ECLI:NL:RBROT:2024:5093

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/677125 / KG ZA 24-319 Vonnis in kort geding van 21 mei 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOGELIJK HYPOTHEKEN B.V., gevestigd te Breukelen, eiseres, advocaat mr. W.M. van Agt te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 1] , gedaagde, advocaat mr. J.M. Luijkx te Utrecht. Partijen worden hierna Mogelijk Hypotheken en [gedaagde] genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende stukken: de dagvaarding van 26 april 2024, met producties 1 tot en met 9; de akte toepasselijke juridisch kader tevens in het geding brengen van producties, met producties 1 tot en met 18; de producties 10 tot en met 14 van Mogelijk Hypotheken; de (voorwaardelijke) eis in reconventie; de pleitnota van Mogelijk Hypotheken; de pleitnota van [gedaagde] . 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 mei 2024.

2.1. [gedaagde] is middellijk bestuurder van [naam bedrijf] . (hierna: ‘ [naam bedrijf] ’). 2.2. Mogelijk Hypotheken heeft een financiering verstrekt van € 149.000,- aan [naam bedrijf] voor de aankoop van de [adres 1] te Hoek van Holland (hierna: ‘het onderpand’). In de tussen Mogelijk Hypotheken en [naam bedrijf] gesloten financieringsovereenkomst van 30 maart 2021 is, voor zover nu van belang, het volgende opgenomen: “Rechten van hypotheek en pand zoals opgenomen in de Lening- en Hypotheekakte. Deze voorziet onder meer in: vestiging van eerste hypotheek op het Onroerend Goed verpanding huurvorderingen en verzekeringspenningen verpanding roerende zaken Borgtocht door de volgende persoon/personen: - De heer [gedaagde] , geboren: [geboortedatum] -1978 te [geboorteplaats] , Nederland wonende [adres 2] , [postcode] [woonplaats 2] , Nederland De voorwaarden van deze borgtocht zijn opgenomen in deze Definitieve Offerte en de Algemene Voorwaarden.(..)” 2.3. In de algemene voorwaarden die van toepassing zijn verklaard, is onder meer het volgende opgenomen: “6. Opeising van de Lening 6.1 Opeisingsgronden 6.1.1 Ieder van de onderstaande gebeurtenissen (ieder een Opeisingsgrond) geeft ons het recht uw Lening, tezamen met alle overige bedragen die u nog aan ons bent verschuldigd vanwege de Lening en/of de Zekerheden of om welke andere reden ook, direct op te eisen. (..) (xi) Er doet zich een gebeurtenis of omstandigheid voor die naar ons redelijk oordeel een wezenlijk nadelig effect heeft op (i) uw onderneming, activa, financiële en/of juridische toestand, financiële vooruitzichten of vermogen te voldoen aan uw contractuele verplichtingen aan Mogelijk en/of (ii) de geldigheid of uitvoerbaarheid dan wel werking of rangorde van de Zekerheden en/of uw (overige) overeenkomsten met Mogelijk; (..) (xix) Indien sprake is van een wijziging in de eigendoms- of bezitstoestand van het Onroerend Goed door vervreemding, onteigening, herroeping van een eventueel opstalrecht of om welke andere reden ook; (..) 6.2 Opeising van de Lening Indien sprake is van een Opeisingsgrond die niet (tijdig) is hersteld, kunnen wij door schriftelijke mededeling aan u: (i) Onze verplichtingen uit hoofde van de Lening beëindigen als gevolg waarvan deze verplichtingen onmiddellijk vervallen; (ii) Verklaren dat de uit hoofde van de Lening opgenomen hoofdsom of een deel daarvan, tezamen met alle overige bedragen die u nog aan ons verschuldigd bent zoals rente, boeterente, provisie, schade, kosten of anderszins onmiddellijk opeisbaar zijn, op welk tijdstip al deze bedragen onmiddellijk opeisbaar worden; (iii) al onze rechten, rechtsmiddelen, bevoegdheden of keuzevrijheden uit hoofde van onze overeenkomsten met u, waaronder de Zekerheden, uitoefenen.(..)” 2.4. Op 2 juli 2021 heeft de notaris de hypotheekakte verleden. De borgstelling is niet opgenomen in deze akte. 2.5. Op verzoek van [naam bedrijf] heeft Caminada Notarissen (hierna: ‘de notaris’) de splitsing in appartementsrechten van perceel [perceelnummer 1] – met appartementsrechten 4592 A-1 en A-2 (het onderpand) – en het naastgelegen perceel [perceelnummer 2] – met appartementsrechten 4729 A-1 en A-2 – opgeheven. Na hersplitsing van deze twee percelen zijn drie appartementsrechten ontstaan (A1, A2 en A3). De notaris heeft abusievelijk het hypotheekrecht ten aanzien van A-1 en A-2 (het onderpand) doorgehaald, in plaats van ten aanzien van A-1 en A-3. Het hypotheekrecht van Mogelijk Hypotheken is na de hersplitsing ten onrechte komen te rusten op het pand behorend bij de kadastrale aanduiding A-3. 2.6. Nadien is op 31 oktober 2022 het onderpand (A-2) notarieel geleverd aan een derde. De financiering van Mogelijk Hypotheken is na deze levering niet afgelost. [naam bedrijf] is de door haar verplichte periodieke betalingen in verband met deze financiering wel blijven voldoen. 2.7. Uiteindelijk is op 28 februari 2023 het appartementsrecht A-3 aan een derde geleverd en is een nieuw hypotheekrecht op dat appartementsrecht gevestigd. De financiering van Mogelijk Hypotheken is ook na deze levering niet afgelost. 2.8. Mogelijk Hypotheken heeft op 12 maart 2024 de financiering bij [naam bedrijf] opgeëist en haar verzocht de hoofdsom van € 142.250,- binnen twee dagen te voldoen. Mogelijk Hypotheken heeft in deze brief tevens de borgtocht ingeroepen. 2.9. Mogelijk Hypotheken heeft de notaris op 22 maart 2024 aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade naar aanleiding van de in 2.5 tot en met 2.7 genoemde gebeurtenissen. 2.10. Mogelijk Hypotheken heeft op 25 maart 2024 ten laste van [naam bedrijf] executoriaal beslag gelegd op drie appartementsrechten en zeven onroerende zaken. 2.11. Mogelijk Hypotheken heeft op 10 april 2024 [gedaagde] in privé gesommeerd om de hoofdsom van € 142.250,- met rente en kosten te betalen. 2.12. Op 24 april 2024 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van [gedaagde] op 11 (aandelen in) onroerende zaken. De beslagen zijn op 25 april 2024 gelegd.

3.1. Mogelijk Hypotheken vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen: I. om aan Mogelijk Hypotheken te voldoen een bedrag van € 142.250,- uit hoofde van (het restant van) de hoofdsom van de geldlening, te vermeerderen met de contractuele rente van 3,5% vanaf 10 april 2024, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van volledige betaling, II. om aan Mogelijk Hypotheken te voldoen een bedrag van € 25.000,- als voorschot op te maken (executie)kosten, III. in de proces- en nakosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. Mogelijk Hypotheken legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [naam bedrijf] is een zakelijke geldlening aangegaan waarvoor [gedaagde] zich borg heeft gesteld. Na verkoop van het onderpand heeft [naam bedrijf] door een fout van de notaris de financiering niet afgelost aan Mogelijk Hypotheken. Mogelijk Hypotheken wil daarom [gedaagde] aanspreken. Omdat de borgtocht niet is opgenomen in de notariële hypotheekakte beschikt Mogelijk Hypotheken nog niet over een executoriale titel jegens [gedaagde] . 3.3. [gedaagde] voert verweer. Hij voert primair aan dat het spoedeisend belang ontbreekt. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat de opzegging van de geldleningsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarom kan zijns inziens ook de borgtocht niet worden ingeroepen.

4.1. [gedaagde] vordert, indien de vorderingen in conventie worden afgewezen, Mogelijk Hypotheken te veroordelen om alle conservatoire beslagen die zij ten laste van hem heeft gelegd in verband met haar vermeende vordering uit hoofde van de borgtocht op te heffen en haar te gebieden om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis ten aanzien van alle gelegde conservatoire beslagen zorg te dragen voor doorhaling in de openbare registers, steeds op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 100.000,- per dag, met veroordeling van Mogelijk Hypotheken in de kosten van dit geding. 4.2. [gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat als de vorderingen in conventie worden afgewezen, er sprake is van summierlijk ondeugdelijke vorderingen en dat alle conservatoire beslagen dan moeten worden opgeheven. 4.3. Mogelijk Hypotheken voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering.

5.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 5.2. Vast staat dat het onderpand aan een derde is geleverd zonder dat de financiering van Mogelijk Hypotheken is afgelost. Mogelijk Hypotheken is hier achter gekomen na kadastraal onderzoek. De aanleiding daarvoor was dat [naam bedrijf] tekortschoot in betalingsverplichtingen van andere financieringen van Mogelijk Hypotheken en dat er executoriale beslagen werden gelegd op onderpanden. Nadat Mogelijk Hypotheken er achter was gekomen dat zij geen hypotheek meer had op het onderpand, heeft zij de financiering aan [naam bedrijf] opgezegd en heeft zij tevens de borgtocht ingeroepen. Dat Mogelijk Hypotheken het verlies van het onderpand niet eerder heeft ontdekt, had als oorzaak dat [naam bedrijf] gedurende ruim anderhalf jaar na verkoop van het onderpand periodieke betalingen aan Mogelijk Hypotheken is blijven verrichten. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij zich daar niet van bewust was, omdat al die tijd alle correspondentie vanuit een emailadres liep dat wordt beheerd door de administratie. Dat acht de voorzieningenrechter ongeloofwaardig. [gedaagde] wist immers dat het onderpand was geleverd aan een derde. Hij wist voor welke prijs het was verkocht en hij wist welke financiering er op rustte. Het adres van het onderpand stond ook op de nota van afrekening die hij van de notaris heeft ontvangen. [gedaagde] wist uiteraard ook dat de financiering van Mogelijk Hypotheken in verband met de overdracht van het onderpand via de notaris diende te worden afgelost en dat daarmee ook de periodieke betalingsverplichting zou stoppen. [gedaagde] handelt professioneel in onroerend goed. De gang van zaken na verkoop en levering van een pand aan een derde mag voor hem bekend worden verondersteld. Mogelijk Hypotheken heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] bewust misbruik heeft gemaakt van de door de notaris gemaakte fout(en). Met de ten onrechte door [naam bedrijf] ontvangen gelden heeft [gedaagde] liquiditeitsproblemen opgevangen. Mogelijk Hypotheken is hierdoor benadeeld. Zij liep en loopt sterk verhoogd risico doordat zij ter zake van de aan [naam bedrijf] uitgeleende gelden niet meer beschikt over de hypothecaire zekerheid die zij had bedongen. Dit terwijl [naam bedrijf] en [gedaagde] kennelijk in liquiditeitsproblemen verkeren. 5.3. Naar voorlopig oordeel was de opzegging van de financieringsovereenkomst dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Mogelijk Hypotheken heeft de financiering opgezegd conform haar algemene voorwaarden op het moment dat zij er achter was gekomen dat de door haar verstrekte financiering ten onrechte niet aan haar was afgelost na verkoop van het onderpand. Het verlies van een onderpand is een grond voor opzegging van de financieringsovereenkomst. Dat Mogelijk Hypotheken in dit geval een zeer korte termijn voor de opzegging heeft gehanteerd, is gerechtvaardigd. Het inroepen van de borgtocht is naar voorlopig oordeel ook gerechtvaardigd. [gedaagde] heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat [naam bedrijf] en/of hijzelf alsnog een adequate vorm van zekerheid kon stellen. [gedaagde] heeft weliswaar een aantal voorstellen gedaan, maar Mogelijk Hypotheken heeft ter zitting toegelicht waarom die voorstellen haar onvoldoende zekerheid zouden bieden. Mogelijk Hypotheken heeft daarom recht en belang om haar vordering op basis van een executoriale titel te kunnen verhalen op [gedaagde] . 5.4. De vordering van Mogelijk Hypotheken is voldoende aannemelijk voor toewijzing in kort geding. Mogelijk Hypotheken heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Kennelijk verkeren [gedaagde] en de aan hem gelieerde rechtspersonen (nog steeds) in financiële problemen. Mogelijk Hypotheken heeft er recht op en belang bij dat zij in de gegeven omstandigheden op korte termijn een executoriale titel verkrijgt voor de vordering op [gedaagde] zodat zij zo nodig verdere maatregelen kan treffen om haar schade als gevolg van de wanprestatie van [naam bedrijf] en het onrechtmatig handelen/nalaten van [gedaagde] zoveel mogelijk te beperken. Sinds de opzegging van de financieringsovereenkomst en dit kort geding is ook al weer een aantal maanden verstreken waarin [gedaagde] nog geen betaling heeft verricht en evenmin een adequaat voorstel tot betaling heeft gedaan. Van Mogelijk Hypotheken kan in deze situatie niet worden verwacht dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van Mogelijk Hypotheken heeft [gedaagde] niet gesteld. De vordering onder I. om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 142.250,- (met rente) wordt dan ook toegewezen. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter daarbij op dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] uit hoofde van diens borgtocht is beperkt tot een maximumbedrag van € 201.150,00, te vermeerderen met rente en kosten die hij aan Mogelijk Hypotheken verschuldigd is of zal worden op grond van een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen onder de borgtocht. 5.5. De vordering onder II. is niet toewijsbaar. Er bestaat geen aanleiding om in kort geding een titel te verlenen voor een voorschot op executiekosten die (grotendeels) mogelijk in de toekomst gemaakt zullen worden. 5.6. [gedaagde] krijgt ongelijk en wordt in de proceskosten (inclusief nakosten) veroordeeld. De kosten van Mogelijk Hypotheken worden begroot op: - betekening dagvaarding € 112,99 - griffierecht € 6.617,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 8.009,99 5.7. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

6.1. Omdat de vordering in conventie wordt toegewezen, is de voorwaarde waaronder de reconventie is ingesteld niet in vervulling getreden. Daarom hoeft de reconventie verder niet te worden besproken. Voor een aparte proceskostenveroordeling in reconventie bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter in conventie 7.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Mogelijk Hypotheken te betalen een bedrag van € 142.250,00 (éénhonderdtweeënveertig duizendtweehonderdvijftig euro), vermeerderd met de contractuele rente van 3,5% per jaar over dit bedrag met ingang van 10 april 2024 tot de dag van volledige betaling, 7.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 8.009,99, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde] € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 7.3. veroordeelt [gedaagde] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.6. verstaat dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2024.[3608;1729]