ECLI:NL:RBROT:2024:6665

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/6353 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2024 in de zaak tussen Atlantic Huis WKO-Bron B.V. (AHW), uit Rotterdam, eiseres (gemachtigde: mr. J.M. de Heer), en Autoriteit Consument & Markt (de ACM) (gemachtigden: mr. S.A. Broodman en mr. B.S. Jansen). Als derde-partijen nemen aan de zaak deel: [persoon A] en Vereniging van eigenaren Atlantic Huis (VvE) (derde-partijen), uit Rotterdam (gemachtigde: mr. H.E. Noordhoek). Inleiding en procesverloop 1. Derde-partijen (een bewoner en de VvE van het appartementencomplex Atlantic Huis in Rotterdam) hebben de ACM verzocht handhavend op te treden tegen haar warmteleverancier omdat deze, volgens hen, de Warmtewet (Ww) overtreedt. Naar aanleiding van dit handhavingsverzoek heeft de ACM met het besluit van 15 februari 2023 (primair besluit) twee bindende aanwijzingen en een bindende gedragslijn opgelegd aan AHW. 1.1. Met het bestreden besluit van 31 augustus 2023 heeft de ACM de bezwaren van AHW ongegrond verklaard. AHW heeft daartegen beroep ingesteld. 1.2. De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Voor een gedeelte van die stukken (vertrouwelijke stukken) heeft de ACM de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. Zij heeft de rechtbank verzocht te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. 1.3. Met de beslissing van 27 februari 2024 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke stukken gerechtvaardigd geacht. AHW en de derde-partijen hebben toestemming gegeven dat de rechtbank de vertrouwelijke stukken meeneemt in haar oordeel. 1.4. De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De derde-partijen hebben ook schriftelijk gereageerd. Bij brief van 29 maart 2024 heeft AHW nog een nader stuk ingediend. 1.5. De rechtbank heeft het beroep op 9 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: voor AHW haar gemachtigde, [persoon B] en [persoon C] . Voor de ACM haar gemachtigden. Voor de derde-partijen hun gemachtigde, [persoon A] en [persoon D] . 1.6. Op de zitting is de behandeling van het beroep voor een maand geschorst om partijen de gelegenheid te geven om - kort gezegd - met elkaar tot werkafspraken te komen waardoor een uitspraak van de rechtbank niet meer nodig zou zijn. Partijen zijn niet tot werkafspraken gekomen zodat de rechtbank - met instemming van partijen zonder nadere zitting - het onderzoek op 3 juni 2024 heeft gesloten.

2. Het beroep van AHW ziet op één van de twee aan haar opgelegde bindende aanwijzingen, namelijk de bindende aanwijzing om de elektriciteitskosten voor de warmtevoorziening te dragen. 3. De rechtbank beoordeelt of de ACM deze bindende aanwijzing aan AHW heeft kunnen opleggen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van AHW. 4. De rechtbank komt tot het oordeel dat de beroepsgronden van AHW niet slagen en dat de ACM AHW de bindende aanwijzing heeft kunnen opleggen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Waarom heeft de ACM de bindende aanwijzing opgelegd? 6. AHW levert warmte met een warmte-koude opslag systeem (WKO-systeem), waarmee lage temperatuur warmte voor verwarming en koude voor koeling van de appartementen van Atlantic Huis wordt geleverd. Door een collectieve warmtepomp wordt de lage temperatuur warmte verder verwarmd. AHW brengt een vastrecht voor warmte, een vastrecht voor koude en een variabel warmtetarief in rekening bij de individuele bewoners. De elektriciteitskosten voor het gehele WKO-systeem worden door de VvE van het appartementencomplex gedragen. 6.1. Volgens de ACM kwalificeert AHW als warmteleverancier in de zin van de Ww. Zij mag voor de levering van warmte daarom niet meer in rekening brengen dan de maximumprijs die de ACM heeft vastgesteld. Het is AHW niet toegestaan om bewoners de kosten te laten dragen voor de energie (elektriciteit) die benodigd is voor het opwaarderen van de door haar aan bewoners te leveren warmte. De ACM heeft vastgesteld dat AHW deze kosten niet zelf draagt. Hierdoor hebben de bewoners in de jaren 2017 en 2018 voor de warmtelevering meer dan de maximumprijs betaald. Voor de jaren 2019-2022 kan niet worden vastgesteld of de bewoners meer hebben betaald dan de maximumprijs. 6.2. Het door AHW niet zelf dragen van de kosten van de elektriciteit die nodig is voor de warmtelevering kan leiden tot onduidelijkheid over de vraag of de maximumprijs wordt overschreden. Dit is voor bewoners niet eenvoudig vast te stellen. Voor de ACM is dit aanleiding geweest om, met het oog op de naleving van de Ww, aan AHW een bindende aanwijzing op te leggen die aan deze situatie een einde moet maken. Inhoud bindende aanwijzing 7. Deze aanwijzing houdt in dat AHW uiterlijk twee maanden na dagtekening van het primaire besluit zelf de elektriciteitskosten voor de warmtelevering dient te dragen. De ACM heeft daarbij overwogen dat AHW aan deze aanwijzing kan voldoen door de aansluiting op haar naam te zetten, of de elektriciteitskosten en een deel van de netbeheerkosten die de VvE betaalt aan de VvE te vergoeden, voor zover deze kosten toerekenbaar zijn aan de warmtelevering. Daarnaast heeft de ACM bepaald dat AHW de ACM hierover uiterlijk één week na uitvoering van de actie schriftelijk dient te informeren. Bevoegdheid tot het opleggen van de bindende aanwijzing 8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat AHW een warmteleverancier is in de zin van de Ww. Daarnaast staat vast dat AHW elektriciteitskosten die zijn gemaakt voor de warmtelevering laat dragen door de bewoners en dat zij daarmee artikel 2, derde lid, en artikel 5 van de Ww overtreedt. De ACM was dan ook bevoegd tot oplegging van de bindende aanwijzing. Beroepsgronden 9. Volgens AHW is de bindende aanwijzing onduidelijk, onevenredig en onzorgvuldig. AHW heeft het niet in haar macht om de bindende aanwijzing uit te voeren of na te komen. Het is feitelijk onmogelijk de bindende aanwijzing zelfstandig na te leven. AHW is afhankelijk van de medewerking van het bestuur van de VvE en verkrijgt die medewerking niet. Aanwijzing onduidelijk, onmogelijk uit te voeren of na te komen? 10. Anders dan AHW stelt, is de rechtbank van oordeel dat de bindende aanwijzing voldoende duidelijk is. De bindende aanwijzing houdt in dat AHW zelf de elektriciteitskosten voor de warmtelevering dient te dragen. Dit betekent dat de bewoners deze kosten niet meer zelf (via de VvE) hoeven te dragen. 10.1. AHW gaat ervan uit dat slechts door het uitvoeren van (één van) de in het primaire besluit genoemde mogelijkheden aan de aanwijzing kan worden voldaan. De rechtbank volgt dit standpunt niet. De ACM stelt terecht dat het de eigen verantwoordelijkheid is van AHW op welke wijze zij als warmteleverancier voldoet aan de bindende aanwijzing om zelf de elektriciteitskosten voor de warmtelevering te dragen. Uit het bestreden besluit blijkt duidelijk dat de in het primaire besluit genoemde mogelijkheden om aan de bindende aanwijzing te voldoen niet uitputtend zijn bedoeld. AHW behoudt de vrijheid om naar eigen inzicht aan de bindende aanwijzing te voldoen. 10.2. Het feit dat AHW (mogelijk) niet zelfstandig aan de aanwijzing kan voldoen maar de medewerking nodig heeft van de VvE maakt niet dat de ACM de aanwijzing niet heeft kunnen opleggen. Zoals de derde-partijen ook aanvoeren zou een warmteleverancier anders te gemakkelijk onder de verplichtingen van de Ww uitkomen. Het maakt de aanwijzing ook niet onuitvoerbaar en neemt niet weg dat AHW als warmteleverancier het in haar macht heeft om in samenspraak met de VvE aan de aanwijzing te voldoen. De VvE heeft er zelf ook baat bij dat de aanwijzing wordt opgevolgd. Mocht de VvE niet willen meewerken dan kan benodigde medewerking eventueel in een civielrechtelijke procedure worden afgedwongen. 10.3. Uit de stukken blijkt dat AHW ook zelfstandig, zonder beschikkingsmacht over de aansluiting en inzicht in de facturatie, al stappen heeft ondernomen om aan de aanwijzing te voldoen. Zij heeft de VvE benaderd, heeft met toestemming van de VvE de installatie laten inspecteren en heeft een verzoek tot toegang om een deel van de installatie los te koppelen en een meter te laten plaatsen, gedaan. Uit het verhandelde ter zitting blijkt dat derde-partijen net als AHW een voorkeur hebben voor de mogelijkheid de elektriciteitsaansluiting voor de warmtelevering op naam van AHW te laten zetten en dat de VvE hiervoor aan AHW toegang tot de technische ruimte verleent. Dat neemt niet weg dat AHW er ook voor had kunnen kiezen om bijvoorbeeld de elektriciteitskosten en een deel van de netbeheerkosten die de VvE betaalt aan de VvE te vergoeden, desnoods door deze kosten eerst te schatten en deze later, met medewerking van de VvE, concreet vast te stellen. Gelet hierop is de termijn van twee maanden, die de ACM AHW heeft gegeven om aan de bindende aanwijzing te voldoen, ook niet onrealistisch. 10.4. Het betoog van AHW dat de aanwijzing onduidelijk is en dat het feitelijk onmogelijk is om aan de aanwijzing te voldoen, slaagt dan ook niet. Is het evenredigheids- en/of zorgvuldigheidsbeginsel geschonden? 11. Het betoog van AHW dat deze beginselen zijn geschonden berust op haar stelling dat zij het niet in haar macht heeft om de bindende aanwijzing uit te voeren of na te komen, zodat de ACM de bindende aanwijzing niet aan haar heeft kunnen opleggen. AHW verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 september 2020 en 22 augustus 2018. 12. Uit 10.2 en 10.3 volgt dat er geen sprake is van een situatie waarin AHW het niet in haar macht heeft om aan de bindende aanwijzing te voldoen. AHW heeft verder ook niet expliciet gemaakt welke nadelige gevolgen nakoming van de bindende aanwijzing voor haar heeft. Voor zover AHW heeft willen betogen dat de nadelige gevolgen zouden bestaan uit het in de toekomst verbeuren van dwangsommen zijn deze gevolgen niet onevenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (namelijk naleving van de Ww).

13. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat AHW niet in het gelijk wordt gesteld. 14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzitter, en mr. S.E.C. Debets, en mr. C.A. Geleijnse, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2024. Griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage Instellingswet Autoriteit Consument en Markt Artikel 12j De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan zij is belast, aan de overtreder een bindende aanwijzing opleggen. Warmtewet Artikel 1, eerste lid In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: - leverancier: een persoon die zich bezighoudt met de levering van warmte; - levering van warmte: de aflevering van warmte aan verbruikers; - warmte: thermische energie die ten behoeve van ruimteverwarming of verwarming van tapwater wordt geleverd door middel van transport van water. Artikel 2, derde lid Ten aanzien van de levering van warmte brengt de leverancier ten hoogste in rekening: a. de maximumprijs voor de levering van warmte, bedoeld in artikel 5, eerste lid; b. het maximumtarief voor het in gebruik nemen van de afleverset voor warmte, bedoeld in artikel 8, eerste lid; c. de eenmalige aansluitbijdrage, bedoeld in artikel 6, eerste lid; d. het tarief voor afsluiting, bedoeld in artikel 4a, eerste lid, en e. het tarief voor de meting van het warmteverbruik door middel van individuele meters, bedoeld in artikel 8, vijfde lid, de redelijke kosten voor de meting van het warmteverbruik door middel van individuele warmtekostenverdelers als bedoeld in artikel 8a, eerste lid, of de redelijke kosten voor het berekenen van het warmteverbruik door middel van een kostenverdeelsystematiek, als bedoeld in artikel 8a, tweede lid. Artikel 5 1. De Autoriteit Consument en Markt stelt de maximumprijs vast die een leverancier ten hoogste zal berekenen voor de levering van warmte. Van het besluit tot vaststelling van een maximumprijs wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. 2. De maximumprijs kan per aflevertemperatuur verschillen en: a. is gebaseerd op de integrale kosten die een verbruiker zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van gas als energiebron. Deze kosten worden bepaald met de rendementsmethode; b. is opgebouwd uit een gebruiksafhankelijk deel, uitgedrukt in een bedrag in euro per gigajoule, en een gebruiksonafhankelijk deel uitgedrukt in een bedrag in euro. 3. Het gebruiksonafhankelijk deel van de maximumprijs voor aansluitingen van meer dan 100 kilowatt kan verschillen van het gebruiksonafhankelijk deel van de maximumprijs voor aansluitingen van maximaal 100 kilowatt. 4. In afwijking van het eerste lid en het tweede lid, onderdeel a, wordt een maximumprijs voor gebruik van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen systeem dat mede dient voor levering van warmte vastgesteld met een bij die maatregel vast te stellen methode. 5. De maximumprijs, bedoeld in het eerste en vierde lid, treedt in werking op een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen datum en geldt tot 1 januari van het jaar volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de maximumprijs. Indien op 1 januari de maximumprijs voor dat jaar nog niet is vastgesteld, geldt de laatst vastgestelde maximumprijs tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de maximumprijs voor het volgende jaar. 6. Na de inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de maximumprijs, bedoeld in het eerste en vierde lid, worden de prijzen voor levering van warmte die hoger zijn dan de maximumprijs van rechtswege gesteld op die maximumprijs. 7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de elementen en de wijze van berekening van de maximumprijs, bedoeld in het eerste lid, en de indeling in verschillende temperatuurcategorieën, op grond van het tweede lid. 8. De voordracht voor de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het zevende lid, wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. Artikel 15 De Autoriteit Consument en Markt is belast met taken ter uitvoering van deze wet en het toezicht op de naleving van deze wet, met uitzondering van artikel 3d, tweede lid, onderdeel b. Artikel 8:29, eerste en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op grond van artikel 5, eerste en vierde lid, en artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, van de Ww. Gelet op artikel 2, derde lid, en artikel 5 van de Ww. In deze jaren zijn de door de ACM vastgestelde maximumprijzen als tarieven bij de derde partijen en andere bewoners in rekening gebracht en hebben zij daarbovenop nog apart betaald voor elektriciteitskosten die zijn gemaakt voor de warmtelevering. In deze jaren heeft AHW lagere tarieven in rekening gebracht dan de door de ACM vastgestelde maximumprijzen voor de levering van warmte. De ACM kan niet vaststellen of het gegeven dat bewoners ook in deze jaren via de VvE zelf betaalden voor elektriciteit die nodig was voor de warmtelevering, ertoe leidt dat zij in deze jaren meer voor hun warmte hebben betaald, dan de door de ACM vastgestelde maximumprijzen. Onduidelijk is immers hoeveel iedere bewoner in deze jaren heeft betaald voor de elektriciteit die nodig was voor de warmtevoorziening. Artikel 12j van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt in samenhang met artikel 15 van de Ww. AB 2021/62, ECLI:NL:RVS:2020:2234. AB 2019/159, ECLI:NL:RVS:2018:280.