ECLI:NL:RBROT:2024:3842

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/655155 / HA ZA 23-302 Vonnis van 24 april 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIPPON GASES NETHERLANDS B.V., als rechtsopvolger onder algemene titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIPPON GASES CO2 B.V., gevestigd te Vlaardingen, eiseres, advocaat mr. B.J. van Egmond te Rotterdam, tegen 1. rechtspersoon naar vreemd recht [gedaagde 1] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , België, 2. rechtspersoon naar vreemd recht [gedaagde 2] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gedaagden, advocaat mr. B. Vermue te Tilburg, Partijen worden hierna aangeduid als Nippon, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden gezamenlijk aangeduid als [gedaagde 1] c.s.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende stukken: de dagvaarding van 21 februari 2023, met een akte van betekening, de akte overlegging producties van Nippon met producties 1 tot en met 26; de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 14; de brief van de rechtbank van 24 augustus 2023, met daarin een oproep voor een mondelinge behandeling op 15 december 2023; de e-mail van de rechtbank van 3 november 2023 met een zittingsagenda voor de mondelinge behandeling; de akte eiswijziging en overlegging producties 27 tot en met 29; de akte eisverduidelijking; de brief van 4 december 2023 van mr. Van Egmond, met producties 29 tot en met 32 (de rechtbank leest dit als productie 30 tot en met 33), tevens bevattend een verzoek om toepassing van het vertrouwelijkheidsregime en om verzoek van wijziging van de naam van eiseres; de e-mail van 4 december 2023 van mr. Vermue, met productie 15 van [gedaagde 1] c.s.; het verzoek van 6 december 2023 van mr. Vermue tot aanhouding van de mondelinge behandeling, de reactie van mr. Van Egmond daarop en de afwijzende beslissing van de rechtbank; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 december 2023 en de toen door de advocaten overgelegde spreekaantekeningen; de brief van 20 december 2023 van mr. Van Egmond met een aangepaste versie van productie 31; de akte uitlating producties, van [gedaagde 1] c.s., met producties; de brief van 31 januari 2024 van mr. Van Egmond waarin bezwaar is gemaakt tegen de akte van [gedaagde 1] c.s., de daaropvolgende correspondentie en de afwijzing van het bezwaar door de rechtbank. 1.2. De rechtbank heeft partijen tijdens de mondelinge behandeling op grond van artikel 28 lid 2 Rv een verbod opgelegd om mededelingen te doen over het door Nippon overgelegde ‘Addendum to supply agreement’ tussen Nippon en Yara van 2 september 2022. 1.3. De dagvaarding was oorspronkelijk ook uitgebracht tegen [naam brouwerij] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] , België (hierna: [naam brouwerij] ). De zaak tegen deze gedaagde is doorgehaald. De stukken van het door [naam brouwerij] opgeworpen bevoegdheidsincident maken geen deel van het dossier van de zaak tegen [gedaagde 1] c.s.

2.1. Nippon handelt in gassen, waaronder CO2. Zij koopt CO2 die vrijkomt bij de productie van ammoniak in, zuivert dat en verkoopt het eindproduct door aan haar klanten. Daarbij verhuurt zij aan haar klanten veelal ook opslagtanks. 2.2. [gedaagde 2] exploiteert een bierbrouwerij. Zij gebruikt CO2, zowel in het bier zelf als voor het productieproces. [gedaagde 1] is een zustervennootschap van [gedaagde 2] . 2.3. Nippon en ‘ [gedaagde 2] ’ (zonder de vermelding N.V.) hebben op 24 oktober 2016 een overeenkomst gesloten voor de levering van CO2 en de huur van een (op het terrein van [gedaagde 1] geplaatste) opslagtank. De verhuurde opslagtank is voorzien van een teller, een geautomatiseerd systeem waarbij Nippon een signaal krijgt wanneer de tank gevuld moet worden. De looptijd van de overeenkomst is bij addendum verlengd tot 31 december 2022. Deze overeenkomst, inclusief het addendum, wordt hierna aangeduid als de koopovereenkomst. 2.4. De koopovereenkomst bevat de volgende overmachtsclausule: “3.3 OVERMACHT 3.3.1 Geen van beide partijen is tegenover de ander aansprakelijk, indien zij door overmacht wordt verhinderd om enige verplichting volgens deze overeenkomst uit te voeren (behoudens de verplichting tijdig te betalen). 3.3.2 Afnemer is zich bewust van het feit: (i) dat het Product veelal een bijproduct is dat vrijkomt bij de productie van andere (hoofd)producten zoals onder andere ammoniak (de "Hoofdproducten'); (ii) dat de prijs van, de vraag naar en het aanbod van een Hoofdproduct van invloed is op de prijs van, de vraag naar en het aanbod van het Product hetgeen mede van invloed kan zijn op de productie van het Hoofdproduct en het Product; (iii) dat het Product onder meer in de warmere periodes van het jaar en/of in de periodes met meer zonuren dan gemiddeld, een schaarsteproduct kan zijn; (iv) dat [Nippon] het Product niet zelf produceert, doch dat [Nippon] afhankelijk is van haar leveranciers, onder meer zijnde (indirecte) groeps- en/of moedermaatschappijen van [Nippon] ("Leveranciers") en producenten van het Product en het Hoofdproduct ("Producenten"). Sommige Leveranciers zijn tevens Producent. 3.3.3 Als overmacht in de zin van dit artikel wordt - mede gelet op het voorgaande - in ieder geval (dus niet limitatief) verstaan: (…) (vi) vermindering van de productie van het Product of het Hoofdproduct door een Leverancier of een Producent; (vii) schaarste van (transport van) het Product of het Hoofdproduct in de markt; (viii) prijswijzigingen in het Product of het Hoofdproduct die ertoe leiden dat [Nippon] het Product niet tegen een redelijke prijs kan inkopen; (ix) weigering van een Leverancier of een Producent om het Product aan [Nippon] te leveren; (...) 3.3.4 In alle voornoemde gevallen van overmacht alsmede in alle situaties waarin [Nippon] niet aan haar verplichtingen kan voldoen tengevolge van omstandigheden die redelijkerwijs buiten [Nippon]’s controle vallen, zal deze overeenkomst worden opgeschort gedurende de periode van verhindering, welke periode wordt toegevoegd aan de looptijd van de overeenkomst. Gedurende de periode van deze opschorting, is Afnemer bevoegd de hoeveelheid Product dat hij niet van [Nippon] kan betrekken, bij een andere leverancier in te kopen. [Nippon] zal zich - voorzover mogelijk en redelijkerwijs van haar zou mogen worden verwacht - inspannen om in de gevallen van overmacht omschreven hiervoor in artikel 3.3.3 sub (iv) t/m (x) per week één twee en vijftigste deel (1/52) van de Overeengekomen Afname Hoeveelheid te leveren aan Afnemer. De voorgaande volzin doet niets af aan het recht van [Nippon] zich op overmacht te beroepen.” 2.5. In het addendum bij de koopovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst na 31 december 2022 steeds stilzwijgend met een jaar wordt verlengd, tenzij deze schriftelijk wordt opgezegd met in achtneming van een termijn van minstens drie maanden. 2.6. Nippon heeft in een e-mail van 1 augustus 2022 aan haar klanten geschreven dat zij gedwongen was om voor leveringen van vloeibaar CO2 een beschikbaarheidstoeslag in rekening te brengen. Zij schreef dat haar CO2 leverancier de ammoniakproductie voor ten minste tien dagen had gestaakt vanwege de sterk gestegen energieprijzen en dat Nippon door een productietoeslag te betalen ervoor had kunnen zorgen dat de leverancier toch CO2 zou leveren. In de e-mail vroeg Nippon haar klanten om instemming met die toeslag. [gedaagde 1] c.s. hebben op 4 augustus 2022 hun akkoord gegeven. 2.7. Op 23 augustus 2022 heeft Yara Sluiskil B.V. (hierna: Yara) Nippon bericht dat de productie van ammonia in de RefD unit (rechtbank: een van de productie-eenheden van Yara in Sluiskil) vanwege de sterk gestegen aardgasprijzen zwaar verliesgevend was geworden, dat zij daarom op het punt stond deze productie tijdelijk te staken per 27/28 augustus 2022 en dat Yara vanaf dat moment en tot nader bericht geen CO2 meer zou hebben voor Nippon. 2.8. Nippon heeft haar klanten, waaronder [gedaagde 1] , bij brieven van 26 augustus 2022 geïnformeerd over de leveringsstop van Yara aan Nippon en een beroep gedaan op overmacht. “Zoals in het nieuws is gemeld, stoppen een groot aantal industrieën hun productie als gevolg van de snel stijgende kosten van aardgas en elektriciteit. Helaas is Nippon Gases ook getroffen door deze gebeurtenissen. Onder andere Yara, onze leverancier van ruw gas CO2 in Nederland, heeft gisteravond onmiddellijk zijn productieactiviteit in Sluiskil stopgezet, waar één van de belangrijkste installaties voor de productie van vloeibare CO2 van de Nippon Gases Groep is gevestigd. (…) Deze uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden buiten onze controle hebben ernstige gevolgen voor de CO2-levering voor een onbepaalde periode die naar verwachting ten minste de komende 14 dagen zal aanhouden. Ondanks al onze inspanningen, zijn Nippon Gases Belgium NV, Nippon Gases Netherlands BV en Nippon Gases CO2 BV genoodzaakt Overmacht in te roepen onder de bestaande overeenkomst die wij met uw bedrijf hebben. Om deze reden vinden wij het belangrijk u op de hoogte te brengen dat wij vanaf vandaag niet meer de regelmatigheid van onze leveringen voor vloeibare CO2 en droogijs kunnen garanderen, totdat de genoemde problemen zijn opgelost. Deze situatie is zeer betreurenswaardig en om onze klanten zo veel mogelijk te ondersteunen, zullen wij vanaf heden toestemming geven voor het vullen van onze tanks door derden met vloeibare CO2. (…) Hoewel de omvang van de impact van deze Force Majeure nog niet volledig is vastgesteld, volgen wij de situatie met onze leverancier op de voet. Wij streven ernaar dat zij hun ammoniak- of ruwgas -CO2-productie zo snel mogelijk weer opstarten met bepaling van bijbehorende kosten. Intussen zoeken wij ook naar alternatieve oplossingen. (…)” 2.9. Nippon heeft op 29 augustus 2022 haar klanten geïnformeerd dat zij met haar leverancier (rechtbank: Yara) afspraken had gemaakt om vanaf 1 september 2022 met beperkingen weer CO2 geleverd te kunnen krijgen. Onderdeel van die afspraken was, aldus de brieven, dat Nippon een zeer aanzienlijke toeslag moest betalen, een zogeheten raw gas production toeslag of RGP-toeslag (hierna: de RGP-toeslag). De hoogte van die toeslag was afhankelijk van de spotprijs voor aardgas, de ammoniakmarktprijs en de €/USD wisselkoers. Het was bovendien vereist dat Nippon zich zou committeren tot het afnemen van voldoende volume.

3.1. Nippon vordert – na herhaalde eiswijziging en enigszins samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk bij voorraad: Primair: Jegens [gedaagde 1] c.s. danwel [gedaagde 1] danwel [gedaagde 2] A. verklaart voor recht dat: 1. Nippon onder de dagvaarding omschreven omstandigheden gerechtigd was om een beroep te doen op overmacht; 2. Nippon gedurende de periode van overmacht niet gehouden was om [gedaagde 2] te beleveren voor de in de Koopovereenkomst met [gedaagde 2] afgesproken prijs; 3. [gedaagde 2] voor de door Nippon geleverde CO2 vanaf 1 september 2022 de RGP-toeslag is verschuldigd, dan wel dat zij deze als schade uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de Koopovereenkomst aan Nippon verschuldigd is; 4. [gedaagde 2] ter zake van de Augustus-Leveringen (facturen 2240202112, 22402124, 22402136, 22402145) heeft ingestemd met een beschikbaarheidstoeslag en deze aan Nippon is verschuldigd; 5. [gedaagde 2] de Koopovereenkomst onregelmatig (ten onrechte) heeft opgezegd en op die grond jegens Nippon schadeplichtig is voor de dientengevolge door Nippon Gases geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; 6. voor zover nodig dan wel rechtens vereist de Koopovereenkomst bij de dagvaarding / buitengerechtelijk is ontbonden ("avoidance" in de zin van de artikel 64 en 72 Weens Koopverdrag) wegens (fundamentele) niet-nakoming en op die grond [gedaagde 1] jegens Nippon schadeplichtig is voor de dientengevolge door Nippon Gases geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; Subsidiair: Jegens [gedaagde 1] c.s., dan wel [gedaagde 1] , dan wel [gedaagde 2] B. verklaart voor recht dat [gedaagde 2] jegens Nippon onrechtmatig heeft gehandeld door ondanks overmacht levering van CO2-gas af te dwingen na 1 september 2023 en dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de dientengevolge door Nippon geleden schade; Meer subsidiair: Jegens [gedaagde 2] ( [gedaagde 1] c.s., dan wel [gedaagde 1] , dan wel [gedaagde 2] ) C. de Koopovereenkomst tussen [gedaagde 2] en Nippon op grond van artikel 6:258 BW wijzigt, in die zin dat [gedaagde 2] de toeslagen voor Augustus-Leveringen en de September-Leveringen, alsnog volledig dient te betalen, althans een door Uw Rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente; Primair en subsidiair: Jegens [gedaagde 2] ( [gedaagde 1] c.s., dan wel [gedaagde 2] , dan wel [gedaagde 1] ) ter zake van de Augustus-Leveringen D.1. [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van € 63.665,87, vermeerderd met rente; Ter zake van de September-Leveringen D.2. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van € 124.542,68, vermeerderd met rente; ter zake van huur D.3. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van een bedrag ad EUR 1.575,2, vermeerderd met rente; Ter zake van de onrechtmatige opzegging van de Koopovereenkomst D.4. a. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EUR 7.876,20 (onbetaalde huur), vermeerderd met rente; b. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan Nippon wegens onregelmatige opzegging en/of ontbinding van de Koopovereenkomst door [gedaagde 1] nader op te maken bij staat; Ter zake van de onrechtmatige publicaties D.5. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan Nippon als gevolg van onrechtmatige publicaties door [gedaagde 1] , nader op te maken bij staat; Ter zake van de proceskosten D.6. [gedaagde 1] veroordeelt in de proceskosten van dit geding, vermeerderd met rente; D.7. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van de door Nippon op grond van de Belgische procedures betaalde proceskosten, vermeerderd met rente. 3.2. Vordering C is voorwaardelijk ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat de rechtbank zou oordelen dat het Weens Koopverdrag niet van toepassing is. Dit blijkt uit § 3.16 van de akte eiswijziging. 3.3. [gedaagde 1] c.s. voeren verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] in de proceskosten, vermeerderd met rente.

Samenvatting van de beslissingen van de rechtbank 4.1. Centraal in deze procedure staat de vraag of Nippon in september 2022 met een beroep op overmacht de RGP-toeslag mocht invoeren voor de levering van CO2. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, maar is van oordeel dat het door [gedaagde 2] te betalen bedrag nog nader onderzocht moet worden door een deskundige. 4.2.

Nederlands recht, inclusief het Weens Koopverdrag, is van toepassing. De voorwaarde waaronder vordering C is ingesteld, is dus niet vervuld en die vordering blijft verder buiten beschouwing. [gedaagde 2] en niet [gedaagde 1] is de wederpartij van Nippon. Alle vorderingen op [gedaagde 1] worden afgewezen, zonder dat er een afzonderlijke proceskostenveroordeling zal worden opgelegd. [gedaagde 2] moet betalen voor de levering van 15 september 2022. Voor deze levering was weliswaar geen opdracht gegeven, maar het gas is wel geleverd en door [gedaagde 2] gebruikt. Zij is hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt. De vorderingen die zien op de leveringen in augustus 2022, de opzegging van de koopovereenkomst door [gedaagde 2] , de ontbinding van de koopovereenkomst door Nippon, de huur in januari en februari 2023 en gestelde beweerdelijke onrechtmatige publicaties worden afgewezen. De facturen voor augustus 2022 zijn voldaan, de opzegging door [gedaagde 2] was niet onrechtmatig en Nippon noemt niet één publicatie van [gedaagde 1] c.s. die onrechtmatig zou kunnen zijn. Bij de verschillende gevorderde verklaringen voor recht heeft Nippon geen belang in het licht van de overige vorderingen en de daarover genomen en te nemen beslissingen, zodat ook die worden afgewezen. 4.3. Deze beslissingen worden hierna toegelicht. Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht; Weens Koopverdrag is wel van toepassing 4.4. Tussen partijen is de bevoegdheid van deze rechtbank en de toepasselijkheid van Nederlands recht op de tussen hen gesloten overeenkomst en het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] c.s. terecht niet in geschil. Het is wel in geschil of het Weens Koopverdrag van toepassing is op de koopovereenkomst. Daarover valt het volgende te zeggen. Het gaat in deze zaak om de levering van roerende zaken door een Nederlandse partij aan een Belgische partij. Daarmee valt het onderwerp onder de reikwijdte van het Weens Koopverdrag. [gedaagde 1] c.s. betogen dat partijen in het kort geding een impliciete keuze hebben gedaan om de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uit te sluiten door alleen een beroep te doen op bepalingen van (intern) Nederlands en Belgisch recht. Dit betoog slaagt niet. Het enkele feit dat in een kort geding geen beroep wordt gedaan op de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is niet voldoende om de toepasselijkheid daarvan uit te sluiten. Vordering C, die ingesteld is voor het geval de rechtbank zou oordelen dat het Weens Koopverdrag niet van toepassing is, blijft daarom verder buiten beschouwing. [gedaagde 2] , niet [gedaagde 1] is de wederpartij van Nippon 4.5. Nippon heeft zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] gedagvaard, zonder daarbij een onderscheid te maken tussen de beide vennootschappen. Zij doet dit omdat zij meent dat het onduidelijk is wie haar wederpartij in dit geschil is. [gedaagde 1] c.s. stellen dat [gedaagde 2] de contractuele wederpartij van Nippon is en betogen dat [gedaagde 1] buiten dit geschil staat. 4.6. De rechtbank stelt vast dat (i) de onder 2.3 genoemde overeenkomst is gesloten tussen Nippon en ‘ [gedaagde 2] ’ (zonder de vermelding ‘N.V.’), (ii) dat alle facturen het btw-nummer van [gedaagde 2] vermelden en (iii) de bierbrouwerij waarin de CO2 wordt gebruikt – naar [gedaagde 2] onbetwist stellen – wordt geëxploiteerd door [gedaagde 2] . Concrete aanwijzingen dat [gedaagde 1] toch contractspartij is, ontbreken. Het enkele feit dat in het door [gedaagde 2] (en niet [gedaagde 1] ) aanspannen kort geding in België het ondernemingsnummer van [gedaagde 1] is genoemd, is niet genoeg. De rechtbank concludeert dan ook dat [gedaagde 2] en niet [gedaagde 1] de contractuele wederpartij is van Nippon. Overige gronden waarop [gedaagde 1] aansprakelijk zou kunnen zijn, zijn gesteld noch gebleken. 4.7. Nippon heeft dus ten onrechte [gedaagde 1] gedagvaard. De vorderingen van Nippon op [gedaagde 1] zullen in het eindvonnis worden afgewezen. Daarbij is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling tussen Nippon en [gedaagde 1] . [gedaagde 2] en [gedaagde 1] worden door dezelfde advocaat vertegenwoordigd. Het moet er voor gehouden worden dat de keuze om [gedaagde 1] mee te dagvaarden niet heeft geleid tot extra proceskosten. De facturen over augustus 2022 4.8. Kort voor de mondelinge behandeling heeft [gedaagde 2] de facturen voor de leveringen in augustus 2022 betaald. Nippon heeft haar vorderingen voor deze facturen gehandhaafd. Deze vorderingen worden gelet op de betaling afgewezen. Het betoog van Nippon dat deze betalingen door haar niet zijn toegerekend aan de facturen van augustus 2022, slaagt niet. In de omschrijving van de overboeking (zie productie 15 van [gedaagde 2] c.s.) staat dat de betaling hiervoor bedoeld is (vergelijk artikel 6:43 lid 1 BW). Het beroep van Nippon op overmacht slaagt 4.9. Yara heeft Nippon op 23 augustus 2022 bericht dat zij op het punt stond de productie van de RefD unit in Sluiskil te staken en dat zij vanaf dat moment tot nader order geen CO2 meer zou hebben voor Nippon. Vervolgens heeft Nippon met Yara afspraken weten te maken, waarbij Nippon Yara betaalde om CO2 te produceren tegen vergoeding van de daarmee gemaakte kosten. Tot zover verschillen partijen niet van inzicht. Partijen verschillen wel van inzicht over de vraag of Nippon zich op overmacht kan beroepen en zo ja, of de door haar in rekening gebrachte toeslag juist is berekend. 4.10. Het uitgangspunt voor de beoordeling van het beroep op overmacht is artikel 3.3 van de koopovereenkomst. Daarin hebben partijen immers aangeven wat zij onder overmacht verstaan en hoe daarmee moet worden omgegaan. Daarmee hebben zij gebruik gemaakt van de contractsvrijheid die zij zowel onder het Weens Koopverdrag als onder het (gewone) Nederlands recht hebben. 4.11. Op grond van artikel 3.3.3 van de koopovereenkomst wordt onder overmacht onder meer verstaan: “(vi) vermindering van de productie van het Product of het Hoofdproduct door een Leverancier of een Producent; (…) (viii) prijswijzigingen in het Product of het Hoofdproduct die ertoe leiden dat [Nippon] het Product niet tegen een redelijke prijs kan inkopen;” 4.12. De door Nippon gestelde situatie waarin zij door de productiestop bij Yara van Yara geen CO2 kon afnemen, geen alternatieve bron had voor voldoende CO2 en vervolgens alleen tegen een hoge prijs Yara kon bewegen om de productie te hervatten, valt onder artikel 3.3.3 sub (vi) en (viii). De onderbouwde stelling van Nippon dat de productiestop van Yara deze gevolgen had, is door [gedaagde 2] onvoldoende onderbouwd betwist. Weliswaar wijst zij er terecht op dat de precieze hoogte van de door Yara gehanteerde opslag niet vaststaat (de rechtbank komt daarop later in dit vonnis terug). Uit het overgelegde addendum bij de overeenkomst met Yara blijkt echter dat Yara een toeslag in rekening bracht als voorwaarde voor hervatting van leveringen. [gedaagde 2] heeft de hoogte van de door Nippon berekende toeslag gemotiveerd betwist, maar ook uit de verschillende berekeningen van [gedaagde 2] in haar akte na mondelinge behandeling blijkt dat het gaat om hoge toeslagen. Dat Nippon geen alternatieve bronnen had waar zij – buiten Yara om – voldoende CO2 kon verkrijgen om (een substantieel deel van) haar klanten te bedienen, is door [gedaagde 2] niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist. 4.13. Over de beschikbaarheid van voldoende CO2 overweegt de rechtbank nog het volgende.

De rechtbank a. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 22 mei 2024 voor het nemen door beide partijen van de onder 4.28 bedoelde akte; houdt alle overige beslissingen aan. Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn, mr. B.J.M.P. Cremers en mr. M.J. Drop en is in het openbaar uitgesproken op 24 april 2024. 1876/1918/3028 Deze naamswijziging is verwerkt in de aanhef van dit vonnis. Het addendum vermeldt [gedaagde 2] als koper en Nippon Gases Belgium NV als verkoper. Tussen partijen is echter niet in geschil dat dit addendum van toepassing is op de koopovereenkomst. De koopovereenkomst bevat een forum- en rechtskeuze. Voor de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad geldt dat het gestelde gevolg daarvan (de verarming van Nippon doordat de door haar aan Yara betaalde RGP-toeslag niet aan haar werd vergoed door [gedaagde 2] ) zich in Nederland heeft voorgedaan. Op grond van artikel 4 van de Rome-II verordening is daarom op die vorderingen Nederlands recht van toepassing. Het betoog van Nippon dat [gedaagde 2] door CO2 elders te bestellen gebruik heeft gemaakt van de daarvoor in geval van overmacht geboden mogelijkheid onder artikel 3.3.4 en daarmee heeft erkend dat sprake is van overmacht, slaagt niet. Nippon heeft aangekondigd dat er substantieel meer betaald moest worden en aangeven haar klanten niet te houden aan de afnameverplichting. Het gebruik van die optie is geen erkenning van het beroep op overmacht. Nippon heeft betoogd dat het gebruik van een kort geding om levering zonder RGP-toeslag af te dwingen zowel een tekortkoming is onder de loyaliteitsbepaling uit de koopovereenkomst als een onrechtmatige daad. De rechtbank laat in het midden of dit handelen in strijd is met de loyaliteitsbepaling. Het maakt namelijk voor de te betalen schadevergoeding en de rente daarover niet uit op welke grondslag tot aansprakelijkheid wordt gekomen. Anders dan Nippon betoogt, geldt de wettelijke rente van artikel 6:119 BW zowel voor een schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie als uit hoofde van onrechtmatige daad. De wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW geldt in beide gevallen niet. Eerder betwiste [gedaagde 2] nog dat de toeslag één-op-één doorbelast werd, zie haar spreekaantekeningen.

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/655155 / HA ZA 23-302 Vonnis van 24 april 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIPPON GASES NETHERLANDS B.V., als rechtsopvolger onder algemene titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIPPON GASES CO2 B.V., gevestigd te Vlaardingen, eiseres, advocaat mr. B.J. van Egmond te Rotterdam, tegen 1. rechtspersoon naar vreemd recht [gedaagde 1] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , België, 2. rechtspersoon naar vreemd recht [gedaagde 2] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gedaagden, advocaat mr. B. Vermue te Tilburg, Partijen worden hierna aangeduid als Nippon, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden gezamenlijk aangeduid als [gedaagde 1] c.s.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende stukken: de dagvaarding van 21 februari 2023, met een akte van betekening, de akte overlegging producties van Nippon met producties 1 tot en met 26; de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 14; de brief van de rechtbank van 24 augustus 2023, met daarin een oproep voor een mondelinge behandeling op 15 december 2023; de e-mail van de rechtbank van 3 november 2023 met een zittingsagenda voor de mondelinge behandeling; de akte eiswijziging en overlegging producties 27 tot en met 29; de akte eisverduidelijking; de brief van 4 december 2023 van mr. Van Egmond, met producties 29 tot en met 32 (de rechtbank leest dit als productie 30 tot en met 33), tevens bevattend een verzoek om toepassing van het vertrouwelijkheidsregime en om verzoek van wijziging van de naam van eiseres; de e-mail van 4 december 2023 van mr. Vermue, met productie 15 van [gedaagde 1] c.s.; het verzoek van 6 december 2023 van mr. Vermue tot aanhouding van de mondelinge behandeling, de reactie van mr. Van Egmond daarop en de afwijzende beslissing van de rechtbank; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 december 2023 en de toen door de advocaten overgelegde spreekaantekeningen; de brief van 20 december 2023 van mr. Van Egmond met een aangepaste versie van productie 31; de akte uitlating producties, van [gedaagde 1] c.s., met producties; de brief van 31 januari 2024 van mr. Van Egmond waarin bezwaar is gemaakt tegen de akte van [gedaagde 1] c.s., de daaropvolgende correspondentie en de afwijzing van het bezwaar door de rechtbank. 1.2. De rechtbank heeft partijen tijdens de mondelinge behandeling op grond van artikel 28 lid 2 Rv een verbod opgelegd om mededelingen te doen over het door Nippon overgelegde ‘Addendum to supply agreement’ tussen Nippon en Yara van 2 september 2022. 1.3. De dagvaarding was oorspronkelijk ook uitgebracht tegen [naam brouwerij] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] , België (hierna: [naam brouwerij] ). De zaak tegen deze gedaagde is doorgehaald. De stukken van het door [naam brouwerij] opgeworpen bevoegdheidsincident maken geen deel van het dossier van de zaak tegen [gedaagde 1] c.s.

2.1. Nippon handelt in gassen, waaronder CO2. Zij koopt CO2 die vrijkomt bij de productie van ammoniak in, zuivert dat en verkoopt het eindproduct door aan haar klanten. Daarbij verhuurt zij aan haar klanten veelal ook opslagtanks. 2.2. [gedaagde 2] exploiteert een bierbrouwerij. Zij gebruikt CO2, zowel in het bier zelf als voor het productieproces. [gedaagde 1] is een zustervennootschap van [gedaagde 2] . 2.3. Nippon en ‘ [gedaagde 2] ’ (zonder de vermelding N.V.) hebben op 24 oktober 2016 een overeenkomst gesloten voor de levering van CO2 en de huur van een (op het terrein van [gedaagde 1] geplaatste) opslagtank. De verhuurde opslagtank is voorzien van een teller, een geautomatiseerd systeem waarbij Nippon een signaal krijgt wanneer de tank gevuld moet worden. De looptijd van de overeenkomst is bij addendum verlengd tot 31 december 2022. Deze overeenkomst, inclusief het addendum, wordt hierna aangeduid als de koopovereenkomst. 2.4. De koopovereenkomst bevat de volgende overmachtsclausule: “3.3 OVERMACHT 3.3.1 Geen van beide partijen is tegenover de ander aansprakelijk, indien zij door overmacht wordt verhinderd om enige verplichting volgens deze overeenkomst uit te voeren (behoudens de verplichting tijdig te betalen). 3.3.2 Afnemer is zich bewust van het feit: (i) dat het Product veelal een bijproduct is dat vrijkomt bij de productie van andere (hoofd)producten zoals onder andere ammoniak (de "Hoofdproducten'); (ii) dat de prijs van, de vraag naar en het aanbod van een Hoofdproduct van invloed is op de prijs van, de vraag naar en het aanbod van het Product hetgeen mede van invloed kan zijn op de productie van het Hoofdproduct en het Product; (iii) dat het Product onder meer in de warmere periodes van het jaar en/of in de periodes met meer zonuren dan gemiddeld, een schaarsteproduct kan zijn; (iv) dat [Nippon] het Product niet zelf produceert, doch dat [Nippon] afhankelijk is van haar leveranciers, onder meer zijnde (indirecte) groeps- en/of moedermaatschappijen van [Nippon] ("Leveranciers") en producenten van het Product en het Hoofdproduct ("Producenten"). Sommige Leveranciers zijn tevens Producent. 3.3.3 Als overmacht in de zin van dit artikel wordt - mede gelet op het voorgaande - in ieder geval (dus niet limitatief) verstaan: (…) (vi) vermindering van de productie van het Product of het Hoofdproduct door een Leverancier of een Producent; (vii) schaarste van (transport van) het Product of het Hoofdproduct in de markt; (viii) prijswijzigingen in het Product of het Hoofdproduct die ertoe leiden dat [Nippon] het Product niet tegen een redelijke prijs kan inkopen; (ix) weigering van een Leverancier of een Producent om het Product aan [Nippon] te leveren; (...) 3.3.4 In alle voornoemde gevallen van overmacht alsmede in alle situaties waarin [Nippon] niet aan haar verplichtingen kan voldoen tengevolge van omstandigheden die redelijkerwijs buiten [Nippon]’s controle vallen, zal deze overeenkomst worden opgeschort gedurende de periode van verhindering, welke periode wordt toegevoegd aan de looptijd van de overeenkomst. Gedurende de periode van deze opschorting, is Afnemer bevoegd de hoeveelheid Product dat hij niet van [Nippon] kan betrekken, bij een andere leverancier in te kopen. [Nippon] zal zich - voorzover mogelijk en redelijkerwijs van haar zou mogen worden verwacht - inspannen om in de gevallen van overmacht omschreven hiervoor in artikel 3.3.3 sub (iv) t/m (x) per week één twee en vijftigste deel (1/52) van de Overeengekomen Afname Hoeveelheid te leveren aan Afnemer. De voorgaande volzin doet niets af aan het recht van [Nippon] zich op overmacht te beroepen.” 2.5. In het addendum bij de koopovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst na 31 december 2022 steeds stilzwijgend met een jaar wordt verlengd, tenzij deze schriftelijk wordt opgezegd met in achtneming van een termijn van minstens drie maanden. 2.6. Nippon heeft in een e-mail van 1 augustus 2022 aan haar klanten geschreven dat zij gedwongen was om voor leveringen van vloeibaar CO2 een beschikbaarheidstoeslag in rekening te brengen. Zij schreef dat haar CO2 leverancier de ammoniakproductie voor ten minste tien dagen had gestaakt vanwege de sterk gestegen energieprijzen en dat Nippon door een productietoeslag te betalen ervoor had kunnen zorgen dat de leverancier toch CO2 zou leveren. In de e-mail vroeg Nippon haar klanten om instemming met die toeslag. [gedaagde 1] c.s. hebben op 4 augustus 2022 hun akkoord gegeven. 2.7. Op 23 augustus 2022 heeft Yara Sluiskil B.V. (hierna: Yara) Nippon bericht dat de productie van ammonia in de RefD unit (rechtbank: een van de productie-eenheden van Yara in Sluiskil) vanwege de sterk gestegen aardgasprijzen zwaar verliesgevend was geworden, dat zij daarom op het punt stond deze productie tijdelijk te staken per 27/28 augustus 2022 en dat Yara vanaf dat moment en tot nader bericht geen CO2 meer zou hebben voor Nippon. 2.8. Nippon heeft haar klanten, waaronder [gedaagde 1] , bij brieven van 26 augustus 2022 geïnformeerd over de leveringsstop van Yara aan Nippon en een beroep gedaan op overmacht. “Zoals in het nieuws is gemeld, stoppen een groot aantal industrieën hun productie als gevolg van de snel stijgende kosten van aardgas en elektriciteit. Helaas is Nippon Gases ook getroffen door deze gebeurtenissen. Onder andere Yara, onze leverancier van ruw gas CO2 in Nederland, heeft gisteravond onmiddellijk zijn productieactiviteit in Sluiskil stopgezet, waar één van de belangrijkste installaties voor de productie van vloeibare CO2 van de Nippon Gases Groep is gevestigd. (…) Deze uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden buiten onze controle hebben ernstige gevolgen voor de CO2-levering voor een onbepaalde periode die naar verwachting ten minste de komende 14 dagen zal aanhouden. Ondanks al onze inspanningen, zijn Nippon Gases Belgium NV, Nippon Gases Netherlands BV en Nippon Gases CO2 BV genoodzaakt Overmacht in te roepen onder de bestaande overeenkomst die wij met uw bedrijf hebben. Om deze reden vinden wij het belangrijk u op de hoogte te brengen dat wij vanaf vandaag niet meer de regelmatigheid van onze leveringen voor vloeibare CO2 en droogijs kunnen garanderen, totdat de genoemde problemen zijn opgelost. Deze situatie is zeer betreurenswaardig en om onze klanten zo veel mogelijk te ondersteunen, zullen wij vanaf heden toestemming geven voor het vullen van onze tanks door derden met vloeibare CO2. (…) Hoewel de omvang van de impact van deze Force Majeure nog niet volledig is vastgesteld, volgen wij de situatie met onze leverancier op de voet. Wij streven ernaar dat zij hun ammoniak- of ruwgas -CO2-productie zo snel mogelijk weer opstarten met bepaling van bijbehorende kosten. Intussen zoeken wij ook naar alternatieve oplossingen. (…)” 2.9. Nippon heeft op 29 augustus 2022 haar klanten geïnformeerd dat zij met haar leverancier (rechtbank: Yara) afspraken had gemaakt om vanaf 1 september 2022 met beperkingen weer CO2 geleverd te kunnen krijgen. Onderdeel van die afspraken was, aldus de brieven, dat Nippon een zeer aanzienlijke toeslag moest betalen, een zogeheten raw gas production toeslag of RGP-toeslag (hierna: de RGP-toeslag). De hoogte van die toeslag was afhankelijk van de spotprijs voor aardgas, de ammoniakmarktprijs en de €/USD wisselkoers. Het was bovendien vereist dat Nippon zich zou committeren tot het afnemen van voldoende volume.

3.1. Nippon vordert – na herhaalde eiswijziging en enigszins samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk bij voorraad: Primair: Jegens [gedaagde 1] c.s. danwel [gedaagde 1] danwel [gedaagde 2] A. verklaart voor recht dat: 1. Nippon onder de dagvaarding omschreven omstandigheden gerechtigd was om een beroep te doen op overmacht; 2. Nippon gedurende de periode van overmacht niet gehouden was om [gedaagde 2] te beleveren voor de in de Koopovereenkomst met [gedaagde 2] afgesproken prijs; 3. [gedaagde 2] voor de door Nippon geleverde CO2 vanaf 1 september 2022 de RGP-toeslag is verschuldigd, dan wel dat zij deze als schade uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de Koopovereenkomst aan Nippon verschuldigd is; 4. [gedaagde 2] ter zake van de Augustus-Leveringen (facturen 2240202112, 22402124, 22402136, 22402145) heeft ingestemd met een beschikbaarheidstoeslag en deze aan Nippon is verschuldigd; 5. [gedaagde 2] de Koopovereenkomst onregelmatig (ten onrechte) heeft opgezegd en op die grond jegens Nippon schadeplichtig is voor de dientengevolge door Nippon Gases geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; 6. voor zover nodig dan wel rechtens vereist de Koopovereenkomst bij de dagvaarding / buitengerechtelijk is ontbonden ("avoidance" in de zin van de artikel 64 en 72 Weens Koopverdrag) wegens (fundamentele) niet-nakoming en op die grond [gedaagde 1] jegens Nippon schadeplichtig is voor de dientengevolge door Nippon Gases geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; Subsidiair: Jegens [gedaagde 1] c.s., dan wel [gedaagde 1] , dan wel [gedaagde 2] B. verklaart voor recht dat [gedaagde 2] jegens Nippon onrechtmatig heeft gehandeld door ondanks overmacht levering van CO2-gas af te dwingen na 1 september 2023 en dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de dientengevolge door Nippon geleden schade; Meer subsidiair: Jegens [gedaagde 2] ( [gedaagde 1] c.s., dan wel [gedaagde 1] , dan wel [gedaagde 2] ) C. de Koopovereenkomst tussen [gedaagde 2] en Nippon op grond van artikel 6:258 BW wijzigt, in die zin dat [gedaagde 2] de toeslagen voor Augustus-Leveringen en de September-Leveringen, alsnog volledig dient te betalen, althans een door Uw Rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente; Primair en subsidiair: Jegens [gedaagde 2] ( [gedaagde 1] c.s., dan wel [gedaagde 2] , dan wel [gedaagde 1] ) ter zake van de Augustus-Leveringen D.1. [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van € 63.665,87, vermeerderd met rente; Ter zake van de September-Leveringen D.2. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van € 124.542,68, vermeerderd met rente; ter zake van huur D.3. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van een bedrag ad EUR 1.575,2, vermeerderd met rente; Ter zake van de onrechtmatige opzegging van de Koopovereenkomst D.4. a. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EUR 7.876,20 (onbetaalde huur), vermeerderd met rente; b. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan Nippon wegens onregelmatige opzegging en/of ontbinding van de Koopovereenkomst door [gedaagde 1] nader op te maken bij staat; Ter zake van de onrechtmatige publicaties D.5. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan Nippon als gevolg van onrechtmatige publicaties door [gedaagde 1] , nader op te maken bij staat; Ter zake van de proceskosten D.6. [gedaagde 1] veroordeelt in de proceskosten van dit geding, vermeerderd met rente; D.7. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van de door Nippon op grond van de Belgische procedures betaalde proceskosten, vermeerderd met rente. 3.2. Vordering C is voorwaardelijk ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat de rechtbank zou oordelen dat het Weens Koopverdrag niet van toepassing is. Dit blijkt uit § 3.16 van de akte eiswijziging. 3.3. [gedaagde 1] c.s. voeren verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] in de proceskosten, vermeerderd met rente.

Samenvatting van de beslissingen van de rechtbank 4.1. Centraal in deze procedure staat de vraag of Nippon in september 2022 met een beroep op overmacht de RGP-toeslag mocht invoeren voor de levering van CO2. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, maar is van oordeel dat het door [gedaagde 2] te betalen bedrag nog nader onderzocht moet worden door een deskundige. 4.2.

Nederlands recht, inclusief het Weens Koopverdrag, is van toepassing. De voorwaarde waaronder vordering C is ingesteld, is dus niet vervuld en die vordering blijft verder buiten beschouwing. [gedaagde 2] en niet [gedaagde 1] is de wederpartij van Nippon. Alle vorderingen op [gedaagde 1] worden afgewezen, zonder dat er een afzonderlijke proceskostenveroordeling zal worden opgelegd. [gedaagde 2] moet betalen voor de levering van 15 september 2022. Voor deze levering was weliswaar geen opdracht gegeven, maar het gas is wel geleverd en door [gedaagde 2] gebruikt. Zij is hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt. De vorderingen die zien op de leveringen in augustus 2022, de opzegging van de koopovereenkomst door [gedaagde 2] , de ontbinding van de koopovereenkomst door Nippon, de huur in januari en februari 2023 en gestelde beweerdelijke onrechtmatige publicaties worden afgewezen. De facturen voor augustus 2022 zijn voldaan, de opzegging door [gedaagde 2] was niet onrechtmatig en Nippon noemt niet één publicatie van [gedaagde 1] c.s. die onrechtmatig zou kunnen zijn. Bij de verschillende gevorderde verklaringen voor recht heeft Nippon geen belang in het licht van de overige vorderingen en de daarover genomen en te nemen beslissingen, zodat ook die worden afgewezen. 4.3. Deze beslissingen worden hierna toegelicht. Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht; Weens Koopverdrag is wel van toepassing 4.4. Tussen partijen is de bevoegdheid van deze rechtbank en de toepasselijkheid van Nederlands recht op de tussen hen gesloten overeenkomst en het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] c.s. terecht niet in geschil. Het is wel in geschil of het Weens Koopverdrag van toepassing is op de koopovereenkomst. Daarover valt het volgende te zeggen. Het gaat in deze zaak om de levering van roerende zaken door een Nederlandse partij aan een Belgische partij. Daarmee valt het onderwerp onder de reikwijdte van het Weens Koopverdrag. [gedaagde 1] c.s. betogen dat partijen in het kort geding een impliciete keuze hebben gedaan om de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uit te sluiten door alleen een beroep te doen op bepalingen van (intern) Nederlands en Belgisch recht. Dit betoog slaagt niet. Het enkele feit dat in een kort geding geen beroep wordt gedaan op de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is niet voldoende om de toepasselijkheid daarvan uit te sluiten. Vordering C, die ingesteld is voor het geval de rechtbank zou oordelen dat het Weens Koopverdrag niet van toepassing is, blijft daarom verder buiten beschouwing. [gedaagde 2] , niet [gedaagde 1] is de wederpartij van Nippon 4.5. Nippon heeft zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] gedagvaard, zonder daarbij een onderscheid te maken tussen de beide vennootschappen. Zij doet dit omdat zij meent dat het onduidelijk is wie haar wederpartij in dit geschil is. [gedaagde 1] c.s. stellen dat [gedaagde 2] de contractuele wederpartij van Nippon is en betogen dat [gedaagde 1] buiten dit geschil staat. 4.6. De rechtbank stelt vast dat (i) de onder 2.3 genoemde overeenkomst is gesloten tussen Nippon en ‘ [gedaagde 2] ’ (zonder de vermelding ‘N.V.’), (ii) dat alle facturen het btw-nummer van [gedaagde 2] vermelden en (iii) de bierbrouwerij waarin de CO2 wordt gebruikt – naar [gedaagde 2] onbetwist stellen – wordt geëxploiteerd door [gedaagde 2] . Concrete aanwijzingen dat [gedaagde 1] toch contractspartij is, ontbreken. Het enkele feit dat in het door [gedaagde 2] (en niet [gedaagde 1] ) aanspannen kort geding in België het ondernemingsnummer van [gedaagde 1] is genoemd, is niet genoeg. De rechtbank concludeert dan ook dat [gedaagde 2] en niet [gedaagde 1] de contractuele wederpartij is van Nippon. Overige gronden waarop [gedaagde 1] aansprakelijk zou kunnen zijn, zijn gesteld noch gebleken. 4.7. Nippon heeft dus ten onrechte [gedaagde 1] gedagvaard. De vorderingen van Nippon op [gedaagde 1] zullen in het eindvonnis worden afgewezen. Daarbij is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling tussen Nippon en [gedaagde 1] . [gedaagde 2] en [gedaagde 1] worden door dezelfde advocaat vertegenwoordigd. Het moet er voor gehouden worden dat de keuze om [gedaagde 1] mee te dagvaarden niet heeft geleid tot extra proceskosten. De facturen over augustus 2022 4.8. Kort voor de mondelinge behandeling heeft [gedaagde 2] de facturen voor de leveringen in augustus 2022 betaald. Nippon heeft haar vorderingen voor deze facturen gehandhaafd. Deze vorderingen worden gelet op de betaling afgewezen. Het betoog van Nippon dat deze betalingen door haar niet zijn toegerekend aan de facturen van augustus 2022, slaagt niet. In de omschrijving van de overboeking (zie productie 15 van [gedaagde 2] c.s.) staat dat de betaling hiervoor bedoeld is (vergelijk artikel 6:43 lid 1 BW). Het beroep van Nippon op overmacht slaagt 4.9. Yara heeft Nippon op 23 augustus 2022 bericht dat zij op het punt stond de productie van de RefD unit in Sluiskil te staken en dat zij vanaf dat moment tot nader order geen CO2 meer zou hebben voor Nippon. Vervolgens heeft Nippon met Yara afspraken weten te maken, waarbij Nippon Yara betaalde om CO2 te produceren tegen vergoeding van de daarmee gemaakte kosten. Tot zover verschillen partijen niet van inzicht. Partijen verschillen wel van inzicht over de vraag of Nippon zich op overmacht kan beroepen en zo ja, of de door haar in rekening gebrachte toeslag juist is berekend. 4.10. Het uitgangspunt voor de beoordeling van het beroep op overmacht is artikel 3.3 van de koopovereenkomst. Daarin hebben partijen immers aangeven wat zij onder overmacht verstaan en hoe daarmee moet worden omgegaan. Daarmee hebben zij gebruik gemaakt van de contractsvrijheid die zij zowel onder het Weens Koopverdrag als onder het (gewone) Nederlands recht hebben. 4.11. Op grond van artikel 3.3.3 van de koopovereenkomst wordt onder overmacht onder meer verstaan: “(vi) vermindering van de productie van het Product of het Hoofdproduct door een Leverancier of een Producent; (…) (viii) prijswijzigingen in het Product of het Hoofdproduct die ertoe leiden dat [Nippon] het Product niet tegen een redelijke prijs kan inkopen;” 4.12. De door Nippon gestelde situatie waarin zij door de productiestop bij Yara van Yara geen CO2 kon afnemen, geen alternatieve bron had voor voldoende CO2 en vervolgens alleen tegen een hoge prijs Yara kon bewegen om de productie te hervatten, valt onder artikel 3.3.3 sub (vi) en (viii). De onderbouwde stelling van Nippon dat de productiestop van Yara deze gevolgen had, is door [gedaagde 2] onvoldoende onderbouwd betwist. Weliswaar wijst zij er terecht op dat de precieze hoogte van de door Yara gehanteerde opslag niet vaststaat (de rechtbank komt daarop later in dit vonnis terug). Uit het overgelegde addendum bij de overeenkomst met Yara blijkt echter dat Yara een toeslag in rekening bracht als voorwaarde voor hervatting van leveringen. [gedaagde 2] heeft de hoogte van de door Nippon berekende toeslag gemotiveerd betwist, maar ook uit de verschillende berekeningen van [gedaagde 2] in haar akte na mondelinge behandeling blijkt dat het gaat om hoge toeslagen. Dat Nippon geen alternatieve bronnen had waar zij – buiten Yara om – voldoende CO2 kon verkrijgen om (een substantieel deel van) haar klanten te bedienen, is door [gedaagde 2] niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist. 4.13. Over de beschikbaarheid van voldoende CO2 overweegt de rechtbank nog het volgende.

De rechtbank a. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 22 mei 2024 voor het nemen door beide partijen van de onder 4.28 bedoelde akte; houdt alle overige beslissingen aan. Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn, mr. B.J.M.P. Cremers en mr. M.J. Drop en is in het openbaar uitgesproken op 24 april 2024. 1876/1918/3028 Deze naamswijziging is verwerkt in de aanhef van dit vonnis. Het addendum vermeldt [gedaagde 2] als koper en Nippon Gases Belgium NV als verkoper. Tussen partijen is echter niet in geschil dat dit addendum van toepassing is op de koopovereenkomst. De koopovereenkomst bevat een forum- en rechtskeuze. Voor de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad geldt dat het gestelde gevolg daarvan (de verarming van Nippon doordat de door haar aan Yara betaalde RGP-toeslag niet aan haar werd vergoed door [gedaagde 2] ) zich in Nederland heeft voorgedaan. Op grond van artikel 4 van de Rome-II verordening is daarom op die vorderingen Nederlands recht van toepassing. Het betoog van Nippon dat [gedaagde 2] door CO2 elders te bestellen gebruik heeft gemaakt van de daarvoor in geval van overmacht geboden mogelijkheid onder artikel 3.3.4 en daarmee heeft erkend dat sprake is van overmacht, slaagt niet. Nippon heeft aangekondigd dat er substantieel meer betaald moest worden en aangeven haar klanten niet te houden aan de afnameverplichting. Het gebruik van die optie is geen erkenning van het beroep op overmacht. Nippon heeft betoogd dat het gebruik van een kort geding om levering zonder RGP-toeslag af te dwingen zowel een tekortkoming is onder de loyaliteitsbepaling uit de koopovereenkomst als een onrechtmatige daad. De rechtbank laat in het midden of dit handelen in strijd is met de loyaliteitsbepaling. Het maakt namelijk voor de te betalen schadevergoeding en de rente daarover niet uit op welke grondslag tot aansprakelijkheid wordt gekomen. Anders dan Nippon betoogt, geldt de wettelijke rente van artikel 6:119 BW zowel voor een schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie als uit hoofde van onrechtmatige daad. De wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW geldt in beide gevallen niet. Eerder betwiste [gedaagde 2] nog dat de toeslag één-op-één doorbelast werd, zie haar spreekaantekeningen.

Nippon schreef dat dit de enige manier voor haar was om (mogelijk) door te gaan met leveringen aan haar klanten en vroeg aan haar klanten een bevestiging welke volumes zij wilden afnemen. De afspraken tussen Nippon en Yara zijn neergelegd in een addendum bij de tussen hen bestaande overeenkomst van 2 september 2022. 2.10. In e-mails van 29 en 30 augustus 2022 aan [gedaagde 1] heeft Nippon herhaald dat zij alleen CO2 zou leveren als de toeslag zou worden betaald. 2.11. De Belgische advocaat van [gedaagde 1] c.s., mr. Gernay, heeft bij brief van 29 augustus 2022 bezwaar gemaakt tegen het beroep op overmacht. In die brief wordt erop gewezen dat Yara meerdere fabrieken in Sluiskil heeft waarvan er slechts één wordt gesloten en er dus nog wel werd geproduceerd, maar in mindere mate. Verder stelde hij dat een prijsstijging geen overmacht oplevert en sommeerde hij Nippon om [gedaagde 1] c.s. per direct met voorrang te beleveren. Nippon heeft hierop bij brief van dezelfde dag gereageerd. Zij schreef onder meer dat het juist is dat Yara nog steeds produceert, maar dat Nippon (alleen) afspraken had voor de productie-eenheid in Sluiskil en geen CO2 afneemt bij andere productie-eenheden van Yara, en dat Yara inmiddels twee van de drie productie-eenheden in Sluiskil had stilgelegd, terwijl de derde productie-eenheid (waarvan de CO2 door Yara zelf gebruikt werd) op 31 augustus 2022 stilgelegd zou worden. Nippon handhaafde haar beroep op overmacht. 2.12. Eveneens op 29 augustus 2022 heeft [gedaagde 1] de kortgedingrechter van de ondernemingsrechtbank Gent verzocht om Nippon te bevelen CO2 te leveren zonder de toeslag. Vanwege de spoedeisendheid heeft de kortgedingrechter dit verzoek op 30 augustus 2022 toegewezen zonder dat Nippon was gehoord. Nippon is op 2 september 2022 tegen deze toewijzing in verzet gekomen. Op 14 september 2022 oordeelde de ondernemingsrechtbank Gent dat Nippon tot 28 september 2022 de bestelde hoeveelheid CO2 moest leveren onder de geldende contractuele voorwaarden. Op 2 november 2022 is deze beschikking in hoger beroep bekrachtigd. 2.13. Nippon heeft op 1 september 2022 aan [gedaagde 1] bevestigd dat zij de tanks niet meer zou vullen omdat [gedaagde 1] geweigerd had in te stemmen met de RGP-toeslag. 2.14. De advocaat van [gedaagde 1] heeft Nippon bij brief van 1 september 2022 gesommeerd tot levering onder verwijzing naar de beschikking van de Belgische kortgedingrechter van 30 augustus 2022. In reactie hierop meldde de advocaat van Nippon bij brief van 2 september 2022 dat er derdenverzet was ingesteld. In die brief bevestigt hij dat Nippon, gelet op de beschikking van de kortgedingrechter en in de mate dat er effectief CO2 voorradig is en Nippon kon leveren, zou overgaan tot levering. Daarbij werd wel aangekondigd dat Nippon alle kosten en schade zou verhalen op [gedaagde 1] . Nippon heeft vervolgens in september 2022 meerdere keren CO2 geleverd. In de daarvoor verzonden facturen is de RGP-toeslag opgenomen. [gedaagde 1] heeft de RGP-toeslag uit die facturen niet voldaan en gevraagd om creditnota’s. 2.15. Bij brief van 12 september 2022 heeft [gedaagde 1] Nippon laten weten dat zij inmiddels door andere leveranciers beleverd kon worden en dat zij de bestellingen bij Nippon opschortte. Vervolgens heeft Nippon op 15 september 2022 nog een levering aan [gedaagde 1] gedaan, de factuur daarvoor is niet betaald. 2.16. Bij brief van 1 december 2022 heeft [gedaagde 1] de koopovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2022. [gedaagde 1] heeft nadien CO2 afgenomen van een andere leverancier. 2.17. Nippon heeft in augustus en september 2022 leveringen verricht en gefactureerd aan ‘ [gedaagde 2] ’ (zonder de vermelding N.V. en met het btw-nummer van [gedaagde 1] ). De facturen van Nippon voor de leveringen van augustus 2022 zijn op 4 december 2023, dus hangende deze procedure, voldaan. Op dit moment staan de facturen voor de leveringen in september 2022 nog (deels dan wel geheel) open. Het betreft de volgende facturen: factuur datum factuurbedrag onbetaald Vervaldatum 22402112 7-9-2022 49.149,64 46.442,29 14-9-2022 22402124 8-9-2022 31.268,87 29.530,22 15-9-2022 22402136 12-9-2022 22.295,77 21.087,89 19-9-2022 22402145 16-9-2022 27.482,28 27.482,28 23-9-2022 De laatste factuur betreft de hiervoor onder 2.15 genoemde levering van 15 september 2022. 2.18. In de dagvaarding heeft Nippon de koopovereenkomst ontbonden.

Vanwege (i) de productiestop van Yara, een grote leverancier van CO2, (ii) de door Nippon overgelegde correspondentie met andere gasleveranciers en (iii) het feit dat in 2022 de aardgasprijzen door de oorlog in de Oekraïne substantieel waren gestegen, stelt de rechtbank hoge eisen aan de onderbouwing door [gedaagde 2] van haar betwisting dat er een gebrek aan CO2 was. [gedaagde 2] is een professionele bierbrouwer die voor haar productie afhankelijk is van de beschikbaarheid van CO2. Zij moet dan ook in staat worden geacht om haar betwisting van het gebrek aan CO2 voldoende handen en voeten te geven. Dat doet [gedaagde 2] niet. [gedaagde 2] betwist de stellingen van Nippon en wijst op verschillen in de standpunten van Nippon in de loop der tijd, maar wijst onvoldoende concrete alternatieven aan waarvan minst genomen aannemelijk is dat door Nippon (op een geografisch geschikte locatie, op korte termijn en tegen aanvaardbare kosten) voldoende geschikte CO2 afgenomen kon worden voor (een substantieel deel van) haar klanten. [gedaagde 2] is erin geslaagd om voor zichzelf een alternatieve bron te vinden en ziet hierin een bevestiging dat Nippon dus ook elders CO2 had kunnen afnemen. Daarbij gaat zij er echter aan voorbij dat zij niet de enige klant van Nippon is en dat Nippon veel meer CO2 nodig had voor al haar klanten dan alleen het gas voor [gedaagde 2] . Nippon heeft zich blijkens de overgelegde overeenkomst met Yara verplicht tot het betalen van de kosten van Yara, ongeacht de afname; het is niet reëel van Nippon te verlangen dat zij per klant keek of er een andere (deel)oplossing denkbaar was. 4.14. [gedaagde 2] heeft op verschillende gronden betoogd dat Nippon ondanks het voorgaande geen beroep kon doen op artikel 3.3.3. van de koopovereenkomst. 4.14.1. [gedaagde 2] betwist dat Yara bevoegd was om een toeslag in rekening te brengen als voorwaarde voor hervatting van de levering van CO2. Uit het door Nippon overgelegde addendum blijkt echter dat Yara en Nippon beiden van mening waren dat Yara wel bevoegd was om dit te doen. Nippon heeft met het addendum bewerkstelligd dat de leveringen aan haar en een deel van haar klanten, waaronder [gedaagde 2] , kon worden voortgezet. Er is niet gebleken dat dit gegeven de slechte marktomstandigheden een onredelijke keuze van Nippon was. 4.14.2. [gedaagde 2] betoogt verder dat de overeenkomst Nippon verplicht om meerdere leveranciers te hebben en dat Nippon daarom geen beroep op overmacht toe komt. Dit betoog slaagt niet. Artikel 3.3.2 beschrijft dat Nippon afhankelijk is van derden om CO2 te verkrijgen. Het legt geen verplichting op aan Nippon om meerdere leveranciers te hebben. Nippon is, naar zij op de mondelinge behandeling onbetwist heeft gesteld, een afsplitsing van Yara en [gedaagde 2] had zich dan ook kunnen realiseren dat Yara een belangrijke, zo niet de belangrijkste toeleverancier van Nippon is. 4.14.3. Ook het betoog van [gedaagde 2] dat een prijsverhoging van een leverancier geen plotseling intredende gebeurtenis is die levering verhindert, slaagt niet. Partijen hebben in artikel 3.3.3. van de koopovereenkomst een ruime overmachtsclausule opgenomen die aangeeft welke omstandigheden in ieder geval overmacht vormen. Een van die omstandigheden is dat Nippon de CO2 niet tegen een redelijke prijs kan inkopen. Het artikel vereist niet dat die prijsstijging plotseling moet zijn. De overeenkomst vereist ook niet dat de prijsstijging levering onmogelijk maakt. Inherent aan artikel 3.3.3 sub viii is immers dat er zich situaties kunnen voordoen waarom levering in theorie op zich wel kan, maar alleen tegen een onredelijke inkoopprijs. Dat risico wordt door artikel 3.3.3. bij [gedaagde 2] neergelegd. Verder miskent het betoog van [gedaagde 2] dat geen redelijk denkend mens zou hebben gedacht dat een beroep op overmacht op de huidige situatie zou kunnen zien, de achterliggende oorzaak van de prijsstijging. Nippon betaalde de toeslag omdat Yara zonder die toeslag niet bereid was om CO2 te leveren doordat haar productie van kunstmest vanwege sterk gestegen energieprijzen verliesgevend was en die energieprijzen zijn gestegen door de oorlog in de Oekraïne. 4.14.4. [gedaagde 2] verwijst verder naar de uitspraak van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 13 oktober 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:8502), waarin een beroep op overmacht vanwege het besluit van Yara om enkele fabrieken te sluiten is afgewezen. Ook dit betoog slaagt niet. In die zaak maakten de leveringsovereenkomsten onderdeel uit van een restwarmteproject. Er was een speciale constructie opgetuigd, waarbij de levering van warmte en CO2 aan de eindgebruikers enkel verliep via leidingen van de leverancier met (rest)warmte afkomstig van Yara. In die zaak was de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het besluit van Yara om minder warmte te leveren niet aan te merken was als een overmachtssituatie. Daarbij speelde echter een overmachtsbepaling met een andere inhoud dan artikel 3.3.3. van de koopovereenkomst. 4.14.5. [gedaagde 2] heeft verder nog aangevoerd dat de koopovereenkomst in artikel 2 een prijsaanpassingsclausule kent en dat die door Nippon gevolgd had moeten worden. Deze algemene mogelijkheid voor Nippon om de prijs te verhogen, laat echter onverlet dat Nippon een beroep op overmacht kan doen in de situaties als beschreven in artikel 3.3.3, meer specifiek onder (viii). Deze laatste bepaling zou anders zonder betekenis zijn. 4.14.6. [gedaagde 2] heeft zich ten slotte nog op het standpunt gesteld dat Nippon haar eerder had moeten waarschuwen voor de problemen met de leveringen. Zij beroept zich daarbij op artikel 79 lid 4 Weens Koopverdrag, waarin is bepaald dat een schuldenaar de schuldeiser in kennis moet stellen van een verhindering om de overeenkomst na te komen en de gevolgen daarvan. Volgens [gedaagde 2] moet zo’n kennisgeving worden gedaan binnen een zo kort mogelijke periode nadat de schuldenaar met de verhindering bekend was of had moeten zijn. Nippon wist al op 5 augustus 2022 (en uiterlijk op 14 augustus 2022) dat de CO2-productie dusdanig afnam dat de levering aan haar klanten in gevaar kwam. Toch heeft zij gewacht met het informeren van [gedaagde 2] totdat Yara aankondigde haar productielocatie in Sluiskil tijdelijk te sluiten. Doordat Nippon haar niet tijdig heeft gewaarschuwd heeft [gedaagde 2] naar eigen zeggen schade geleden die hoger is dan de door Nippon gevorderde RGP-toeslag. [gedaagde 2] beroept zich in dit verband op opschorting van haar eventuele verplichting om de toeslag te betalen. Dit betoog slaagt evenmin. [gedaagde 2] gaat er ten onrechte aan voorbij dat al op 1 augustus 2022 Nippon haar heeft geïnformeerd dat er problemen waren met de productie van CO2 door de leverancier van Nippon. Anders dan [gedaagde 2] betoogt, heeft zij dus wel een waarschuwing gehad dat er problemen waren. 4.15. De conclusie is dat Nippon als gevolg van de sterk gestegen gasprijzen geconfronteerd werd met een productiestop bij Yara en zij alleen door de betaling van een hoge toeslag de productie en levering van CO2 kon veilig stellen. Dit vormt overmacht in de betekenis die partijen daaraan in de koopovereenkomst hebben gegeven. Het afdwingen van levering tegen de oude prijzen is onrechtmatig 4.16. Omdat Nippon een beroep op overmacht toekwam, heeft [gedaagde 2] ten onrechte via de kortgedingrechter afgedwongen dat Nippon haar bleef leveren tegen de oude prijzen.

Nippon schreef dat dit de enige manier voor haar was om (mogelijk) door te gaan met leveringen aan haar klanten en vroeg aan haar klanten een bevestiging welke volumes zij wilden afnemen. De afspraken tussen Nippon en Yara zijn neergelegd in een addendum bij de tussen hen bestaande overeenkomst van 2 september 2022. 2.10. In e-mails van 29 en 30 augustus 2022 aan [gedaagde 1] heeft Nippon herhaald dat zij alleen CO2 zou leveren als de toeslag zou worden betaald. 2.11. De Belgische advocaat van [gedaagde 1] c.s., mr. Gernay, heeft bij brief van 29 augustus 2022 bezwaar gemaakt tegen het beroep op overmacht. In die brief wordt erop gewezen dat Yara meerdere fabrieken in Sluiskil heeft waarvan er slechts één wordt gesloten en er dus nog wel werd geproduceerd, maar in mindere mate. Verder stelde hij dat een prijsstijging geen overmacht oplevert en sommeerde hij Nippon om [gedaagde 1] c.s. per direct met voorrang te beleveren. Nippon heeft hierop bij brief van dezelfde dag gereageerd. Zij schreef onder meer dat het juist is dat Yara nog steeds produceert, maar dat Nippon (alleen) afspraken had voor de productie-eenheid in Sluiskil en geen CO2 afneemt bij andere productie-eenheden van Yara, en dat Yara inmiddels twee van de drie productie-eenheden in Sluiskil had stilgelegd, terwijl de derde productie-eenheid (waarvan de CO2 door Yara zelf gebruikt werd) op 31 augustus 2022 stilgelegd zou worden. Nippon handhaafde haar beroep op overmacht. 2.12. Eveneens op 29 augustus 2022 heeft [gedaagde 1] de kortgedingrechter van de ondernemingsrechtbank Gent verzocht om Nippon te bevelen CO2 te leveren zonder de toeslag. Vanwege de spoedeisendheid heeft de kortgedingrechter dit verzoek op 30 augustus 2022 toegewezen zonder dat Nippon was gehoord. Nippon is op 2 september 2022 tegen deze toewijzing in verzet gekomen. Op 14 september 2022 oordeelde de ondernemingsrechtbank Gent dat Nippon tot 28 september 2022 de bestelde hoeveelheid CO2 moest leveren onder de geldende contractuele voorwaarden. Op 2 november 2022 is deze beschikking in hoger beroep bekrachtigd. 2.13. Nippon heeft op 1 september 2022 aan [gedaagde 1] bevestigd dat zij de tanks niet meer zou vullen omdat [gedaagde 1] geweigerd had in te stemmen met de RGP-toeslag. 2.14. De advocaat van [gedaagde 1] heeft Nippon bij brief van 1 september 2022 gesommeerd tot levering onder verwijzing naar de beschikking van de Belgische kortgedingrechter van 30 augustus 2022. In reactie hierop meldde de advocaat van Nippon bij brief van 2 september 2022 dat er derdenverzet was ingesteld. In die brief bevestigt hij dat Nippon, gelet op de beschikking van de kortgedingrechter en in de mate dat er effectief CO2 voorradig is en Nippon kon leveren, zou overgaan tot levering. Daarbij werd wel aangekondigd dat Nippon alle kosten en schade zou verhalen op [gedaagde 1] . Nippon heeft vervolgens in september 2022 meerdere keren CO2 geleverd. In de daarvoor verzonden facturen is de RGP-toeslag opgenomen. [gedaagde 1] heeft de RGP-toeslag uit die facturen niet voldaan en gevraagd om creditnota’s. 2.15. Bij brief van 12 september 2022 heeft [gedaagde 1] Nippon laten weten dat zij inmiddels door andere leveranciers beleverd kon worden en dat zij de bestellingen bij Nippon opschortte. Vervolgens heeft Nippon op 15 september 2022 nog een levering aan [gedaagde 1] gedaan, de factuur daarvoor is niet betaald. 2.16. Bij brief van 1 december 2022 heeft [gedaagde 1] de koopovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2022. [gedaagde 1] heeft nadien CO2 afgenomen van een andere leverancier. 2.17. Nippon heeft in augustus en september 2022 leveringen verricht en gefactureerd aan ‘ [gedaagde 2] ’ (zonder de vermelding N.V. en met het btw-nummer van [gedaagde 1] ). De facturen van Nippon voor de leveringen van augustus 2022 zijn op 4 december 2023, dus hangende deze procedure, voldaan. Op dit moment staan de facturen voor de leveringen in september 2022 nog (deels dan wel geheel) open. Het betreft de volgende facturen: factuur datum factuurbedrag onbetaald Vervaldatum 22402112 7-9-2022 49.149,64 46.442,29 14-9-2022 22402124 8-9-2022 31.268,87 29.530,22 15-9-2022 22402136 12-9-2022 22.295,77 21.087,89 19-9-2022 22402145 16-9-2022 27.482,28 27.482,28 23-9-2022 De laatste factuur betreft de hiervoor onder 2.15 genoemde levering van 15 september 2022. 2.18. In de dagvaarding heeft Nippon de koopovereenkomst ontbonden.

Vanwege (i) de productiestop van Yara, een grote leverancier van CO2, (ii) de door Nippon overgelegde correspondentie met andere gasleveranciers en (iii) het feit dat in 2022 de aardgasprijzen door de oorlog in de Oekraïne substantieel waren gestegen, stelt de rechtbank hoge eisen aan de onderbouwing door [gedaagde 2] van haar betwisting dat er een gebrek aan CO2 was. [gedaagde 2] is een professionele bierbrouwer die voor haar productie afhankelijk is van de beschikbaarheid van CO2. Zij moet dan ook in staat worden geacht om haar betwisting van het gebrek aan CO2 voldoende handen en voeten te geven. Dat doet [gedaagde 2] niet. [gedaagde 2] betwist de stellingen van Nippon en wijst op verschillen in de standpunten van Nippon in de loop der tijd, maar wijst onvoldoende concrete alternatieven aan waarvan minst genomen aannemelijk is dat door Nippon (op een geografisch geschikte locatie, op korte termijn en tegen aanvaardbare kosten) voldoende geschikte CO2 afgenomen kon worden voor (een substantieel deel van) haar klanten. [gedaagde 2] is erin geslaagd om voor zichzelf een alternatieve bron te vinden en ziet hierin een bevestiging dat Nippon dus ook elders CO2 had kunnen afnemen. Daarbij gaat zij er echter aan voorbij dat zij niet de enige klant van Nippon is en dat Nippon veel meer CO2 nodig had voor al haar klanten dan alleen het gas voor [gedaagde 2] . Nippon heeft zich blijkens de overgelegde overeenkomst met Yara verplicht tot het betalen van de kosten van Yara, ongeacht de afname; het is niet reëel van Nippon te verlangen dat zij per klant keek of er een andere (deel)oplossing denkbaar was. 4.14. [gedaagde 2] heeft op verschillende gronden betoogd dat Nippon ondanks het voorgaande geen beroep kon doen op artikel 3.3.3. van de koopovereenkomst. 4.14.1. [gedaagde 2] betwist dat Yara bevoegd was om een toeslag in rekening te brengen als voorwaarde voor hervatting van de levering van CO2. Uit het door Nippon overgelegde addendum blijkt echter dat Yara en Nippon beiden van mening waren dat Yara wel bevoegd was om dit te doen. Nippon heeft met het addendum bewerkstelligd dat de leveringen aan haar en een deel van haar klanten, waaronder [gedaagde 2] , kon worden voortgezet. Er is niet gebleken dat dit gegeven de slechte marktomstandigheden een onredelijke keuze van Nippon was. 4.14.2. [gedaagde 2] betoogt verder dat de overeenkomst Nippon verplicht om meerdere leveranciers te hebben en dat Nippon daarom geen beroep op overmacht toe komt. Dit betoog slaagt niet. Artikel 3.3.2 beschrijft dat Nippon afhankelijk is van derden om CO2 te verkrijgen. Het legt geen verplichting op aan Nippon om meerdere leveranciers te hebben. Nippon is, naar zij op de mondelinge behandeling onbetwist heeft gesteld, een afsplitsing van Yara en [gedaagde 2] had zich dan ook kunnen realiseren dat Yara een belangrijke, zo niet de belangrijkste toeleverancier van Nippon is. 4.14.3. Ook het betoog van [gedaagde 2] dat een prijsverhoging van een leverancier geen plotseling intredende gebeurtenis is die levering verhindert, slaagt niet. Partijen hebben in artikel 3.3.3. van de koopovereenkomst een ruime overmachtsclausule opgenomen die aangeeft welke omstandigheden in ieder geval overmacht vormen. Een van die omstandigheden is dat Nippon de CO2 niet tegen een redelijke prijs kan inkopen. Het artikel vereist niet dat die prijsstijging plotseling moet zijn. De overeenkomst vereist ook niet dat de prijsstijging levering onmogelijk maakt. Inherent aan artikel 3.3.3 sub viii is immers dat er zich situaties kunnen voordoen waarom levering in theorie op zich wel kan, maar alleen tegen een onredelijke inkoopprijs. Dat risico wordt door artikel 3.3.3. bij [gedaagde 2] neergelegd. Verder miskent het betoog van [gedaagde 2] dat geen redelijk denkend mens zou hebben gedacht dat een beroep op overmacht op de huidige situatie zou kunnen zien, de achterliggende oorzaak van de prijsstijging. Nippon betaalde de toeslag omdat Yara zonder die toeslag niet bereid was om CO2 te leveren doordat haar productie van kunstmest vanwege sterk gestegen energieprijzen verliesgevend was en die energieprijzen zijn gestegen door de oorlog in de Oekraïne. 4.14.4. [gedaagde 2] verwijst verder naar de uitspraak van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 13 oktober 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:8502), waarin een beroep op overmacht vanwege het besluit van Yara om enkele fabrieken te sluiten is afgewezen. Ook dit betoog slaagt niet. In die zaak maakten de leveringsovereenkomsten onderdeel uit van een restwarmteproject. Er was een speciale constructie opgetuigd, waarbij de levering van warmte en CO2 aan de eindgebruikers enkel verliep via leidingen van de leverancier met (rest)warmte afkomstig van Yara. In die zaak was de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het besluit van Yara om minder warmte te leveren niet aan te merken was als een overmachtssituatie. Daarbij speelde echter een overmachtsbepaling met een andere inhoud dan artikel 3.3.3. van de koopovereenkomst. 4.14.5. [gedaagde 2] heeft verder nog aangevoerd dat de koopovereenkomst in artikel 2 een prijsaanpassingsclausule kent en dat die door Nippon gevolgd had moeten worden. Deze algemene mogelijkheid voor Nippon om de prijs te verhogen, laat echter onverlet dat Nippon een beroep op overmacht kan doen in de situaties als beschreven in artikel 3.3.3, meer specifiek onder (viii). Deze laatste bepaling zou anders zonder betekenis zijn. 4.14.6. [gedaagde 2] heeft zich ten slotte nog op het standpunt gesteld dat Nippon haar eerder had moeten waarschuwen voor de problemen met de leveringen. Zij beroept zich daarbij op artikel 79 lid 4 Weens Koopverdrag, waarin is bepaald dat een schuldenaar de schuldeiser in kennis moet stellen van een verhindering om de overeenkomst na te komen en de gevolgen daarvan. Volgens [gedaagde 2] moet zo’n kennisgeving worden gedaan binnen een zo kort mogelijke periode nadat de schuldenaar met de verhindering bekend was of had moeten zijn. Nippon wist al op 5 augustus 2022 (en uiterlijk op 14 augustus 2022) dat de CO2-productie dusdanig afnam dat de levering aan haar klanten in gevaar kwam. Toch heeft zij gewacht met het informeren van [gedaagde 2] totdat Yara aankondigde haar productielocatie in Sluiskil tijdelijk te sluiten. Doordat Nippon haar niet tijdig heeft gewaarschuwd heeft [gedaagde 2] naar eigen zeggen schade geleden die hoger is dan de door Nippon gevorderde RGP-toeslag. [gedaagde 2] beroept zich in dit verband op opschorting van haar eventuele verplichting om de toeslag te betalen. Dit betoog slaagt evenmin. [gedaagde 2] gaat er ten onrechte aan voorbij dat al op 1 augustus 2022 Nippon haar heeft geïnformeerd dat er problemen waren met de productie van CO2 door de leverancier van Nippon. Anders dan [gedaagde 2] betoogt, heeft zij dus wel een waarschuwing gehad dat er problemen waren. 4.15. De conclusie is dat Nippon als gevolg van de sterk gestegen gasprijzen geconfronteerd werd met een productiestop bij Yara en zij alleen door de betaling van een hoge toeslag de productie en levering van CO2 kon veilig stellen. Dit vormt overmacht in de betekenis die partijen daaraan in de koopovereenkomst hebben gegeven. Het afdwingen van levering tegen de oude prijzen is onrechtmatig 4.16. Omdat Nippon een beroep op overmacht toekwam, heeft [gedaagde 2] ten onrechte via de kortgedingrechter afgedwongen dat Nippon haar bleef leveren tegen de oude prijzen.

Dat is onrechtmatig ten opzichte van Nippon en dat betekent dat [gedaagde 2] de schade moet vergoeden die Nippon hierdoor heeft geleden. De schade van Nippon; benoeming deskundige 4.17. Nippon stelt dat de door haar geleden schade bestaat uit de RGP-toeslag die zij op grond van de ‘Addendum to supply agreement’ tussen haar en Yara van 2 september 2022 heeft moeten betalen voor het voortzetten van de productie vanaf 5 september 2022. Ter onderbouwing van de door haar aan Yara betaalde en aan [gedaagde 2] doorberekende toeslag heeft Nippon een tabel met toelichting in het geding gebracht (productie 31 Nippon). [gedaagde 2] heeft in haar akte uitlating producties de hoogte van de toeslag gemotiveerd betwist. Daarnaast stelt zij in haar akte na de mondelinge behandeling dat de schade al aan Nippon zal zijn vergoed doordat Nippon de volledige aan Yara te betalen productiekosten één-op-één doorbelast heeft aan afnemers die bereid waren om de toeslag te betalen. 4.18. Het uitgangspunt bij de schadebegroting is dat [gedaagde 2] Nippon de schade moet vergoeden die Nippon heeft geleden doordat [gedaagde 2] met het kort geding levering zonder de RGP-toeslag heeft afgedwongen. In beginsel is die schade gelijk aan het bedrag dat [gedaagde 2] Nippon aan RGP-toeslagen had moeten betalen als zij de goederen zou hebben besteld bij Nippon zonder de dwang van het kort geding. Dat is echter anders indien, zoals [gedaagde 2] betoogt, de aan Yara betaalde toeslagen al volledig worden gedragen door andere afnemers van Nippon. Nippon heeft op dit beroep van [gedaagde 2] op voordeelstoerekening nog niet kunnen reageren en zal zich daarover bij akte nader kunnen uitlaten. 4.19. Indien Nippon in haar akte niet gemotiveerd betwist dat de toeslagen reeds volledig zijn gedragen door andere klanten, zal haar vordering tot vergoeding van de RGP-toeslagen worden afgewezen. Indien Nippon dit wel gemotiveerd betwist, dan is de rechtbank voornemens een deskundige te benoemen om te controleren: of de RGP-toeslagen uit de onder 2.17 bedoelde september-facturen (behalve die voor de levering van 15 september 2022) juist zijn berekend, uitgaand van de afspraken die Nippon met Yara in het onder 2.9 bedoelde addendum heeft gemaakt en zonder dat daarbij een extra opslag/toeslag door Nippon is berekend (dus zonder winst voor Nippon over de opslag); of Nippon de aan Yara betaalde toeslagen al volledig heeft terugverdiend doordat andere klanten van Nippon dan [gedaagde 2] deze hebben vergoed. 4.20. De rechtbank overweegt om voor het uit te voeren onderzoek een registeraccountant aan te wijzen. Het onderzoek van die accountant zal zich beperken tot een onderzoek bij Nippon en zich niet uitstrekken tot een onderzoek bij Yara. 4.21. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het heeft de voorkeur dat partijen een eensluidend voorstel hiervoor doen en de rechtbank verzoekt hen dan ook daarvoor een serieuze inspanning te leveren. Voor een zo efficiënt mogelijk verloop van het deskundigenonderzoek en ter beperking van kosten, lijkt het verder voor de hand te liggen niet het hele procesdossier aan de deskundige ter beschikking te stellen. Partijen mogen zich in de akte ook uitlaten over de aan de deskundige ter beschikking te stellen stukken. 4.22. Nippon zal op grond van de hoofdregel van artikel 195 Rv het voorschot van het deskundigenonderzoek moeten betalen. Zij heeft immers een vordering ingesteld waarvoor deskundigenadvies nodig is. Daaraan doet niet af dat de rechtbank in dit vonnis heeft geoordeeld dat [gedaagde 2] de schade moet vergoeden die Nippon heeft geleden. Afhankelijk van de uitkomst van het deskundigenonderzoek kan bij eindvonnis een andere verdeling van de deskundigenkosten worden bepaald. De hoogte van het voorschot zal bij de te benoemen deskundige worden opgevraagd en eerst aan partijen worden voorgelegd. [gedaagde 2] moet betalen voor de levering van 15 september 2022 4.23. [gedaagde 2] heeft op 12 september 2022 Nippon bericht dat zij geen verdere leveringen meer wilde ontvangen. Vervolgens heeft Nippon op 15 september 2022 nog één keer [gedaagde 2] beleverd toen het geautomatiseerde voorraadbeheer van de opslagtank aangaf dat levering nodig was. Nu Nippon [gedaagde 2] de keuze had geboden om de CO2 elders af te nemen en [gedaagde 2] van die optie gebruik had gemaakt, had Nippon de levering niet moeten uitvoeren, want er lag geen opdracht meer. Dat de kortgedingrechter forse dwangsommen had verbonden aan het niet-leveren van CO2 is, maakt dat niet anders. Als Nippon al twijfelde of [gedaagde 2] wel of niet beleverd wilde worden, had zij dit aan [gedaagde 2] moeten vragen. De levering vond dus plaats zonder dat Nippon hiertoe verplicht was. Door die levering is [gedaagde 2] vervolgens ongerechtvaardigd verrijkt, want zij heeft de CO2 gebruikt in haar productieproces zonder dat zij daarvoor heeft betaald, terwijl er tegelijkertijd sprake is van een verarming aan de zijde van Nippon (zij heeft geleverd zonder dat zij daarvoor is betaald). De rechtbank stelt het bedrag van de verrijking op het factuurbedrag van de levering, behoudens de RGP-toeslag. Dat is een bedrag van € 2.217,87. [gedaagde 2] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Geen onrechtmatige opzegging door [gedaagde 2] , geen geldige ontbinding door Nippon 4.24. [gedaagde 2] heeft de koopovereenkomst bij brief van 1 december 2022 opgezegd tegen 31 december 2022. Dit is volgens Nippon geen geldige opzegging, omdat de opzegtermijn drie maanden is en bij niet tijdige opzegging de overeenkomst automatisch verlengd wordt met één jaar. Omdat [gedaagde 2] vervolgens de verplichte minimum hoeveelheden niet afnam, heeft Nippon de overeenkomst op haar beurt ontbonden. [gedaagde 2] betwist dat haar opzegging onrechtmatig was. 4.25. Het betoog van Nippon faalt. Nippon heeft in augustus en september 2022 de toeslagen ingevoerd en vanaf 15 september 2022 is [gedaagde 2] gestopt met het afnemen van CO2 van Nippon. Tijdens het kort geding dat in dezelfde periode werd gevoerd heeft Nippon tot twee keer toe bevestigd dat de contractuele relatie tussen partijen een einde nam op 31 december 2022, waarna, naar Nippon begrepen had, IJsfabriek Strombeek de nieuwe leverancier van CO2 gas van [gedaagde 2] werd. Nippon schreef dit zowel in haar verzetschrift van 2 september 2022 als in haar verzoekschrift tot hoger beroep van 20 september 2022. Nippon wist dus, meer dan drie maanden voor het einde van de lopende termijn van de koopovereenkomst, dat de contractuele relatie zou eindigen. Het betoog van Nippon komt er op neer dat [gedaagde 2] desalniettemin voor 1 oktober 2022 (dus 10 dagen na de tweede bevestiging van Nippon zelf) had moeten opzeggen. Dat is geen uitleg van de overeenkomst te goede trouw. 4.26. De rechtbank concludeert dat de koopovereenkomst per 31 december 2022 is afgelopen. Daarmee falen de vorderingen die gebaseerd zijn op de stelling dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft opgezegd of Nippon terecht heeft ontbonden (vorderingen A.5., A.6 en D.4). Ook de vordering tot betaling van huur in de maanden januari en februari 2023 wordt afgewezen (vordering D.3). Geen onrechtmatige uitlatingen 4.27. Vordering D.5 mist iedere vorm van onderbouwing en wordt daarom afgewezen. Het verdere procesverloop 4.28. Partijen dienen beiden gelijktijdig op de hierna genoemde datum een akte te nemen.

Dat is onrechtmatig ten opzichte van Nippon en dat betekent dat [gedaagde 2] de schade moet vergoeden die Nippon hierdoor heeft geleden. De schade van Nippon; benoeming deskundige 4.17. Nippon stelt dat de door haar geleden schade bestaat uit de RGP-toeslag die zij op grond van de ‘Addendum to supply agreement’ tussen haar en Yara van 2 september 2022 heeft moeten betalen voor het voortzetten van de productie vanaf 5 september 2022. Ter onderbouwing van de door haar aan Yara betaalde en aan [gedaagde 2] doorberekende toeslag heeft Nippon een tabel met toelichting in het geding gebracht (productie 31 Nippon). [gedaagde 2] heeft in haar akte uitlating producties de hoogte van de toeslag gemotiveerd betwist. Daarnaast stelt zij in haar akte na de mondelinge behandeling dat de schade al aan Nippon zal zijn vergoed doordat Nippon de volledige aan Yara te betalen productiekosten één-op-één doorbelast heeft aan afnemers die bereid waren om de toeslag te betalen. 4.18. Het uitgangspunt bij de schadebegroting is dat [gedaagde 2] Nippon de schade moet vergoeden die Nippon heeft geleden doordat [gedaagde 2] met het kort geding levering zonder de RGP-toeslag heeft afgedwongen. In beginsel is die schade gelijk aan het bedrag dat [gedaagde 2] Nippon aan RGP-toeslagen had moeten betalen als zij de goederen zou hebben besteld bij Nippon zonder de dwang van het kort geding. Dat is echter anders indien, zoals [gedaagde 2] betoogt, de aan Yara betaalde toeslagen al volledig worden gedragen door andere afnemers van Nippon. Nippon heeft op dit beroep van [gedaagde 2] op voordeelstoerekening nog niet kunnen reageren en zal zich daarover bij akte nader kunnen uitlaten. 4.19. Indien Nippon in haar akte niet gemotiveerd betwist dat de toeslagen reeds volledig zijn gedragen door andere klanten, zal haar vordering tot vergoeding van de RGP-toeslagen worden afgewezen. Indien Nippon dit wel gemotiveerd betwist, dan is de rechtbank voornemens een deskundige te benoemen om te controleren: of de RGP-toeslagen uit de onder 2.17 bedoelde september-facturen (behalve die voor de levering van 15 september 2022) juist zijn berekend, uitgaand van de afspraken die Nippon met Yara in het onder 2.9 bedoelde addendum heeft gemaakt en zonder dat daarbij een extra opslag/toeslag door Nippon is berekend (dus zonder winst voor Nippon over de opslag); of Nippon de aan Yara betaalde toeslagen al volledig heeft terugverdiend doordat andere klanten van Nippon dan [gedaagde 2] deze hebben vergoed. 4.20. De rechtbank overweegt om voor het uit te voeren onderzoek een registeraccountant aan te wijzen. Het onderzoek van die accountant zal zich beperken tot een onderzoek bij Nippon en zich niet uitstrekken tot een onderzoek bij Yara. 4.21. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het heeft de voorkeur dat partijen een eensluidend voorstel hiervoor doen en de rechtbank verzoekt hen dan ook daarvoor een serieuze inspanning te leveren. Voor een zo efficiënt mogelijk verloop van het deskundigenonderzoek en ter beperking van kosten, lijkt het verder voor de hand te liggen niet het hele procesdossier aan de deskundige ter beschikking te stellen. Partijen mogen zich in de akte ook uitlaten over de aan de deskundige ter beschikking te stellen stukken. 4.22. Nippon zal op grond van de hoofdregel van artikel 195 Rv het voorschot van het deskundigenonderzoek moeten betalen. Zij heeft immers een vordering ingesteld waarvoor deskundigenadvies nodig is. Daaraan doet niet af dat de rechtbank in dit vonnis heeft geoordeeld dat [gedaagde 2] de schade moet vergoeden die Nippon heeft geleden. Afhankelijk van de uitkomst van het deskundigenonderzoek kan bij eindvonnis een andere verdeling van de deskundigenkosten worden bepaald. De hoogte van het voorschot zal bij de te benoemen deskundige worden opgevraagd en eerst aan partijen worden voorgelegd. [gedaagde 2] moet betalen voor de levering van 15 september 2022 4.23. [gedaagde 2] heeft op 12 september 2022 Nippon bericht dat zij geen verdere leveringen meer wilde ontvangen. Vervolgens heeft Nippon op 15 september 2022 nog één keer [gedaagde 2] beleverd toen het geautomatiseerde voorraadbeheer van de opslagtank aangaf dat levering nodig was. Nu Nippon [gedaagde 2] de keuze had geboden om de CO2 elders af te nemen en [gedaagde 2] van die optie gebruik had gemaakt, had Nippon de levering niet moeten uitvoeren, want er lag geen opdracht meer. Dat de kortgedingrechter forse dwangsommen had verbonden aan het niet-leveren van CO2 is, maakt dat niet anders. Als Nippon al twijfelde of [gedaagde 2] wel of niet beleverd wilde worden, had zij dit aan [gedaagde 2] moeten vragen. De levering vond dus plaats zonder dat Nippon hiertoe verplicht was. Door die levering is [gedaagde 2] vervolgens ongerechtvaardigd verrijkt, want zij heeft de CO2 gebruikt in haar productieproces zonder dat zij daarvoor heeft betaald, terwijl er tegelijkertijd sprake is van een verarming aan de zijde van Nippon (zij heeft geleverd zonder dat zij daarvoor is betaald). De rechtbank stelt het bedrag van de verrijking op het factuurbedrag van de levering, behoudens de RGP-toeslag. Dat is een bedrag van € 2.217,87. [gedaagde 2] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Geen onrechtmatige opzegging door [gedaagde 2] , geen geldige ontbinding door Nippon 4.24. [gedaagde 2] heeft de koopovereenkomst bij brief van 1 december 2022 opgezegd tegen 31 december 2022. Dit is volgens Nippon geen geldige opzegging, omdat de opzegtermijn drie maanden is en bij niet tijdige opzegging de overeenkomst automatisch verlengd wordt met één jaar. Omdat [gedaagde 2] vervolgens de verplichte minimum hoeveelheden niet afnam, heeft Nippon de overeenkomst op haar beurt ontbonden. [gedaagde 2] betwist dat haar opzegging onrechtmatig was. 4.25. Het betoog van Nippon faalt. Nippon heeft in augustus en september 2022 de toeslagen ingevoerd en vanaf 15 september 2022 is [gedaagde 2] gestopt met het afnemen van CO2 van Nippon. Tijdens het kort geding dat in dezelfde periode werd gevoerd heeft Nippon tot twee keer toe bevestigd dat de contractuele relatie tussen partijen een einde nam op 31 december 2022, waarna, naar Nippon begrepen had, IJsfabriek Strombeek de nieuwe leverancier van CO2 gas van [gedaagde 2] werd. Nippon schreef dit zowel in haar verzetschrift van 2 september 2022 als in haar verzoekschrift tot hoger beroep van 20 september 2022. Nippon wist dus, meer dan drie maanden voor het einde van de lopende termijn van de koopovereenkomst, dat de contractuele relatie zou eindigen. Het betoog van Nippon komt er op neer dat [gedaagde 2] desalniettemin voor 1 oktober 2022 (dus 10 dagen na de tweede bevestiging van Nippon zelf) had moeten opzeggen. Dat is geen uitleg van de overeenkomst te goede trouw. 4.26. De rechtbank concludeert dat de koopovereenkomst per 31 december 2022 is afgelopen. Daarmee falen de vorderingen die gebaseerd zijn op de stelling dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft opgezegd of Nippon terecht heeft ontbonden (vorderingen A.5., A.6 en D.4). Ook de vordering tot betaling van huur in de maanden januari en februari 2023 wordt afgewezen (vordering D.3). Geen onrechtmatige uitlatingen 4.27. Vordering D.5 mist iedere vorm van onderbouwing en wordt daarom afgewezen. Het verdere procesverloop 4.28. Partijen dienen beiden gelijktijdig op de hierna genoemde datum een akte te nemen.