ECLI:NL:RBROT:2024:6736

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/663593 / HA ZA 23-683 Vonnis van 10 juli 2024 in de zaak van 1 [eiser 1] 2. [eiser 2] beiden in hoedanigheid van curator in de faillissementen van OAD Groep Holding B.V., OAD Reizen B.V., Globe Reisburo B.V., Brooks Reisburo B.V., SRC Cultuurvakanties B.V., Reisburo Van Staalduinen B.V. en andere tot die groep behorende OAD-vennootschappen, beiden kantoorhoudende te Zwolle, eisers, advocaat mr. E.H. Bruggink te Zwolle, tegen de stichting STICHTING GARANTIEFONDS REISGELDEN, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. J.D. Drok te Amsterdam. Partijen zullen hierna de curatoren en SGR genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 16 juni 2023, met producties 1 tot en met 17, de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 25, de brief van de rechtbank van 9 november 2023, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling, de nadere productie 18 van de curatoren, de mondelinge behandeling van 4 april 2024, en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van de curatoren en SGR. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. SGR beheert een reisgarantiefonds en maakt het voor de bij haar aangesloten deelnemers mogelijk om aan hun wettelijke verplichting als reisorganisator uit hoofde van artikel 7:512 BW (oud) (thans artikel 7:513a BW) te voldoen. Deze verplichting houdt – kort gezegd – in dat een reisorganisator maatregelen moet treffen ter bescherming van de reiziger bij financieel onvermogen van de reisorganisator. 2.2. Het doel van SGR is vermeld in artikel 2 lid 1 van haar statuten: “1. SGR heeft ten doel: a. Het doen van uitkeringen in de ruimste zin van het woord aan of voor consumenten (natuurlijke personen) die pakketreisovereenkomsten, gekoppelde reisarrangementen of overeenkomsten van vervoer of overeenkomsten van verblijf hebben afgesloten met een deelnemer of door bemiddeling van een deelnemer, indien deze consumenten geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken deelnemer wegens financieel onvermogen niet presteert; b. Het treffen van voorzieningen, in de ruimste zin van het woord, teneinde te voorkomen dat de onder a bedoelde uitkeringen noodzakelijk worden”. 2.3. OAD Reizen B.V., SRC Cultuurvakanties B.V., Globe Reisburo B.V, Reisburo Van Staalduinen B.V. en Brooks Reisburo B.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als de Deelnemers) waren op grond van deelnemersovereenkomsten als deelnemer aangesloten bij SGR. Zij behoorden tot een groep vennootschapen waarvan OAD Groep Holding B.V. de moedermaatschappij was (hierna: de OAD Groep). De OAD Groep richtte zich met name op het samenstellen en verkopen van pakketreizen aan consumenten en verkocht die reizen via haar eigen reisbureau Globe Reisburo B.V. en via andere doorverkopers, zoals TUI, D-Reizen, Raiffeisen Touristic en VakantieXpert. 2.4. Op de onder 2.3 bedoelde deelnemersovereenkomsten is het Deelnemersreglement van SGR van toepassing. Het Deelnemersreglement luidt voor zover hier van belang: “(…) Zekerheidstellingen Artikel 5 1.1. De deelnemer is tegenover de stichting verplicht tot het ten genoegen van het bestuur stellen van zekerheden en wel, (i) het stellen van een bankgarantie van een in Nederland gevestigde en onder volledig toezicht staande kredietinstelling gelijk aan 1,5% (anderhalf procent) van de risicodragende omzet, zoals die door het bestuur is vastgesteld, voormeld percentage kan jaarlijks door het bestuur na goedkeuring van de raad van toezicht verhoogd of verlaagd worden; (ii) het stellen van zodanige bankgaranties boven die onder (i) omschreven of het bovendien afgeven van zodanige verklaringen, als het bestuur nodig zal oordelen in verband met de te verwachten schadehoogte bij financieel onvermogen en/of in het geval niet wordt voldaan aan de in artikel 4 lid 2 onder a vermelde eisen. Onder verklaringen als hierboven bedoeld zijn onder meer te verstaan de zogenaamde moeder/dochterverklaringen en daarmee te vergelijken verklaringen, één en ander ten genoegen van het bestuur. (…) Subrogatie Artikel 7A In het geval SGR aan of ten behoeve van de consument betalingen verricht, wordt SGR gesubrogeerd in de rechten van de consument jegens de betrokken deelnemer. (…)”. 2.5. De verhouding tussen SGR en de reizigers wordt beheerst door de Garantieregeling van SGR. De Garantieregeling (versie 3 juni 2011) luidt voor zover hier van belang: “(…) Cessie en subrogatie Artikel 8 1. In het geval SGR aan of ten behoeve van de consument betalingen verricht, word SGR gesubrogeerd in de rechten van de consument jegens de betrokken deelnemer. 2. De consument is, indien SGR dat verlangt, verplicht mee te werken aan cessie aan SGR van zijn rechten jegens de betrokken deelnemer en/of de al dan niet aan SGR deelnemende betrokken reisorganisator, vervoerder, en/of verstrekker van verblijf. Op eerste verzoek van SGR dient de consument met betrekking tot de hiervoor bedoelde rechten akte(n) van cessie volgens door SGR vast te stellen model(len), ter hoogte van zijn aanspraak op uitkering, te ondertekenen. 3. Zolang de consument de in het voorgaande lid vastgestelde verplichting niet nakomt heeft hij geen aanspraak op uitkering. (…)”. 2.6. Op 17 oktober 2011 heeft (de toenmalige) Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A. (hierna: Rabobank) een bankgarantie tot een bedrag van € 7 miljoen verstrekt ten gunste van SGR en voor rekening van (onder meer) de Deelnemers. Deze bankgarantie, waarin Rabobank is aangeduid als ‘Ondergetekende’ en de Deelnemers ieder als ‘deelnemer’, luidt voor zover hier van belang: “(…) Ondergetekende stelt zich hierbij, onder afstanddoening jegens SGR van alle rechten en verweermiddelen aan hoofdschuldenaren en borgen toekomend, bij wijze van zelfstandige verbintenis ten behoeve van SGR garant voor de richtige voldoening door deelnemer van al het geen deze aan SGR verschuldigd is of te eniger tijd zal worden, zulks evenwel tot een maximumbedrag van € 7.000.000,00 (…). Ondergetekende verbindt zich mitsdien op eerste schriftelijke verzoek en enkele schriftelijke mededeling van SGR dat deelnemer zijn verplichtingen aan SGR niet is nagekomen, onverwijld aan SGR als eigen schuld te zullen voldoen al hetgeen SGR volgens haar schriftelijke opgave van deelnemers te vorderen verklaart te hebben, echter tot voormeld maximumbedrag van € 7.000.000,00 (…)”. 2.7. Bij vonnissen van 25 september 2013 en 28 november 2013 zijn de vennootschappen van de OAD Groep (waaronder de Deelnemers) in staat van faillissement verklaard met benoeming van onder meer [eiser 2] (eiser sub 2) tot curator. [eiser 1] (eiser sub 1) is op 2 juli 2021 benoemd tot curator. 2.8. Bij brief van 27 september 2013 aan Rabobank heeft SGR de bankgarantie ingeroepen. Een kopie van deze brief heeft SGR aan de curatoren gestuurd. Rabobank heeft daarop een bedrag van € 7 miljoen aan SGR uitbetaald. 2.9. Een e-mail van (een van de) de curatoren aan SGR van 16 juli 2014 luidt voor zover hier van belang: “(…) Daarnaast zou ik graag, per faillissement, ontvangen een overzicht van de uitbetalingen door SGR boven de € 10.000,– per schadegeval (tenzij dit nog leidt tot een stortvloed aan vorderingen; dan moet de drempel van € 10.000,– omhoog). Het lijkt mij, voor dit moment, niet nodig kennis te nemen van alle 30.000 claims die bij u zijn ingediend. (…)”. 2.10. Een e-mail van de curatoren aan SGR van 24 september 2014 luidt voor zover hier van belang: “(…) Curatoren moeten binnenkort weer verslag leggen. Wil daarin de vordering van SGR betrokken kunnen worden, zal de vordering van SGR nader dienen te worden gespecificeerd. Gezien de omvang van het bedrag, willen curatoren nader onderzoek (laten) verrichten ten aanzien van de grondslag van de vordering van SGR. 3.1. De curatoren vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair 1) SGR te veroordelen tot betaling aan de curatoren van een bedrag van € 7.000.000,00, binnen acht dagen na de datum van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 oktober 2018, althans de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, subsidiair (slechts voor het geval SGR wel gerechtigd was om de bankgarantie – deels – uit te winnen): 2) in goede justitie te bepalen tot welk bedrag SGR in dat geval gerechtigd was om onder de bankgarantie van 17 oktober 2011 te trekken, en 3) SGR te veroordelen tot betaling aan de curatoren van een bedrag van € 7.000.000,00, zulks onder aftrek van het onder 2) door de rechtbank vastgestelde bedrag, binnen acht dagen na de datum van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 oktober 2018, althans de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, primair en subsidiair 4) SGR te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. De conclusie van SGR strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de curatoren, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.2. De curatoren baseren hun vorderingen op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Zij stellen dat SGR ten onrechte de bankgarantie heeft ingeroepen en € 7 miljoen heeft ontvangen. Ten eerste heeft SGR nooit aangetoond en onderbouwd dat zij vorderingen op de Deelnemers heeft met de door haar gestelde omvang. SGR heeft ook niet duidelijk gemaakt wat de grondslag van haar vorderingen is, wanneer reizigers hun aanspraken kenbaar hebben gemaakt, of de reizigers wel consumenten (in de zin van de Garantieregeling) zijn en wanneer en op welke wijze SGR de vorderingen heeft overgenomen. Ook als vast zou komen te staan dat er daadwerkelijk vorderingen van of ten behoeve van reizigers (via cessie of subrogatie) zijn overgegaan op SGR, dan had SGR de bankgarantie niet mogen inroepen. Artikel 54 Fw is namelijk van overeenkomstige toepassing op de mogelijkheid overgenomen vorderingen te verhalen op zekerheden. Op grond van die bepaling is het verboden om overgenomen vorderingen in het zicht van of tijdens faillissement te verrekenen. Door het inroepen en uitbetaald krijgen van de bankgarantie, zijn de boedels van de OAD vennootschappen benadeeld. Rabobank heeft zich namelijk uit hoofde van een contragarantie en de daarbij gegeven zekerheden voor het bedrag van € 7 miljoen verhaald op activa van de OAD vennootschappen. Stelplicht 4.3. De stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het verwijt dat SGR ten onrechte de bankgarantie heeft ingeroepen en dat SGR daarmee onrechtmatig heeft gehandeld of daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt, rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curatoren. Zij beroepen zich immers op het rechtsgevolg van die onrechtmatige daad / ongerechtvaardigde verrijking, namelijk dat SGR verplicht is tot vergoeding van de schade in de vorm van terugbetaling van het bedrag dat SGR onder de bankgarantie heeft getrokken. Anders dan de curatoren stellen, is het in deze procedure dus niet aan SGR om aan te tonen dat en voor welke vorderingen zij de bankgarantie mocht inroepen. 4.4. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de curatoren niet aan die stelplicht voldaan. De rechtbank baseert dat oordeel op het volgende. 4.5. SGR heeft aangevoerd dat zij de bankgarantie heeft ingeroepen, omdat zij na het faillissement van de OAD vennootschappen uitkeringen diende te doen aan niet vertrokken reizigers en betalingen diende te doen ten behoeve van reizigers op bestemming voor hotels en vluchten die niet betaald waren. Er zijn ongeveer 11.000 claims met een waarde van € 12.218.000,00 afgewikkeld door directe betaling aan reizigers. Daarnaast zijn er ongeveer 4.000 claims van reizigers met een totale waarde van € 5.563.000,00 afgewikkeld via reisbureaus. Deze reisbureaus hebben de uitkeringen namens de reizigers geïncasseerd. Verder zijn er 1.027 claims met een totale waarde van € 2.204.000,00 afgewikkeld door de doorgestarte entiteit van SRC Cultuurvakanties B.V. De betalingen ten behoeve van reizigers voor locatie- en vervoerskosten betreffen een bedrag van ten minste € 2.924.000,00. Alle vorderingen van de reizigers zijn door cessie of subrogatie op SGR overgegaan, aldus SGR. Ter onderbouwing van haar vordering heeft SGR al in oktober 2014, toen zij haar vordering in de faillissementen indiende, conform het verzoek van de curatoren (zie 2.9) een overzicht van de uitkeringen boven € 10.000,00 gevoegd en een rapport van een registeraccountant die onder meer aan de hand van steekproeven heeft onderzocht of SGR terecht uitkeringen aan reizigers of andere rechthebbenden van de aanspraken op SGR had gedaan (zie 2.11). Daarna heeft SGR naar aanleiding van vragen van de curatoren nog nader toegelicht hoe de vorderingen van reizigers op haar zijn overgegaan (zie 2.12 en 2.13). 4.6. SGR heeft in reactie op vragen van de curatoren dus uitvoerig gesteld en onderbouwd waarom zij gerechtigd was om de bankgarantie uit te winnen. SGR heeft de curatoren ook aangeboden om de 30.000 schadeformulieren in te zien (zie 2.12), maar van die gelegenheid hebben de curatoren om hen moverende redenen geen gebruik gemaakt. De curatoren hebben niet betwist dat SGR hen in juni 2022 opnieuw heeft aangeboden om de schadeformulieren aan de hand van een steekproef te controleren en dat zij ook van deze gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt. Voor zover bepaalde stukken of informatie die voor de curatoren van belang waren om aan hun stelplicht te kunnen voldoen en waarover zij niet de beschikking hadden, zich in het domein van SGR bevonden, heeft SGR de curatoren hierin ook voldoende toegang tot verleend. 4.7. Tegen die achtergrond konden de curatoren niet (blijven) volstaan met de stelling dat – kort gezegd – niet duidelijk is dat SGR vorderingen van reizigers op de Deelnemers heeft verkregen. De curatoren hadden gemotiveerd moeten stellen en deugdelijk onderbouwen dat SGR de bankgarantie niet mocht inroepen vanwege het ontbreken van vorderingen van SGR op de Deelnemers ter grootte van ten minste € 7 miljoen. Dat hebben zij niet gedaan. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen. Artikel 54 Fw 4.8. Vervolgens is het de vraag of – zoals de curatoren stellen – analogische toepassing van artikel 54 Fw in de weg staat aan het inroepen van de bankgarantie door SGR. 4.9. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval en valt het inroepen van de verstrekte bankgarantie na het faillissement van de Deelnemers niet onder het toepassingsbereik van artikel 54 lid 2 Fw. 4.10. Artikel 54 Fw maakt deel uit van het in de artikelen 53-55 Fw neergelegde stelsel met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. Het uitgangspunt is dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht (artikel 53 Fw). Die bevoegdheid wordt beperkt door artikel 54 Fw. Die bepaling sluit verrekening uit in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser in het zicht van het faillissement of tijdens het faillissement een vordering of een schuld van een derde verkrijgt om zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. De achtergrond daarvan is het tegengaan van misbruik van verrekening, waardoor de overige schuldeisers in het faillissement worden benadeeld. 4.11. Die situatie doet zich hier niet voor. Op reisorganisatoren rust de wettelijke verplichting om maatregelen te treffen ter bescherming van de reiziger bij financieel onvermogen van de reisorganisator (artikel 7:512 BW oud, thans artikel 7:513a BW; zie 2.1). Om aan die wettelijke verplichting te voldoen, hebben de Deelnemers zich aangesloten bij SGR, dat tot doel heeft om schade te vergoeden aan reizigers in geval van financieel onvermogen van haar deelnemers (zie 2.2). Daartoe hebben de Deelnemers overeenkomsten met SGR gesloten (zie 2.3). Op die deelnemersovereenkomsten is het deelnemersreglement van SGR van toepassing (zie 2.4). Op grond van dat deelnemersreglement zijn deelnemers verplicht om een bankgarantie ten gunste van SGR te stellen. Die bankgarantie dient als zekerheid voor verhaal van schade die SGR lijdt bij faillissement van haar deelnemers. 4.12. Dat SGR de bankgarantie na het faillissement van de Deelnemers heeft ingeroepen, past dus volledig binnen de rechtsverhouding tussen SGR en de Deelnemers, die voortvloeit uit een wettelijke verplichting voor de Deelnemers. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de curatoren in de proceskosten van € 18.986,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de curatoren niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten de curatoren € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening. 5.3. veroordeelt de curatoren in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan. 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen in 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.M.J. Arts en mr. M.J. Drop. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024. [2083/1729/3455/3028]