenvatten: - gedaagden mogen het dakterras niet betreden want RSA heeft een retentierecht zolang de rekening niet is betaald. RSA heeft de toegang naar het dakterras afgesloten maar gedaagden hebben de toegang opengebroken. - gedaagden handelen onrechtmatig. Zij hebben het dakterras in gebruik genomen, er is een feest gehouden en er zijn zware objecten op geplaatst als een tafel, zware stenen en een grote barbecue. Hierdoor kan het dakterras zijn beschadigd. Als wordt vastgesteld dat het werk van RSA gebreken vertoont, moet zij de gebreken herstellen, inclusief de latere beschadigingen. Door gebruik van het dakterras kunnen er bewijsproblemen ontstaan. 4.3. De VvE en met haar gedaagden 3 en 4, gedaagde 2 en gedaagde 5 voeren verweer.

spoedeisend belang 5.1. Het spoedeisend belang van RSA volgt in voldoende mate uit haar stellingen. retentierecht 5.2. De vorderingen van RSA worden afgewezen. Aan RSA komt om meerdere reden geen retentierecht toe. De voorzieningenrechter licht dit als volgt toe. Voor een beroep op een retentierecht is vereist dat het goed zich in de macht van de schuldeiser bevindt, én blijft bevinden. Aan die voorwaarden voldoet RSA niet. 5.3. Volgens de Hoge Raad bevindt een goed zich in de volgende situatie in de macht van de schuldeiser (ECLI:NL:HR:1995:ZC1765): “Een schuldeiser kan, voor zover hier van belang, slechts retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is — dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent — in dier voege dat, in de terminologie van het huidige art. 3:290 BW, 'afgifte' nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de (lees:) schuldeiser eindigt — zoals het huidige art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt — niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak met dien verstande dat hier in de regel de afgifte, waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.”. 5.4. En wanneer eindigt het retentierecht? Artikel 3:294 BW bepaalt dat dit eindigt “doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende, tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt.” 5.5. Het eigen – overigens door gedaagden betwiste – standpunt van RSA is dat zij het werk heeft opgeleverd. Het werk is, volgens haar, geïnspecteerd èn opgeleverd op 22 januari 2024, voor de tweede keer geïnspecteerd op 5 maart 2024 en op 12 april 2024 heeft een eindinspectie plaatsgevonden. Oplevering veronderstelt dat het werk ter beschikking wordt gesteld van de opdrachtgever In oplevering ligt besloten dat de macht over de zaak (dakterras) niet meer bij RSA berust. Als RSA al een retentierecht had, dan heeft zij dat recht door oplevering prijsgegeven. In theorie is denkbaar dat een aannemer bij oplevering tegen opdrachtgevers zegt dat ze vanaf dat moment van het dak weg moeten blijven wegens een beroep op een retentierecht, maar RSA stelt niet dat ze dat gedaan heeft. Uit de stukken volgt bovendien dat het eerste, concrete, beroep op een retentierecht pas op 18 april is gedaan, dat is na de gestelde oplevering. 5.6. Het is bovendien niet aannemelijk dat RSA ooit een retentierecht had. Uit de stukken en wat is besproken op de mondelinge behandeling, volgt dat RSA na de gestelde oplevering tamelijk drastisch te werk is gegaan. Toen zij merkte dat haar facturen niet (volledig) werden voldaan is zij teruggegaan naar het werk om de toegang tot het dakterras alsnog te blokkeren door hangsloten aan de deuren te hangen en daarvoor schroeven in de deuren te plaatsen. Dat vond plaats, aldus RSA, op 17 of 18 april 2024. Dat kwalificeert eerder als een onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van een ander dan als de rechtmatige vestiging van een retentierecht. 5.7. Als het bevestigen van de hangsloten en schroeven al geoorloofd was, dan had RSA nog geen retentierecht. In dat geval is niet voldaan aan de voorwaarde dat RSA de feitelijke macht moet hebben over het dakterras. Tijdens de mondelinge behandeling bleek, en heeft RSA niet betwist, dat er voor gedaagden verschillende toegangen naar het dakterras bestaan, waaronder een via trappen die buitenom lopen. Het afsluiten van een toegang binnendoor door RSA verhindert gedaagden dus niet om het dakterras via de trappen buitenom te bereiken. 5.8. Bovendien vereist een retentierecht in beginsel dat RSA een opeisbare vordering heeft, wat niet aannemelijk is. Het is eerder aannemelijk dat aan gedaagden een opschortingsrecht toekomt. Niet betwist is dat het dak nu lekt en dat het dak nog niet lekte voordat RSA met haar werk begon. Volgens RSA wordt de lekkage niet veroorzaakt door de, door haar aangebrachte, bitumen daklaag maar door de daaronder gelegen constructie, die volgens RSA niet deugt. Dit standpunt overtuigt niet. Om bij de onderste daklaag te kunnen komen moet het (regen)water immers eerst de door RSA aangebrachte buitenste bitumen laag passeren voordat de constructie daaronder wordt bereikt. Waartoe het betoog van RSA dat het aanbrengen van de bitumen laag maar een gering onderdeel van haar werk vormde en slechts € 950 kostte, moet leiden is de voorzieningenrechter niet duidelijk. Als bedoeld is te betogen dat een bitumen laag die ‘maar’ € 950 kost, mag lekken dan is relevant dat het werk van een aannemer in beginsel een resultaatsverbintenis is, wat wil zeggen dat het werk goed moet zijn. Daar komt bij dat er geen serieuze aanwijzing van een andere oorzaak van de lekkage is. Daarom is aannemelijk dat het werk van RSA niet (volledig) deugdelijk is en dat gedaagden hun betalingsverplichting mogen opschorten in afwachting van herstel. Het verweer van gedaagden dat het werk nog veel meer gebreken vertoont, kan dan in het midden blijven, ook al duiden de rapporten die gedaagden in het geding hebben gebracht daar wel op. 5.9. Gedaagden hebben ter zitting gezegd dat zij in verband met het geschil geen gebruik meer maken van het dakterras en dat zij daar ook geen goederen (zoals een barbecue) meer hebben staan. Er is geen reden om te twijfelen aan de juistheid van dat verweer. Bij het gevorderde bevel tot ontruiming heeft RSA dan ook nog eens geen belang. 5.10. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat onduidelijk is wie partijen zijn bij de overeenkomst. Met name is onduidelijk of, naast de vier personen die hebben ondertekend, ook de VvE zelf partij is. De VvE wordt wel genoemd onderaan de overeenkomst maar een handtekening namens de VvE lijkt te ontbreken. De overeenkomst is bovendien tussentijds gewijzigd waarbij de nieuwe afspraken, blijkbaar, niet vastgelegd zijn. 5.11. RSA krijgt ongelijk en zij moet de proceskosten van de verschenen gedaagden vergoeden. Voor zover niet om een proceskostenvergoeding is gevraagd (inclusief nakosten voor partijen die rechtsbijstand hebben), beslist de voorzieningenrechter daartoe ambtshalve. Deze kosten worden als volgt begroot: de gedaagden die werden bijgestaan door mr J.H.H. Oele € 688,00 griffierecht € 553,50 salaris gemachtigde € 135,00 nakosten (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) € 1.376,50 Totaal gedaagde 2 € 320,00 griffierecht gedaagde 5 € 320,00 griffierecht € 1.107,00 salaris advocaat € 135,00 nakosten advocaat (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) € 1.562,00 Totaal De proceskostenveroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard (dat wil zeggen: de proceskostenvergoeding moet alvast betaald worden ook als RSA hoger beroep instelt). Voor zover dat niet is verzocht, doet de voorzieningenrechter dat ambtshalve.

De voorzieningenrechter 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. veroordeelt RSA in de proceskosten van de VvE, gedaagde 3 en gedaagde 4 van € 1.376,50 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als RSA niet tijdig aan de procesveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet RSA € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 6.3. veroordeelt RSA in de proceskosten van gedaagde 2 van € 320,00, 6.4. veroordeelt RSA in de proceskosten van gedaagde 5 van € 1.562,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als RSA niet tijdig aan de proceskosten veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet RSA € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 6.5. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2024. [2517/2009]