ECLI:NL:RBROT:2024:8157

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 11086279 VZ VERZ 24-4649 datum uitspraak: 28 augustus 2024 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker, gemachtigden: mrs. V. Knetsch en H. de Graaf-de Waard, advocaten te Den Haag, tegen Shin-Etsu PVC B.V., gevestigd te Amsterdam, verweerster, gemachtigde: mr. F. Damen, advocaat te Amsterdam. Partijen worden hierna ‘ [verzoeker] ’ en ‘Shin-Etsu’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: het verzoekschrift van [verzoeker] met bijlagen, per post ontvangen op 6 mei 2024; het verweerschrift van Shin-Etsu, met bijlagen; de brief van 18 juli 2024 namens [verzoeker] met een wijziging van het verzoek, met bijlagen; de brief van 19 juli 2024 namens Shin-Etsu met een aanvullende bijlage; de spreekaantekeningen van mrs. Knetsch en D. van den Bergh-Beck; de spreekaantekeningen van mr. Damen. 1.2. Op 24 juli 2024 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren aanwezig: [verzoeker] met mrs. Knetsch en D. van den Bergh-Beck; namens Shin-Etsu [persoon A] ( [functie] ) en [persoon B] (Legal Counsel) met mr. Damen. 1.3. De zaak is aangehouden voor overleg tussen partijen. Bij e-mail van 5 augustus 2024 heeft mr. Knetsch meegedeeld dat partijen niet tot een schikking zijn gekomen. De kantonrechter heeft vervolgens bepaald dat de beschikking vandaag zal worden gewezen.

Waar gaat de zaak over? 2.1. [verzoeker] (geboren op [geboortedatum] 1960) werkte sinds 1 september 1977 bij Shin-Etsu, voor het laatst in de functie van Productie Assistent tegen een salaris van € 9.566,00 bruto per maand, exclusief emolumenten waaronder persoonlijke toeslagen, pensioencompensatie, overwerktoeslagen, 13e en 14e maanduitkering en consignatietoeslag. Hij is op 7 maart 2024 op staande voet ontslagen. [verzoeker] legt zich bij het ontslag neer, maar vraagt om toekenning van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding. Hij heeft ook een aantal nevenverzoeken ingediend en zijn verzoeken gewijzigd. Dat komt later nog aan de orde. 2.2. Shin-Etsu stelt kort gezegd dat de verzoeken moeten worden afgewezen en, als de verzoeken niet worden afgewezen, dat de gevraagde vergoedingen dan op nihil moeten worden gesteld. Shin-Etsu heeft er in dat kader tevens op gewezen dat zij [verzoeker] op 26 april 2024 nogmaals op staande voet heeft ontslagen voor het geval geoordeeld zou worden dat het ontslag op staande voet van 7 maart 2024 geen einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst. Aan dat tweede ontslag op staande voet heeft Shin-Etsu ten grondslag gelegd dat hij - kort gezegd - in privé werkzaamheden heeft laten verrichten door contractors van Shin-Etsu, zonder haar voorafgaande toestemming. 2.3. De kantonrechter wijst de verzoeken van [verzoeker] gedeeltelijk toe. Hierna wordt uitgelegd waarom de kantonrechter tot die gedeeltelijke toekenning besloten heeft. Ontslag op staande voet 2.4. Een werkgever mag de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer (artikel 7:677 lid 1 BW). Die opzegging wordt ook wel een ontslag op staande voet genoemd. Dringende redenen zijn zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren (artikel 7:678 lid 1 BW). Als een vermoeden van een dringende reden is gerezen, mag een werkgever onderzoek doen naar de juistheid van dat vermoeden, intern overleg plegen en juridisch advies inwinnen voordat hij tot ontslag overgaat, mits dat met de nodige voortvarendheid gebeurt. De mate van voortvarendheid hangt af van de omstandigheden van het geval. 2.5. [verzoeker] is op staande voet ontslagen om de volgende redenen, die in de ontslagbrief van 7 maart 2024 worden genoemd: betrokkenheid bij het plaatsen van restmaterialen uit de fabriek van Shin-Etsu in containers van een derde (Van Leeuwen/DCC) in plaats van in de gecontracteerde containers; opdrachtgeven voor het maken van poortbewijzen zodat de illegale containers het terrein van Shin-Etsu konden verlaten; het ontvangen en onder zich houden van contante gelden van die derde (Van Leeuwen/DCC) voor de restmaterialen; het aanwenden van die gelden voor etentjes en uitjes met collega’s. Vaststaat dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan deze gedragingen. Hij heeft dat ook gelijk bij het eerste gesprek met Shin-Etsu erkend. 2.6. Het ontslag op staande voet kan niet als rechtsgeldig worden aangemerkt, omdat aan één van de vereisten niet is voldaan, te weten dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Er is niet onverwijld opgezegd 2.7. Shin-Etsu heeft onvoldoende voortvarend gehandeld vanaf de melding op 17 november 2023 dat [verzoeker] mogelijk betrokken was bij mogelijke fraude met restmaterialen tot het verlenen van ontslag op staande voet op 7 maart 2024. Volgens de melder zouden er onrechtmatig (waardevolle) restmaterialen worden afgevoerd via afvalcontainers van het bedrijventerrein, waarvan de opbrengst niet zou worden afgedragen aan Shin-Etsu. De kantonrechter is van oordeel dat Shin-Etsu geen afdoende verklaring heeft gegeven voor de lange duur van het onderzoek (uitgevoerd door Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V.) en het pas horen van [verzoeker] op 5 maart 2024, terwijl bij de melding op 17 november 2023 voldoende concreet was dat de melding om [verzoeker] ging en er in december 2023 bewijs was dat een container illegaal van het terrein was afgevoerd. Bovendien heeft het na de bekentenis van [verzoeker] op 5 maart 2024 nog twee dagen geduurd voordat hij op staande voet is ontslagen. Voor die vertraging heeft Shin-Etsu evenmin een afdoende verklaring gegeven. Een en ander wordt hierna verder toegelicht. 2.8. Blijkens de tijdlijn is, nadat het onderzoek in de administratie van Shin-Etsu en de mailbox van [verzoeker] niets bruikbaars opleverde volgens de onderzoekers, overgegaan op het volgen van containers met GPS-trackers. De eerste tracker is geplaatst in december 2023, de tweede in januari 2024 en de derde in februari 2024. Bij de eerste container met een tracker was op 20 december 2023 duidelijk dat die container was aangekomen bij DCC en dat die niet legaal was afgevoerd, omdat de container niet was gewogen voordat deze het bedrijventerrein verliet en omdat het poortbewijs niet in de administratie van Shin-Etsu aanwezig was. Gelet op de inhoud van de melding op 17 november 2023 en de bevindingen op 20 december 2023, had Shin-Etsu [verzoeker] kunnen (en moeten) confronteren met de bevindingen, echter zij heeft eerst nog een tweede en vervolgens nog een derde tracker laten plaatsen. De tweede container was volgens Shin-Etsu onvoldoende gecontroleerd, daarom werd een derde tracker in een container geplaatst. Op 15 februari 2024 is de derde container staande gehouden bij de poort en de inhoud gecontroleerd. Ook was duidelijk wie het poortbewijs voor die container heeft getekend. Het heeft toch nog tien dagen geduurd voordat op 25 februari 2024 werd besloten om de twee werknemers die de poortbewijzen van de tweede en derde container hebben getekend te horen. Blijkens de tijdlijn is in de tussentijd op verschillende niveaus intern (en internationaal) overleg geweest binnen Shin-Etsu en al die tijd heeft [verzoeker] gewoon zijn werkzaamheden bij Shin-Etsu verricht. 2.9. De twee werknemers zijn gehoord op 5 maart 2024. Naar aanleiding van die gesprekken is [verzoeker] dezelfde dag nog gehoord. In dat gesprek heeft [verzoeker] meteen alles erkend. Shin-Etsu heeft naar aanleiding van de gesprekken met de twee werknemers en met [verzoeker] dezelfde dag juridisch advies ingewonnen en naar aanleiding daarvan besloten om nog een viertal werknemers te horen. Die werknemers zijn gehoord op 6 maart 2024. Nadat ook die vier werknemers een verklaring hadden afgelegd en Shin-Etsu dezelfde dag juridisch advies heeft ingewonnen, is [verzoeker] nogmaals gehoord op 7 maart 2024. Na de tweede verklaring van [verzoeker] is wederom juridisch advies ingewonnen, waarna [verzoeker] op staande voet is ontslagen. Het is echter onduidelijk waarom Shin-Etsu na het gesprek met [verzoeker] op 5 maart 2024, waarin hij alles heeft erkend, niet direct – eventueel na het dezelfde dag ingewonnen juridisch advies – ontslag op staande voet heeft verleend, maar dat heeft uitgesteld tot 7 maart 2024. Er is geen rechtvaardiging voor die vertraging. 2.10. Op vorenstaande gronden komt de kantonrechter tot de conclusie dat niet voldaan is aan de formele eisen voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zodat het ontslag op staande voet rechtskracht ontbeert.

De kantonrechter: 3.1. veroordeelt Shin-Etsu om aan [verzoeker] de transitievergoeding van € 47.500,00 bruto te betalen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 8 april 2024 tot het moment dat deze volledig is voldaan; 3.2. veroordeelt Shin-Etsu om aan [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding van € 63.835,92 bruto te betalen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 7 maart 2024 tot het moment dat deze volledig is voldaan; 3.3. veroordeelt Shin-Etsu om aan [verzoeker] , onder verstrekking van een deugdelijk gespecificeerde specificatie, de eindafrekening van € 37.263,56 bruto te betalen met de wettelijke verhoging van 15% zoals bedoeld in artikel 7:625 BW, vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over de eindafrekening vanaf het moment van opeisbaarheid tot het moment dat deze volledig is voldaan; 3.4. veroordeelt Shin-Etsu in de proceskosten, die aan de kant van [verzoeker] tot vandaag worden vastgesteld op € 1.655,00; 3.5. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 3.6. wijst al het andere af. Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken. 34286 Kamerstukken II 2013/14 33 813, 3. p.111

Vervolgens moet beoordeeld worden welke gevolgen aan dat oordeel verbonden moet worden, nu [verzoeker] heeft afgezien van de vernietiging van het ontslag op staande voet. Transitievergoeding 2.11. Een werknemer heeft recht op de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst is opgezegd door de werkgever (artikel 7:673 lid 1 onder a BW). Op dat recht bestaan een aantal uitzonderingen. Een van die uitzonderingen is dat het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Deze uitzondering heeft een beperkte reikwijdte en moet volgens vaste rechtspraak terughoudend worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen verliezen in uitzonderlijke gevallen waarin evident is dat het handelen of nalaten van de werknemer dat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. De wetgever heeft als voorbeelden genoemd gevallen waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. De gedragingen van [verzoeker] die ten grondslag liggen aan het einde van de arbeidsovereenkomst passen in dit rijtje en worden daarom als ernstig verwijtbaar aangemerkt. [verzoeker] heeft daarom in beginsel geen recht op de transitievergoeding. 2.12. Op het verlies van het recht op de transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer bestaat een uitzondering. Als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om geen transitievergoeding toe te kennen, kan de kantonrechter de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk toekennen (artikel 7:673 lid 8 BW, het zogenoemde ‘luizengaatje’). 2.13. De kantonrechter is van oordeel dat deze uitzondering van toepassing is in de onderhavige zaak. Daarbij is in aanmerking genomen dat [verzoeker] 63 jaar oud is en ten tijde van het ontslag op staande voet relatief kort voor zijn pensioen stond, hij 46 jaar in dienst was bij Shin-Etsu en altijd goed heeft gefunctioneerd. De misstap die [verzoeker] heeft gemaakt is zeker niet klein te noemen, maar wel wordt meegewogen dat [verzoeker] de gelden van de restmaterialen (volgens [verzoeker] gaat het in totaal om een bedrag van € 5.000,00) niet voor zichzelf heeft aangewend, maar heeft gebruikt om de door hem gevormde lief-en-leedpot ten behoeve van etentjes en uitjes met collega’s te vullen. Volgens [verzoeker] was er naar zijn mening binnen Shin-Etsu te weinig aandacht voor personele aangelegenheden. Ook is relevant dat [verzoeker] de illegale afvoer van het restmateriaal en de vorming van de lief-en-leedpot niet ‘in het geniep’ heeft geregeld. Verschillende andere collega’s waren daarvan op de hoogte en hebben ook meegeprofiteerd van de opbrengst van de illegale afvoer van het restmateriaal. Ter zitting heeft Shin-Etsu gesteld dat ten aanzien van vijf andere werknemers disciplinaire maatregelen zijn getroffen in de vorm van een schorsing zonder doorbetaling van loon. Ook is van belang dat [verzoeker] ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de illegale afvoer van restmaterialen dateert van 2022. [verzoeker] is gelijk in het eerste gesprek open geweest over zijn handelwijze en hij heeft zich bereid verklaard om het geld dat nu nog in de pot zit terug te betalen. Volgens eigen zeggen van [verzoeker] gaat het nu nog om een bedrag van circa € 3.500,00 en is een bedrag van circa € 1.500,00 besteed aan etentjes en andere bijeenkomsten met het personeel. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat zich in casu het voorbeeld voordoet dat genoemd is in de wetsgeschiedenis te weten het ontslag wegens een relatief kleine misstap. van een werknemer met een lang dienstverband, die tegen de pensioengerechtigde aanzit. Het samenstel van factoren in deze zaak maakt dat er aanleiding bestaat om een kwart van de transitievergoeding toe te kennen aan [verzoeker] . Het gaat daarbij om – afgerond – € 47.500,00 bruto (een kwart van de maximale transitievergoeding van € 189.315,24 bruto (artikel 7:673 lid 2 BW, maximaal 12 maandsalarissen). Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding is de kantonrechter uitgegaan van de juistheid van de berekening die [verzoeker] in randnummer 55 van zijn verzoekschrift heeft gemaakt. Shin-Etsu heeft die berekening onweersproken heeft gelaten. 2.14. De wettelijke rente over de transitievergoeding is op de voet van artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar vanaf 8 april 2024. Gefixeerde schadevergoeding 2.15. Shin-Etsu is schadeplichtig jegens [verzoeker] , omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is (artikel 7:672 lid 11 BW). De gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in voornoemd artikel is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. 2.16. Op de datum van het ontslag, 7 maart 2024, was [verzoeker] 46 jaar in dienst. Shin-Etsu had bij regelmatige opzegging rekening moeten houden met de opzegtermijn van vier maanden (artikel 7:672 lid 2 sub d BW). De opzegging moet gebeuren tegen het einde van de maand (artikel 7:672 lid 1 BW). De arbeidsovereenkomst had dus regelmatig opgezegd kunnen worden tegen 1 augustus 2024. De vergoeding komt daarmee neer op het loon over vier maanden en 25 dagen. Het in geld vastgestelde loon is het bedongen bruto geldloon op het moment van de opzegging. De kantonrechter gaat uit van het bedrag van € 13.281,30 bruto per maand. Dat is het door [verzoeker] berekende loon dat is gebaseerd op de loonstroken. De kantonrechter ziet geen aanleiding om van een andere berekening uit te gaan, zeker niet nu Shin-Etsu de berekening van [verzoeker] onweersproken heeft gelaten. Shin-Etsu is € 63.835,92 bruto ((€ 13.281,30 bruto x 25/31) + (€ 13.281,30 bruto x 4)) verschuldigd aan [verzoeker] . 2.17. De verzochte wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding is op de voet van artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar vanaf 7 maart 2024. Billijke vergoeding 2.18. Als een gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zoals hier het geval is, kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:681 lid 1 sub a BW). Voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding zijn de gezichtspunten zoals door de Hoge Raad gegeven van belang. Bij de begroting van een billijke vergoeding gaat het er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan wel worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen. 2.19. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat een werkgever per definitie ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens de werknemer als het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. In dit geval is van belang dat het ontslag niet rechtsgeldig is alleen om de formele reden dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. De mate van verwijtbaarheid aan de kant van Shin-Etsu is daarom laag, terwijl de vaststaande gedragingen van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar handelen moeten worden aangemerkt.

Daarbij komt dat de waarde van de arbeidsovereenkomst zeer beperkt was. Als het ontslag op staande voet op 7 maart 2024 niet was gegeven, was de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] niet veel later geëindigd op 26 april 2024, de datum waarop Shin-Etsu [verzoeker] een tweede ontslag op staande voet heeft gegeven dat inmiddels onaantastbaar is. Het dienstverband had zonder de opzegging op 7 maart 2024 dus niet geduurd tot aan de AOW-leeftijd zoals [verzoeker] stelt. Gelet op al deze omstandigheden en de toekenning van een gefixeerde schadevergoeding en gedeeltelijke transitievergoeding, bestaat geen aanleiding om een billijke vergoeding toe te kennen. De verzochte billijke vergoeding wordt daarom afgewezen. Eindafrekening en specificatie 2.20. Partijen zijn het – na wijziging van het verzoek van [verzoeker] – eens over het bedrag van de eindafrekening van € 37.263,56 bruto. Shin-Etsu heeft echter een beroep gedaan op verrekening en stelt dat zij de eindafrekening volledig heeft verrekend met de gefixeerde schadevergoeding ten laste van [verzoeker] en de kosten van het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, heeft Shin-Etsu geen recht op toekenning van de gefixeerde schadevergoeding ten laste van [verzoeker] (artikel 7:677 lid 2 BW). Evenmin is er een deugdelijke grondslag om de kosten van het onderzoek door Hoffmann voor rekening van [verzoeker] te brengen. Niet gezegd kan worden dat Shin-Etsu de kosten verbonden aan inschakeling van Hoffmann Bedrijfsrecherche in redelijkheid heeft gemaakt. Zeker gezien de lange staat van dienst van [verzoeker] had het op de weg van Shin-Etsu gelegen om [verzoeker] veel eerder dan pas in maart 2024 met de verdenking te confronteren. Aannemelijk is dat [verzoeker] bij die eerdere confrontatie ook onmiddellijk openheid van zaken gegeven zou hebben en dan zou het uitgebreide onderzoek van Hoffmann, dat volgens de opgave van Shin-Etsu meer dan € 85.000,00 heeft gekost, niet nodig zijn geweest. Shin-Etsu zal dan ook de eindafrekening moeten voldoen aan [verzoeker] , onder verstrekking van een deugdelijke specificatie. 2.21. De verzochte wettelijke rente over de eindafrekening is op de wet gegrond en wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging wordt door de kantonrechter gematigd tot 15% gezien de gebleken omstandigheden. Daarbij heeft de kantonrechter met name het oog op de omstandigheid dat niet gezegd kan worden dat Shin-Etsu willens en wetens, zonder enige uitleg geweigerd heeft de eindafrekening te betalen aan [verzoeker] . Zij heeft steeds uitgelegd dat zij de eindafrekening verrekend heeft met de bedragen die [verzoeker] nog aan haar verschuldigd was. Die stelling is weliswaar onjuist zoals hiervoor beslist, maar de stelling is wel verdedigbaar en niet op voorhand apert onjuist. Onder die omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 15%. Buitengerechtelijke kosten 2.22. De verzochte vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat de kosten waarvan [verzoeker] vergoeding vraagt blijkens zijn toelichting betrekking hebben op verrichtingen waarvoor in de proceskostenveroordeling al een vergoeding is ingesloten. Proceskosten 2.23. Shin-Etsu moet de proceskosten betalen, omdat zij voor het grootste deel ongelijk krijgt. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [verzoeker] tot vandaag vast op € 706,00 aan griffierecht, € 814,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 135,00 aan nakosten. Dit is totaal € 1.655,00. Hier kan nog een bedrag bij komen als de uitspraak wordt betekend. Uitvoerbaar bij voorraad 2.24. Deze beschikking wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard omdat [verzoeker] dat heeft gevraagd en Shin-Etsu daar niet op heeft gereageerd (artikel 288 Rv). Dat betekent dat de beschikking meteen mag worden uitgevoerd, ook als één van de partijen aan een hogere rechter vraagt om de zaak opnieuw te beoordelen.