ECLI:NL:RBROT:2024:3868

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/4696 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 mei 2024 in de zaak tussen [naam eiser] , uit [plaats] , eiser (gemachtigde: mr. M.M. Breukers), en [naam instantie] (gemachtigde: mr. M.A. van Amerongen). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de door [naam instantie] aan hem opgelegde bestuurlijke boete van € 1.050,- vanwege overtreding van bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften. Hiertoe heeft [naam instantie] op 6 januari 2023 besloten. 1.1. Met het bestreden besluit van 7 juni 2023 op het bezwaar van eiser is [naam instantie] bij dat besluit gebleven. 1.2. [naam instantie] heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 25 maart 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van [naam instantie] . Totstandkoming van het besluit 2. Eiser heeft een eenmanszaak genaamd " [naam eenmanszaak] ", volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel een winkel/detailhandel in onder andere groente, fruit, vis, vlees en nootjes. 2.1. [naam instantie] heeft zijn besluit gebaseerd op het relaas van monsterneming van 13 oktober 2022 ( [dossiernummer 1] ), opgemaakt door een assistent-inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), en het rapport van bevindingen van 3 november 2022 ( [dossiernummer 2] ), opgemaakt door een inspecteur van de NVWA. 2.1.1. In het relaas van monsterneming staat onder meer het volgende: “(…) Locatie: Naam bedrijf : [naam eenmanszaak] (…) Datum en tijdstip van de monstername: 5 oktober 2022 omstreeks 11:30 uur. (…) Ik zag dat onder andere rundergehakt in de toonbank ten verkoop lag. Bij dit rundergehakt zag ik geen kaartjes met aanwezige allergenen vermeld staan. In de winkel zag ik niets wat duidde op aanwezige allergenen in de levensmiddelen die ten verkoop lagen. Ik zag in de winkel geen vermelding dat men met vragen over aanwezige allergenen zich kon wenden tot één van de medewerk(st)ers. Aan betrokkene vroeg ik of in het rundergehakt allergenen aanwezig waren. De heer (…) gaf aan dat in het gehakt geen allergenen aanwezig waren. Monstername: (…) Vervolgens is dit monster voor onderzoek vervoerd en overgedragen aan het laboratorium van Wageningen Food Safety Research, te Wageningen. (…) Omdat uit de analysebevindingen blijkt dat er mogelijk sprake is van een overtreding heb ik de zaak voor verder onderzoek overgedragen aan de NVWA toezichthouder met nummer [functionarisnummer] . (…) 2.1.2. In het rapport van bevindingen van inspecteur staat onder meer het volgende: “(…) Bevinding(en) Datum en tijdstip: 5 oktober 2022 omstreeks 11:30 uur (…) Uit de resultaten van het onderzoek, weergegeven in de bij dit rapport van bevindingen gevoegde relaas van monsterneming en analyserapport bleek dat niet werd voldaan aan de wettelijke voorschriften. Uit de onderzoeksresultaten, die door het laboratorium zijn vastgesteld, blijkt dat zwaveldioxide E220 (sulfiet) in een gehalte van 526 mg/kg in het rundergehakt aanwezig was. (…) Ik, toezichthouder, merk op dat ik op 26 oktober 2022 omstreeks 11.20 uur telefonisch contact heb gehad met de heer (…). Ik bracht de betrokkene van mijn bevindingen op de hoogte en zegde ter zake een rapport van bevindingen aan. (…) Er heeft geen verhoor plaatsgevonden met de overtreder. (…)” 2.2. Op 8 november 2022 heeft [naam instantie] zijn voornemen kenbaar gemaakt om aan eiser een bestuurlijke boete op te leggen. Eiser heeft op 5 december 2022 zijn zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht. 2.3. Bij besluit van 6 januari 2023 heeft [naam instantie] aan eiser een bestuurlijke boete van (2 x € 525,- =) € 1.050,- opgelegd vanwege overtreding van in de eerste plaats artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit additieven, aroma's en enzymen in levensmiddelen, in verbinding met artikel 5, van Verordening (EG) nr. 1333/2008 (Vo. 1333/2008), en in de tweede plaats artikel 2, zesde lid, van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen, in verbinding met artikel 9, eerste lid, onder c, van de Verordening (EU) nr. 1169/2011 (Vo. 1169/2011). 2.4. Het bestreden besluit berust - kort samengevat - op de volgende overwegingen. Het in de handel brengen van rundergehakt waaraan het allergene additief sulfiet is toegevoegd is op grond van Vo. 1333/2008 niet toegestaan. Op grond van Vo. 1169/2011 rust op eiser ook de verplichting de aanwezigheid van het allergene additief sulfiet in het rundergehakt, dat daarin geheel niet is toegestaan, te vermelden aan de consument. Uit het rapport van bevindingen blijkt dat eiser niet aan zijn vermeldingsplicht heeft voldaan. Hierdoor heeft hij de volksgezondheid in gevaar gebracht. [naam instantie] heeft voor beide overtredingen terecht een boete opgelegd.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en de evenredigheid van de aan eiser opgelegde bestuurlijke boete. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 5. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven de bewijslast dat sprake is van een overtreding, gelet op het vermoeden van onschuld, rust op het bestuursorgaan dat de boete heeft opgelegd. In beginsel mag een bestuursorgaan uitgaan van de bevindingen in een rapport van bevindingen, indien de controle is verricht en het rapport is opgemaakt door een hiertoe bevoegde toezichthouder en het rapport zelf geen grond biedt om aan de juistheid van de bevindingen te twijfelen. Een toezichthouder wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. Aan de bevindingen van een toezichthouder van de NVWA kan daarom niet lichtvaardig voorbij worden gegaan. De rechtbank ziet in wat eiser heeft aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het relaas van monsterneming en het rapport van bevindingen. De rechtbank gaat daarom uit van de aanwezigheid van het levensmiddelenadditief en allergeen sulfiet in het rundergehakt van eiser. Heeft eiser een levensmiddel in de handel gebracht dat niet voldoet aan Vo. 1333/2008? 6. Eiser betoogt dat uit artikel 3, tweede lid, onder a van Vo. 1333/2008 volgt dat het levensmiddelenadditief bewust aan het levensmiddel moet zijn toegevoegd. Indien dat bewustzijn ontbreekt, is geen sprake van een levensmiddelenadditief in de zin van de verordening en kan evenmin sprake zijn van een overtreding. Eiser heeft het sulfiet niet bewust aan zijn gehakt toegevoegd. Dat bij hem in het verleden gevallen zijn geconstateerd waarbij in het gehakt sulfiet is aangetroffen, maakt dat niet anders. Voor zover [naam instantie] een zekere verantwoordelijkheid construeert waaraan eiser niet of onvoldoende zou hebben voldaan, is ook daarmee geen sprake van het vereiste bewustzijn. Bovendien staat in het geheel niet vast met welke handeling het sulfiet in het gehakt terecht is gekomen en staat evenmin vast door wie die handeling is verricht. Daarmee kan ook niet met recht worden gesteld dat sprake is van functioneel daderschap. 6.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 6.1.1. Onder levensmiddelenadditief wordt – kort gezegd en voor zover hier van belang – verstaan elke stof die op zichzelf gewoonlijk niet als voedsel wordt geconsumeerd en gewoonlijk niet als kenmerkend voedselingrediënt wordt gebruikt, en die voor technologische doeleinden bij het verwerken bewust aan deze levensmiddelen wordt toegevoegd, met als gevolg of redelijkerwijs te verwachten gevolg dat de stof zelf of bijproducten ervan, direct of indirect, een bestanddeel van die levensmiddelen worden. Met het woord “bewust” heeft de Europese wetgever naar het oordeel van de rechtbank willen aangeven dat sprake is van een levensmiddelenadditief als een stof voor een technologisch doel wordt toegevoegd, zoals bijvoorbeeld kleuren, zoeten of conserveren. Voor de kwalificatie van een stof als levensmiddelenadditief is daarmee niet doorslaggevend of de stof al dan niet door eiser bewust is toegevoegd, maar of het met het oog op een technologisch doel is toegevoegd. Ter zitting is namens [naam instantie] toegelicht dat toevoeging van sulfiet aan (runder)gehakt een bekende praktijk is onder slagers, omdat sulfiet het gehakt rood kleurt. Daardoor is het product aantrekkelijker voor consumenten en wordt eventueel bederf gecamoufleerd. Sulfiet heeft dus een technologische functie, te weten het kleuren van een levensmiddel, en is daarom naar het oordeel van de rechtbank een levensmiddelenadditief. 6.1.2. Eiser heeft de uitkomst van het onderzoek van het Wageningen Food Safety Research, inhoudende dat er 526 mg/kg aan sulfiet (zwaveldioxide) in het monster aanwezig was, niet betwist. Daarmee staat vast dat het rundergehakt het allergene additief sulfiet bevat. 6.1.3. In Bijlage II, deel D van Vo. 1333/2008 staan de toegestane levensmiddelenadditieven en de voorwaarden voor gebruik. Gehakt is een vleesbereiding in de zin van Verordening (EG) nr. 853/2004 (Vo. 853/2004) en wordt genoemd in categorie 08.2. 6.1.4. In Bijlage I, 1.15 van Vo. 853/2004 wordt het begrip "vleesbereidingen" gedefinieerd als “vers vlees, met inbegrip van vlees dat in kleine stukken is gehakt, waaraan levensmiddelen, kruiderijen of additieven zijn toegevoegd of dat een verwerking heeft ondergaan die niet volstaat om de inwendige spierweefselstructuur van het vlees te veranderen en daardoor de kenmerken van vers vlees te doen verdwijnen”. 6.1.5. In Bijlage II, deel E, onder 08.2 van Vo. 1333/2008 staan de volgende categorieën vermeld waarin sulfiet wél is toegestaan: Deze opsomming is uitputtend. Dit betekent dat [naam instantie] zich terecht op het standpunt stelt dat sulfiet in de vleesbereiding (runder)gehakt niet is toegestaan. 6.1.6. Op grond van artikel 5 van Vo. 1333/2008 mag niemand een levensmiddelenadditief of een levensmiddel dat een dergelijk additief bevat, in de handel brengen, indien het gebruik van het levensmiddelenadditief niet aan deze verordening voldoet. 6.1.7. Handelen in strijd met artikel 5 van Vo. 1333/2008 levert een overtreding op van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit additieven, aroma’s en enzymen in levensmiddelen. 6.2. De rechtbank benadrukt dat het eerste verwijt dat [naam instantie] eiser maakt niet is dat hij het sulfiet aan het rundergehakt heeft toegevoegd, maar dat hij dat rundergehakt in de handel heeft gebracht. Dat laatste is niet toegestaan, omdat het rundergehakt daarmee niet voldoet aan Vo. 1333/2008. 6.2.1. In het kader van de vraag of deze overtreding eiser kan worden verweten neemt de rechtbank in de eerste plaats in aanmerking dat in de zienswijze en het bezwaar is gesteld dat eiser het vlees maalt in een machine in zijn zaak. De stelling ter zitting dat eiser ten onrechte niet is gevraagd of hij het gehakt van een derde betrekt, kan de rechtbank gelet op de zienswijze en het bezwaar niet plaatsen en volgt zij daarom niet. Omdat sprake is van een additief en niet van een lichaamseigen stof van het rund, is niet aannemelijk dat het sulfiet al in het vlees zat voordat eiser er gehakt van maakte. Verder heeft de gemachtigde van [naam instantie] zich op het standpunt gesteld dat eiser eerder een boete heeft gekregen voor eenzelfde overtreding en dat tegen die boete geen rechtsmiddelen zijn ingesteld. De rechtbank stelt vast dat [naam instantie] dit eerdere boetebesluit niet heeft overgelegd. Omdat in deze zaak geen recidiveverhoging is toegekend, zal de rechtbank daaraan in zoverre geen gevolgen verbinden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser de eerdere boete ook niet heeft betwist. Het standpunt van eiser dat hij niet wist dat het gehakt sulfiet bevatte, acht de rechtbank gelet op het voorgaande niet aannemelijk. Dit standpunt leidt dan ook niet tot het oordeel dat deze overtreding hem niet kan worden verweten. Heeft eiser ten onrechte niet gemeld dat zich in het levensmiddel een allergeen bevond? 7. Eiser betoogt dat hem niet kan worden verweten dat hij de aanwezigheid van sulfiet niet heeft gemeld.

10. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de bestuurlijke boete van in totaal € 1.050,- in stand blijft. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.M. Goossens, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2024. De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:41 Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Verordening (EG) nr. 178/2002 Artikel 3, aanhef en achtste lid In deze verordening wordt verstaan onder: “in de handel brengen”: het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenlijke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf. Verordening (EU) nr. 1333/2008 inzake levensmiddelenadditieven Artikel 3, eerste lid en tweede lid, onder a 1. Voor de toepassing van deze verordening gelden de definities van de Verordeningen (EG) nr. 178/2002 en nr. 1829/2003. 2. Voorts gelden voor de toepassing van deze verordening de volgende definities: a. a) „levensmiddelenadditief”: elke stof, met of zonder voedingswaarde, die op zichzelf gewoonlijk niet als voedsel wordt geconsumeerd en gewoonlijk niet als kenmerkend voedselingrediënt wordt gebruikt, en die voor technologische doeleinden bij het vervaardigen, verwerken, bereiden, behandelen, verpakken, vervoeren of opslaan van levensmiddelen bewust aan deze levensmiddelen wordt toegevoegd, met als gevolg of redelijkerwijs te verwachten gevolg dat de stof zelf of bijproducten ervan, direct of indirect, een bestanddeel van die levensmiddelen worden. Artikel 5 Niemand mag een levensmiddelenadditief of een levensmiddel dat een dergelijk additief bevat, in de handel brengen, indien het gebruik van het levensmiddelenadditief niet aan deze verordening voldoet. Warenwetbesluit additieven, aroma’s en enzymen in levensmiddelen Artikel 2, tweede lid Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen (…) 5 (…) van verordening (EG) 1333/2008. Verordening (EU) nr. 1169/2011 betreffende de verstrekking van voedselinformatie aan consumenten Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c Overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 35 en behoudens de in dit hoofdstuk vervatte uitzonderingen zijn de volgende vermeldingen verplicht elke stof of technische hulpstof die wordt genoemd in bijlage II of die is afgeleid van een in bijlage II genoemd(e) stof of product welk(e) allergieën of intoleranties veroorzaakt, en die bij de vervaardiging of de bereiding van een levensmiddel wordt gebruikt en nog in het eindproduct aanwezig is, zelfs in een veranderde vorm. Artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a Voor levensmiddelen die niet voorverpakt aan de eindverbruiker of aan grote cateraars te koop worden aangeboden of voor levensmiddelen die op de plaats van verkoop op verzoek van de consument worden verpakt of met het oog op de onmiddellijke verkoop worden voorverpakt, zijn de in artikel 9, lid 1, onder c), genoemde vermeldingen verplicht. Bijlage II Stoffen of producten die allergieën of intoleranties veroorzaken 12. Zwaveldioxide en sulfieten in concentraties van meer dan 10 mg/kg of 10 mg/l uitgedrukt als totaalgehalte aan SO2 moeten worden berekend voor producten die worden voorgesteld als klaar voor consumptie of als weer in de oorspronkelijke staat gebracht volgens de instructies van de fabrikanten. Warenwetbesluit informatie levensmiddelen Artikel 2, zesde lid Het is verboden te handelen in strijd met de bij of krachtens de artikelen (…) 9 (…) 44, eerste lid, onder a, (…) van verordening (EU) 1169/2011, gestelde voorschriften. Warenwet Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a Ten behoeve van het weren van waren die bij aanwending overeenkomstig redelijkerwijze te verwachten gebruik uit het oogpunt van gezondheid of veiligheid schadelijk kunnen zijn, kan bij algemene maatregel van bestuur worden verboden waren, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie, te bereiden, te vervaardigen, te verhandelen of voor een bij het verbod aangegeven doel te verwerken of te bezigen, die niet voldoen aan de eisen, bij de maatregel gesteld met betrekking tot hun samenstelling of uitvoering of met betrekking tot hun hoedanigheid of eigenschappen. Artikel 32a, eerste lid Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 1a, 4 tot en met 7, 8 tot en met 11, 13 tot en met 20, 21b, 24, 26, 27, eerste lid, laatste volzin, en tweede lid, 31, 32c of 32k. Artikel 32b, eerste lid Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de daarvoor op te leggen boete bepaalt, waarbij de hoogte van het bedrag mede gebaseerd kan worden op het aantal werknemers, de mate van verwijtbaarheid, de omzet of een gedeelte van de omzet van de desbetreffende natuurlijke persoon of rechtspersoon.