ECLI:NL:RBROT:2024:846

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/146 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 februari 2024 in de zaak tussen [naam eiseres] , uit [plaats] , eiseres, (gemachtigde: mr. R.F. van Leeuwen), en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, (gemachtigde: mr. N. Regragui). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2). Eiseres heeft eerder een voorschot gehad op de tegemoetkoming NOW-2 van € 105.144,-. Met het besluit van 16 juni 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming NOW-2 vastgesteld op € 0,- en een bedrag van € 105.144,- van eiseres teruggevorderd. Met het bestreden besluit van 30 november 2022 op het bezwaar van eiseres heeft verweerder het bezwaar deels gegrond verklaard. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. Verweerder heeft op 19 september 2023 een aanvullend verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 22 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [persoon A] , de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder. Totstandkoming van het besluit 1.1. Eiseres heeft een aanvraag ingediend om een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-2, vanwege een verwacht omzetverlies van 78% over de periode 1 juni tot en met 30 september 2020. Met het besluit van 4 augustus 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 131.432,- aan eiseres toegekend, waarvan € 105.144,- als voorschot is betaald. Bij deze tegemoetkoming is verweerder uitgegaan van de loonsom zoals eiseres die verschuldigd was in maart 2020 en van een te verwachten omzetdaling van 78%. 1.2. Eiseres heeft op 30 maart 2022 de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. Op het aanvraagformulier staat aangegeven dat eiseres een omzetverlies van 30% heeft geleden. Met het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 0,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot van € 105.144,- van eiseres teruggevorderd. Bij die berekening heeft verweerder eerst het ‘basisbedrag’ van de tegemoetkoming vastgesteld. Daarbij is uitgegaan van de loonsom over maart 2020 en het werkelijke omzetverlies van 30%. Vanwege de verminderde loonsom in de periode 1 juni tot en met 30 september 2020 heeft verweerder op dit basisbedrag een bedrag in mindering gebracht. 2. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard. Eiseres heeft in de subsidieperiode zeven werknemers minder gehad dan in de referentiemaand maart 2020. Eiseres heeft in bezwaar aangetoond dat de grondslag tot verlaging van de definitieve berekening subsidie NOW-2 op grond van de ontslagaanvraag voor twee werknemers ontbreekt. Daarom wordt de berekening gewijzigd. Omdat eiseres om bedrijfseconomische redenen voor vijf werknemers ontslag heeft aangevraagd, is de tegemoetkoming verlaagd. Standpunt eiseres 3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat in het geheel geen verlaging van de tegemoetkoming dient plaats te vinden als gevolg van het indienen van de voorlopige ontslagaanvraag. Volgens haar heeft verweerder ten onrechte artikel 8, negende lid, van de NOW-2 toegepast omdat geen sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van die bepaling. Bij de aanvraag zat een formulier A en een aantal formulieren B, maar het formulier C, de daadwerkelijke inhoudelijke ontslagaanvraag, is nimmer ingediend. De aanvraag is niet volledig geweest en is niet in behandeling genomen. Van een aanvraag in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is volgens eiseres daarom geen sprake. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst eiseres op de Wob-stukken die zij tevens in beroep heeft ingediend en waarin in de Beslispuntenmemo van 24 maart 2020 wordt gesproken over een ‘complete ontslagaanvraag’. Ook wijst eiseres in dit verband op de uitspraak van de rechtbank Overijssel. Daarnaast stelt eiseres dat niet blijkt dat verweerder enige belangenafweging heeft gemaakt bij het besluit tot het verminderen van de subsidie op grond van de NOW-2.

4.1. In geschil is of verweerder terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 8, negende lid, van de NOW-2. 4.2. Op grond van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 wordt de subsidie in het kader van de regeling NOW-2 verlaagd, indien de werkgever in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 7:669, derde lid, onderdeel a van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van artikel 8, tiende lid, van de NOW-2 is het negende lid niet van toepassing, indien de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend. 4.3. De rechtbank stelt vast dat eiseres op 1 juli 2020 een aanvraag ontslagvergunning om bedrijfseconomische redenen voor zeven werknemers bij het UWV heeft gedaan door de ingevulde formulieren A en B bij het UWV in te dienen. Eiseres heeft daarbij gevraagd om veertien dagen uitstel voor onderhandelingen omdat zij met de werknemers in onderhandeling wilde treden om met hen een beëindigingsovereenkomst te sluiten. De rechtbank stelt daarnaast vast dat eiseres deze aanvraag niet binnen vijf werkdagen heeft ingetrokken. De rechtbank oordeelt dat eiseres met het indienen van de formulieren A en B een verzoek heeft gedaan aan het bevoegde bestuursorgaan (UWV) om een besluit te nemen. Zoals de Centrale Raad van Beroep heeft overwogen in de uitspraken van 2 augustus 2023 en 12 oktober 2023 is het indienen van het verzoek om toestemming voor ontslag op bedrijfseconomische gronden middels een ingevuld formulier A een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Dat die aanvraag niet volledig is gedaan omdat niet (ook) een formulier C is ingediend, heeft - anders dan eiseres stelt - niet tot gevolg dat geen aanvraag is gedaan. Artikel 4:5 eerste lid aanhef en onder c, van de Awb voorziet er namelijk in dat het bestuursorgaan de gelegenheid moet bieden de aanvraag aan te vullen, bij gebreke waarvan het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet in behandeling te nemen. Dat in de door eiseres overgelegde Beslispuntenmemo van 24 maart 2020 wordt gesproken over een ‘complete ontslagaanvraag’, leidt niet tot een ander oordeel. Deze memo is opgesteld in aanloop naar het opzetten van de NOW-regeling, waarbij meerdere opties zijn besproken en gedocumenteerd. In artikel 8, negende lid, van de NOW-2 of de parlementaire geschiedenis wordt geen onderscheid gemaakt tussen een voorlopige, incomplete aanvraag of een volledige aanvraag. Verweerder heeft dan ook terecht geoordeeld dat sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 8, negende lid, van de NOW-2. 5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres zich met het indienen, en niet tijdig intrekken, van de ontslagaanvraag niet gehouden aan de verplichting om in de subsidieperiode geen verzoek te doen om toestemming om een of meer arbeidsovereenkomsten wegens bedrijfseconomische redenen te beëindigen. In het geval van eiseres was verweerder bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef, onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat eiseres wist of behoorde te weten dat de subsidieverlening onjuist was. De rechtbank weegt daarbij mee dat eiseres er in het besluit van 4 augustus 2020 (toekenning voorschot) op is gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn als zij een ontslagaanvraag bij het UWV indient wegens bedrijfseconomische redenen en deze niet binnen vijf werkdagen intrekt. In de brief van 2 juli 2020 (bevestiging ontslagaanvraag) heeft verweerder eiseres nogmaals gewezen op de gevolgen van een ontslagaanvraag die niet binnen vijf werkdagen wordt ingetrokken. 6. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet verweerder een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseres anderzijds. Verweerder heeft er in het kader van deze belangenafweging terecht op gewezen dat de NOW-2 is bedoeld om werkgelegenheidsverlies te voorkomen en dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om een korting toe te passen bij ontslagaanvragen om bedrijfseconomische redenen die in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 zijn ingediend en niet tijdig, binnen vijf werkdagen, zijn herroepen.In zijn uitspraak van 12 oktober 2023 heeft de Centrale Raad van Beroep de systematiek van korting ingeval van een niet tijdig ingetrokken ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen bij de vaststelling van NOW-2 subsidie ook bevestigd. Verweerder heeft er in het bestreden besluit verder op gewezen dat hij de korting niet toepast als de ontslagaanvraag niet tijdig is ingetrokken maar de werknemers uiteindelijk bij de werkgever in dienst zijn gebleven. In dat geval is volgens verweerder de korting vanwege het doen van een ontslagaanvraag niet evenredig. Verweerder wordt gevolgd in het standpunt dat doordat vijf werknemers na de ontslagaanvraag uit dienst zijn gegaan, er een zodanig verband is tussen het feitelijk ontslag en het doen van de ontslagaanvraag dat het niet onevenredig is de korting vanwege de ontslagaanvraag toe te passen. Daartegenover staat het financiële belang van eiseres. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Op de zitting is bovendien gebleken dat eiseres inmiddels overeenkomstig een betalingsregeling op de terugvordering aflost. Het voorgaande maakt dat de belangenafweging niet in het voordeel van eiseres uitvalt. Dat betekent dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen. 7. Verweerder heeft een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van de subsidieontvanger. De rechtbank ziet geen aanleiding om van de terugvordering van een bedrag van € 105.144,- af te zien. Zoals hiervoor is overwogen is gebleken dat eiseres op de terugvordering aflost. Andere gevolgen van het bestreden besluit dan de terugbetaling van het te veel ontvangen voorschot heeft eiseres niet gesteld. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel van het besluit leidt tot de slotsom dat de volledige terugvordering door verweerder van het onverschuldigd betaalde voorschot op grond van de NOW-2 niet onevenredig is.

8. Het beroep is ongegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E.C. Debets, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Damen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Wob = Wet openbaarheid van bestuur. ECLI:NL:CRVB:2023:1490 en ECLI:NL:CRVB:2023:1891. Zie ook artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Zie ook Staatscourant 2020, 3408, p. 17.