ECLI:NL:RBROT:2024:6100

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Dordrecht zaaknummer: 10854828 VZ VERZ 23-10609 datum uitspraak: 12 maart 2024 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Endava B.V., vestigingsplaats: Utrecht, verzoekster, gemachtigde: mr. C.C. Zillinger Molenaar, tegen [verweerder] , woonplaats: [woonplaats], verweerster, gemachtigde: mr. K.J. Hillebrandt. Partijen worden hierna ‘Endava’ en ‘[verweerder]’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: het verzoekschrift van Endava (ontvangen op 22 november 2023), met producties; het verweerschrift, met bijlagen; de aanvullende producties van beide partijen; de spreekaantekeningen van mr. Zillinger Molenaar; de spreekaantekeningen van mr. Hillebrandt. 1.2. Op 9 februari 2024 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en hun gemachtigden besproken.

Kern van het geschil 2.1. Het gaat in deze zaak in de kern om het volgende. [verweerder] is sinds 1 mei 2017 in dienst bij Endava in de functie van Business Development Manager. Met ingang van 1 juli 2023 is [verweerder] boventallig verklaard door Endava en vrijgesteld van haar werkzaamheden. Endava heeft vervolgens toestemming voor ontslag aangevraagd bij het UWV. Dit verzoek is op 25 oktober 2023 door het UWV afgewezen. Endava verzoekt nu ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat verzoek wordt toegewezen en Endava moet aan [verweerder] onder meer de transitievergoeding en een billijke vergoeding betalen. Deze beslissingen worden hierna toegelicht. Het standpunt van partijen 2.2. Volgens Endava is primair sprake van een bedrijfseconomische reden, namelijk het verval van de arbeidsplaats van [verweerder]. Subsidiair stelt zij dat de verhoudingen zijn verstoord en meer subsidiair dat sprake is van verwijtbaar handelen of ongeschiktheid tot het uitoefenen van de functie. 2.2.1. [verweerder] voert gemotiveerd verweer tegen de aangevoerde ontslaggronden, maar zij erkent dat terugkeer bij Endava inmiddels geen reële optie meer is. Redelijke grond voor ontbinding 2.3. De rechter kan de arbeidsovereenkomst ontbinden wanneer sprake is van een redelijke grond en herplaatsing van [verweerder] niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De wet noemt in artikel 7:669 lid 3 BW onder de letters a tot en met i een aantal redelijke gronden voor ontbinding. Zoals hiervoor al is gezegd, heeft Endava meerdere gronden aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd. Bedrijfseconomische omstandigheden 2.4. Endava stelt dus primair dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden, de a-grond. De positie van [verweerder] is vervallen – kort gezegd – door een wijziging in de organisatiestructuur die wereldwijd is doorgevoerd. Deze wijziging heeft volgens Endava tot gevolg dat de inhoud van - en de benodigde kennis en vaardigheden voor - de functie veranderen en dat [verweerder] over deze andere kennis en vaardigheden niet, of onvoldoende, beschikt. [verweerder] betwist deze gestelde wijziging, het werken in zogenaamde ‘verticals’, niet, maar zij zet hier tegenover dat zij al langere tijd ten behoeve van verticals werkte en dat hier per 1 juli 2023 geen wezenlijke verandering in is gekomen. Ook kan dit niet betekenen dat de inhoud van haar functie wezenlijk is veranderd, aldus [verweerder]. 2.4.1. Als een werkgever, zoals hier, een beroep doet op bedrijfseconomische omstandigheden zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat de arbeidsplaats noodzakelijkerwijs vervalt door maatregelen die nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Daarbij hoort het tot de beleidsvrijheid van een werkgever om de onderneming zodanig in te richten als zij wenselijk acht. Maar dat neemt dus niet weg dat het verval van de functie aannemelijk moet worden gemaakt. 2.4.2. De vraag of Endava aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van [verweerder] is vervallen, is uitvoerig aan de orde geweest in de procedure bij het UWV. De rechter deelt de – uitvoerig gemotiveerde – visie van het UWV en maakt deze tot de hare. Dit betekent dat Endava de bedrijfseconomische noodzaak voor het verval van de functie van [verweerder] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De arbeidsovereenkomst kan op de primair aangevoerde grond daarom niet worden ontbonden. Een verstoorde verhouding 2.5. Endava stelt subsidiair dat de verhoudingen zijn verstoord (de g-grond). Om een arbeidsovereenkomst op deze grond te kunnen ontbinden, dient sprake te zijn van een dusdanige verstoring van de verhouding dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van de Werf erkent dat inmiddels sprake is van een dergelijke verstoring. 2.5.1. Alhoewel partijen over en weer van mening zijn dat de verstoring in de verhouding (volledig) is veroorzaakt door de ander, is zonder meer duidelijk dat een terugkeer voor [verweerder] binnen de organisatie van Endava niet meer tot de mogelijkheden behoort. De verhoudingen zijn daarvoor te ernstig en ook duurzaam verstoord. In die omstandigheden ligt herplaatsing van [verweerder] niet in de rede. Dit betekent dat het subsidiaire verzoek van Endava wordt toegewezen. Datum einde arbeidsovereenkomst 2.6. Omdat de arbeidsovereenkomst dus wordt ontbonden, moet de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt worden bepaald. Daarbij moet rekening worden gehouden met de tussen partijen geldende opzegtermijn. Partijen zijn het erover eens dat de opzegtermijn in dit geval twee maanden bedraagt. [verweerder] heeft verzocht om hierbij geen rekening te houden met de proceduretijd, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Endava. 2.6.1. De rechter is met [verweerder] van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door Endava. Uit de gang van zaken in aanloop naar deze procedure en de procedure bij het UWV, alsmede uit de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling, volgt een beeld over de ontwikkeling van de verhoudingen tussen partijen. [verweerder] is, voor haar totaal onverwacht, geconfronteerd met de aankondiging van boventalligverklaring. Dit gebeurde op een moment dat er een traject van coaching van het salesteam door Stu Wright positief leek te zijn afgesloten. De weg leek dus vrij voor een goede voortzetting van haar werkzaamheden en voor samenwerking. Vervolgens is deze ontbindingsprocedure opgestart en heeft Endava vele verklaringen en e-mails ingebracht over [verweerder], waarvan een deel nooit eerder met haar is besproken, waarvan haar dus nooit een gelegenheid is geboden voor wederhoor of een kans om bepaald gedrag – dat collega’s en klanten kennelijk stoorde - te verbeteren. Het is begrijpelijk dat dit [verweerder], nota bene na genoemd positief afgerond coaching traject, zwaar is gevallen en dat zij op haar beurt het vertrouwen in haar werkgever is verloren. Dat de verstoorde arbeidsverhouding, voor zover die al niet eenzijdig door Endava was verstoord geraakt, niet meer te herstellen was, is hiermee te wijten aan onzorgvuldigheid van de zijde van Endava. Endava verklaarde ter zitting dat zij zaken op een meer Angelsaksische wijze afhandelt, maar deze wijze verhoudt zich moeilijk met het Nederlandse arbeidsrecht, het recht dat partijen zijn overeengekomen en hier toegepast moet worden. 2.6.2. Gelet op dit alles wordt dus geen rekening gehouden met de proceduretijd en wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 juni 2024. Commissiebetalingen en het loon vanaf 1 juli 2023 2.7. Partijen verschillen van mening over de vraag welk bedrag aan loon aan [verweerder] moet worden betaald sinds zij is vrijgesteld van werk. Omdat beide partijen op dit punt een verzoek hebben gedaan en het loon de grondslag vormt voor een aantal andere vorderingen zal eerst op dit punt worden beslist. 2.7.1. Het verschil van mening vloeit voort uit het Endava Sales Commission Scheme dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Partijen leggen deze regeling verschillend uit. Endava is van mening dat [verweerder] sinds de aanzegging van boventalligheid volgens de regeling geen aanspraak meer heeft op commissie.

De kantonrechter: 3.1. bepaalt dat Endava tot 22 maart 2024 krijgt om het verzoek in te trekken; Als Endava het verzoek niet binnen de termijn intrekt: 3.2. ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2024; 3.3. veroordeelt Endava om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 44.566,35 bruto te betalen, met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag dat volledig is betaald; 3.4. veroordeelt Endava om aan [verweerder] een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst tot de dag van volledige betaling; 3.5. veroordeelt Endava om over de periode vanaf 1 januari 2024 tot 1 juni 2024 aan [verweerder] de gemiddelde commissie te betalen, die is begroot op € 10.911,26 per maand en bepaalt dat voor zover Endava vanaf 1 juli 2023 gemiddeld per maand meer dan dit bedrag heeft betaald aan commissie, zij gerechtigd is tot verrekening van dit meerdere met toekomstige betalingen; 3.6. verklaart dat Endava geen rechten meer kan en zal ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding; 3.7. veroordeelt Endava om binnen 30 dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst een deugdelijke eindafrekening te verstrekken; 3.8. veroordeelt Endava in de proceskosten, die aan de kant van [verweerder] worden begroot op € 1.221,-; 3.9. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 3.10. wijst al het andere af. Als Endava het verzoek binnen de termijn intrekt: 3.11. veroordeelt Endava in de proceskosten, die aan de kant van Van de Werf worden begroot op € 1.211,-; 3.12. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 3.13. wijst al het andere af. Deze beschikking is gegeven door mr. W.P.M. Jurgens en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 783 Productie 8 verzoekschrift Productie 8, bijlage H, bij verzoekschrift Artikel 7:671b BW Productie 18 bij verzoekschrift Bijlagen 23 en 24 bij verweerschrift Productie 44 en 45 bij verzoekschrift Productie 46 bij verzoekschrift Artikel 7:686a BW Artikel 7:686a lid 6 BW Bijlage 63 bij verweerschrift artikel 7:626 BW

[verweerder] meent daarentegen dat een gemiddelde commissie van € 11.503,17 bruto per maand aan haar moet worden (door-)betaald. 2.7.2. Op de situatie waarin een werknemer wordt vrijgesteld van werkzaamheden is artikel 7:628 BW van toepassing. Op basis van lid 3 van dit artikel moet ook de gemiddelde commissie worden doorbetaald. Voorzover partijen hebben bedoeld een hiervan afwijkende afspraak te maken in hun commissieregeling, geldt dat volgens het tiende lid van dit wetsartikel bedingen in strijd met dit artikel nietig zijn. Endava kan dus geen beroep doen op de regeling, waar het gaat over het al dan niet doorbetalen in de ‘notice period’. Zij moet het gemiddelde loon doorbetalen, zoals dat gold voorafgaand aan 1 juli 2023. 2.7.3. Voor de berekening van de gemiddelde commissie wordt een referteperiode van een jaar redelijk geacht. Dat is in dit geval de periode van 1 juli 2022 tot en met 1 juli 2023. Als uitgangspunt voor de over die periode toegekende commissies wordt het overzicht van Endava gehanteerd, nu Van de Werf slechts gegevens vanaf januari 2023 in het geding heeft gebracht. 2.7.4. Over de genoemde periode heeft [verweerder] in totaal een bedrag van € 130.935,16 bruto aan commissie ontvangen. Dat is een gemiddelde van € 10.911,26 bruto per maand. Het verzoek van [verweerder] op dit punt wordt op de hierna te vermelden manier toegewezen en de door Endava gevraagde verklaring voor recht op dit punt wordt afgewezen. Wel wordt haar beroep op verrekening gehonoreerd, voor zover zij vanaf 1 juli 2023 per maand gemiddeld een hoger bedrag dan € 10.911,26 bruto heeft betaald aan commissie. Transitievergoeding 2.8. [verweerder] verzoekt ook om toekenning van de transitievergoeding. Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW heeft een werknemer aanspraak op deze vergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden. Daarvan is in deze zaak sprake. Endava erkent dat zij de vergoeding aan [verweerder] moet betalen. Partijen zijn het echter oneens over de hoogte van de vergoeding c.q. de berekening daarvan. Ook hier gaat het om de vraag op welke manier de commissies en bonussen die [verweerder] ontvangt moeten worden meegerekend. 2.8.1. Op grond van artikel 2 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding moet dit gedeelte van het loon, dus uit de commissieregeling, worden berekend als een gemiddelde over de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Hiervoor is reeds geoordeeld dat Endava een bedrag van gemiddeld € 10.911,26 aan commissie zal moeten blijven betalen. Het maandloon dat zal worden gebruikt voor de transitievergoeding is dan € 17.470,26 (€ 6559,- + € 10.911,26). De totale transitievergoeding bedraagt daarmee € 44.566,35 bruto. De wettelijke rente over dit bedrag wordt toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Billijke vergoeding 2.9. Hiervoor is al geoordeeld dat aan de zijde van Endava sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Daarom heeft [verweerder] recht op een billijke vergoeding, zoals zij ook heeft verzocht. [verweerder] wordt echter niet gevolgd in de hoogte van het door haar gevorderde bedrag. 2.9.1. Het zal wellicht enige tijd zal duren voor [verweerder] weer een baan op haar huidige niveau heeft gevonden. De rechter acht een periode van ongeveer zes maanden een redelijke schatting van de tijd die [verweerder] daarvoor nodig zal hebben. Die periode gaat in vanaf de datum van de mondelinge behandeling, omdat toen zonder meer duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst gaat eindigen. Concreet betekent dit dat aan [verweerder] een bedrag ter hoogte van haar salarisniveau over twee maanden wordt toegekend. De overige vier maanden die zij nodig heeft, is zij immers nog in dienst bij Endava en heeft zij nog recht op doorbetaling van haar loon, inclusief commissies. Gelet op de huidige beloningsstructuur, waarbij een groot deel van het loon bestaat uit commissies, is goed denkbaar dat [verweerder] in een nieuwe werkkring niet meteen haar huidige salaris zal verdienen. Zij schat zelf in dat zij daardoor een inkomensschade lijdt van circa € 165.000,-. Deze inschatting wordt door de rechter niet gevolgd, omdat [verweerder] wordt ontheven uit het concurrentie- en relatiebeding (zie hierna) en ook de transitievergoeding (mede) bedoeld is om weer ‘op niveau te komen’. De billijke vergoeding fungeert ook als signaal voor Endava dat haar handelwijze niet toelaatbaar is. Door haar onrechtmatige handelen heeft Endava [verweerder] veel stress bezorgd en op kosten gejaagd. Al deze omstandigheden afgewogen, wordt een bedrag van € 50.000,- bruto toegewezen. Voor toekenning van een hogere vergoeding wordt geen aanleiding gezien, omdat [verweerder], zoals gezegd, ook de transitievergoeding ontvangt, de proceduretijd niet op de opzegtermijn in mindering strekt en zij inmiddels ruim acht maanden is vrijgesteld van werk. 2.9.3. Endava krijgt tot 22 maart 2024 om het verzoek in te trekken omdat een billijke vergoeding wordt toegekend. Aandelenbonus 2.10. [verweerder] heeft FY 2022/2023 een aandelenbonus gekregen. De aandelen hebben een vestingsperiode van drie jaar. Een eerste deel is al gevest op 31 oktober 2023. [verweerder] vordert nu te bepalen dat de rest van de aan haar toegekende aandelen gevest worden op uiterlijk de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst en dat zij een vergoeding ontvangt voor aandelen die zij (mogelijk) nog zou gaan ontvangen, in het thans lopende boekjaar. Endava heeft als verweer tegen deze vorderingen verwezen naar het Equity Incentive Plan, waar is bepaald dat niet-geveste aandelen komen te vervallen bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Ook wijst Endava er op dat de aandelen niet door haar zijn toegekend, maar door Endava plc (gevestigd in Londen). [verweerder] heeft na deze betwisting door Endava niet nader onderbouwd op welke grond Endava gehouden is om de aandelen eerder dan overeengekomen, c.q. bepaald door Endava plc, te vesten. Deze vordering wordt daarom afgewezen. Evenmin wordt aanleiding gezien om aan [verweerder] een (vervangende) vergoeding toe te kennen, omdat aan de vesting duidelijke voorwaarden zijn verbonden door Endava plc en [verweerder] daar niet meer aan voldoet. Voor de vordering met betrekking tot een toekomstige toekenning van aandelen geldt dat dit van verschillende factoren afhankelijk is en dat niet geoordeeld kan worden dat [verweerder] enkel door de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst een (mogelijk) recht op aandelen misloopt. Voor een verdiscontering van dit risico in de billijke vergoeding bestaat evenmin aanleiding. De vorderingen op dit punt worden daarom afgewezen. Kosten rechtsbijstand 2.11 Het verzoek van [verweerder] om haar werkelijke advocaatkosten van € 42.350,- incl btw. te vergoeden, wordt afgewezen. Als uitgangspunt geldt dat de rechter de proceskosten begroot op basis van de vastgestelde liquidatietarieven, en dat hiervan slechts wordt afgeweken indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat is aan de orde als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Daarvan is in deze zaak geen sprake.