ECLI:NL:RBROT:2024:3738

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10954256 VV EXPL 24-100 datum uitspraak: 11 april 2024 Vonnis in kort geding van de kantonrechter in de zaak van [eiser] , woonplaats: [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. S. van Buuren, tegen [gedaagde] , vestigingsplaats: [vestigingsplaats], gedaagde, gemachtigde: mr. A.R. Oosthout. De partijen worden hierna ‘[eiser]’ en ‘[gedaagde]’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 12 maart 2024, met bijlagen; het antwoord, met bijlagen; de brief van [eiser] van 26 maart 2024, met één bijlage. 1.2. Op 28 maart 2024 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij was [eiser] aanwezig, bijgestaan door mr. S. van Buuren. Namens [gedaagde] was [naam] aanwezig, bijgestaan door mr. A.R. Oosthout.

Wat is de kern van de zaak? 2.1. [eiser] en [gedaagde] zijn op 31 juli 2022 een uitzendovereenkomst fase 1 / 2 aangegaan, op basis waarvan [eiser] voor opdrachtgever [naam bedrijf] (hierna: ‘[naam bedrijf]’) werkzaamheden in de functie van chauffeur is gaan uitvoeren. Op deze uitzendovereenkomst is de NBBU-cao voor uitzendkrachten van toepassing. In de uitzendovereenkomst is opgenomen dat deze maximaal een periode van 52 gewerkte weken zal duren en dat als deze periode is voltooid en de uitzendovereenkomst wordt voortgezet of als er binnen zes maanden een nieuwe uitzendovereenkomst wordt aangegaan, fase 3 in werking treedt. Nadat de periode van 52 gewerkte weken is verstreken, heeft [eiser] zijn werkzaamheden bij [naam bedrijf] voortgezet. Op 6 oktober 2023 heeft [naam bedrijf] aan [eiser] laten weten dat zij geen werk meer voor hem had. Tijdens een gesprek tussen [eiser], [gedaagde] en [naam bedrijf] op 30 oktober 2023 is aan [eiser] vervangend werk aangeboden, dat bestond uit chauffeurswerkzaamheden voor [naam bedrijf], maar ditmaal inclusief het laden en lossen van de vracht. [eiser] is daar niet mee akkoord gegaan. Volgens [eiser] zijn de aan hem aangeboden vervangende werkzaamheden niet passend omdat deze voor hem vanwege rugklachten moeilijk, zo niet onmogelijk zijn uit te voeren. [gedaagde] heeft vervolgens de loonbetaling aan [eiser] stopgezet en [eiser] heeft in elk geval na 6 oktober 2023 geen werkzaamheden meer verricht. 2.2. [eiser] eist in dit kort geding primair dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon op basis van 37 gewerkte uren per week tegen een bruto uurloon van € 16,96 over de periode vanaf 22 oktober 2023 tot en met de datum van het vonnis met vakantiegeld, vakantietoeslag en opgebouwde reserves, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW. [eiser] eist subsidiair dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van dezelfde bedragen als genoemd bij de primaire eis, maar dan berekend op basis van 28 gewerkte uren per week. Daarnaast eist [eiser], primair en subsidiair, dat [gedaagde] wordt veroordeeld hem weer te werk te stellen in zijn functie, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, en dat [gedaagde] wordt veroordeeld de buitengerechtelijke kosten te betalen. 2.3. [gedaagde] is het niet eens met de eisen van [eiser]. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de uitzendovereenkomst fase 1 / 2 is aangegaan voor 52 gewerkte weken, in die zin dat het daarbij om weken ging waarin [eiser] daadwerkelijk heeft gewerkt. Volgens [gedaagde] is [eiser], na afloop van die overeenkomst, weer gaan werken op 28 augustus 2023. [gedaagde] stelt dat zij aan [eiser] een fase 3 overeenkomst heeft aangeboden voor de duur van zes maanden, die op 3 maart 2024 is geëindigd. [gedaagde] stelt dat zij de loonbetaling aan [eiser] heeft stopgezet omdat er sprake is van werkweigering. Volgens [gedaagde] communiceerde [eiser] niet of slecht met de klanten van [naam bedrijf] en weigerde hij het vervolgens aan hem aangeboden vervangende werk uit te voeren, waardoor de loonbetalingsverplichting is komen te vervallen. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat de door [eiser] genoemde rugklachten haar niet bekend waren. Tenslotte heeft [eiser] volgens [gedaagde] in de laatste 13 weken gemiddeld 31,6 uur gewerkt, en niet de door [eiser] genoemde 37 uur. 2.4. De kantonrechter wijst de eisen van [eiser] af. Hierna wordt uitgelegd hoe de kantonrechter tot dit oordeel komt. Het kort geding 2.5. Een eis in kort geding kan worden toegewezen als de partij die de voorziening vraagt hierbij zoveel spoed heeft dat die partij de uitkomst van een gewone procedure niet hoeft af te wachten. Bij die beoordeling is van belang hoe aannemelijk het is dat de eis in een gewone procedure wordt toegewezen. Verder moet het belang dat [eiser] heeft bij toewijzing van de eis worden meegewogen en de gevolgen hiervan voor [gedaagde] als deze uitspraak later wordt teruggedraaid. [eiser] is nog steeds in dienst bij [gedaagde] 2.6. Vast staat dat de eerste uitzendovereenkomst (fase 1 / 2) is aangegaan voor 52 gewerkte weken. [gedaagde] stelt weliswaar dat dat inhoudt dat het om weken moet gaan waarin [eiser] daadwerkelijk gewerkt heeft en dat vakanties of ander verlof daarbij niet meetellen, maar zij is ter zitting niet in staat gebleken uiteen te zetten wanneer de periode van 52 weken exact is geëindigd. De kantonrechter ziet ook in de overgelegde stukken geen aanknopingspunten die erop wijzen dat de eerste uitzendovereenkomst vanaf aanvang van die overeenkomst langer dan 52 weken heeft geduurd. De vraag of het daarbij moet gaan om 52 daadwerkelijk gewerkte uren kan evenwel in het midden blijven, omdat partijen het er in elk geval over eens zijn dat [eiser] is blijven doorwerken na afloop van de eerste uitzendovereenkomst. 2.7. [gedaagde] stelt dat zij aan [eiser] een tweede uitzendovereenkomst (fase 3) heeft aangeboden voor de duur van zes maanden. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer die tweede uitzendovereenkomst aan [eiser] is verstrekt. Volgens [eiser] is die overeenkomst pas bij het gesprek op 30 oktober 2023 aan hem overhandigd, maar [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat dat al begin september 2023 is gedaan. Wanneer de tweede uitzendovereenkomst exact is overhandigd kan echter ook in het midden blijven. Omdat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat de eerste uitzendovereenkomst (van 31 juli 2022) na aanvang daarvan langer dan 52 weken heeft geduurd en daarmee dus later dan op 31 juli 2023 is geëindigd, is de tweede uitzendovereenkomst immers in elk geval te laat aangeboden. 2.8. Omdat [eiser] na afloop van de eerste uitzendovereenkomst - zonder tegenspraak van [gedaagde] - is blijven doorwerken, moet de uitzendovereenkomst met [eiser] naar voorlopig oordeel van de kantonrechter op grond van artikel 7:668 lid 4 sub b BW worden geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, te zijn voortgezet. Dat leidt er toe dat, anders dan [gedaagde] stelt, de tweede uitzendovereenkomst niet op 3 maart 2024 is geëindigd, maar nog altijd doorloopt, in elk geval tot 31 juli 2024. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is [eiser] op dit moment dus nog steeds in dienst bij [gedaagde]. 2.9. Het enkele feit dat [gedaagde] in de op 22 maart 2023 aan [eiser] verstrekte werkgeversverklaring heeft vermeld dat zij de intentie had om het dienstverband van [eiser] na afloop van de eerste uitzendovereenkomst voor de duur van zes maanden voort te zetten, maakt het voorgaande niet anders. Aan een werkgeversverklaring, waarmee in beginsel slechts een intentie van de werkgever wordt weergegeven, kunnen immers geen rechten worden ontleend. 2.10. Omdat [eiser] naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter op dit moment nog steeds in dienst is van [gedaagde], ligt vervolgens de vraag voor of [eiser] aanspraak kan maken op doorbetaling van het loon na 22 oktober 2023 tot en met de datum van het vonnis. [eiser] heeft ten onrechte geweigerd de vervangende werkzaamheden uit te voeren 2.11. Om vast te kunnen stellen of [eiser] recht heeft op doorbetaling van het loon vanaf 22 oktober 2023 moet eerst de vraag beantwoord worden of [eiser] op terechte gronden heeft geweigerd de vervangende werkzaamheden uit te voeren, die [gedaagde] hem op 30 oktober 2023 heeft aangeboden. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval.

De kantonrechter: 3.1. wijst de eisen van [eiser] af; 3.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde] worden begroot op € 928,-; 3.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken. 44487

Hieronder zal dat verder worden toegelicht. 2.12. Het staat vast dat in de uitzendovereenkomst fase 1 / 2 is vermeld dat [eiser] in dienst is getreden in de functie van chauffeur. [eiser] heeft gesteld dat bij aanvang van de uitzendovereenkomst zou zijn afgesproken dat hij alleen chauffeurswerkzaamheden zou doen, bestaande uit het enkele vervoeren (rijden) van de vracht naar de opdrachtgevers, en dat hij (vanwege rugklachten) uitdrukkelijk niet zou laden en lossen. Ter zitting heeft [eiser] echter verklaard dat hij dit enkel heeft besproken met de inlener, [naam bedrijf], en níet met [gedaagde]. Het enkele feit dat [eiser] mogelijk afspraken heeft gemaakt met [naam bedrijf], zegt echter niets over de vraag welke werkzaamheden moeten worden geacht binnen zijn in de uitzendovereenkomst vastgestelde functie van chauffeur te vallen. Daarover kan [eiser] immers slechts afspraken maken met [gedaagde], zijn formele werkgever. [gedaagde] heeft betwist dat [eiser] met haar afgesproken heeft dat hij niet zou laden en lossen vanwege zijn rugklachten. Dat sluit ook aan op de stelling van [eiser] ter zitting dat hij, voordat hij met zijn werkzaamheden bij [naam bedrijf] is gestopt, nooit eerder met [gedaagde] hierover heeft gesproken. Daarbij komt dat [eiser] ook niet met een medische verklaring heeft onderbouwd dat hij last heeft van rugklachten, die hem bij het uitvoeren van fysieke werkzaamheden belemmeren. In dat verband is bovendien van belang dat [eiser] heeft erkend dat hij bij één van zijn vorige werkgevers, Post NL, wél laad- en loswerkzaamheden uitvoerde. Uit de door [eiser] overgelegde WhatsApp-correspondentie van 26 januari 2023 tussen hem en [naam bedrijf] kan bovendien worden afgeleid dat hij eind januari 2023 nog laad- en loswerkzaamheden heeft verricht. 2.13. Op grond van het bovenstaande is in deze procedure dan ook niet vast komen te staan dat [eiser] bij aanvang van de uitzendovereenkomst met [gedaagde] heeft bedongen dat hij vanwege rugklachten geen laad- en loswerkzaamheden zou verrichten in zijn functie van chauffeur. [gedaagde] heeft gesteld dat bij de werkzaamheden van een beroepschauffeur in het algemeen ook het laden en lossen horen. De kantonrechter ziet in hetgeen [eiser] heeft aangedragen geen concrete aanleiding aan de juistheid van die stelling te twijfelen. Dat zou anders zijn als partijen daarover concrete afspraken hadden gemaakt, maar dat is niet het geval. 2.14. Op [gedaagde] rustte, op het moment dat de oorspronkelijke werkzaamheden van [eiser] bij [naam bedrijf] werden beëindigd, de verplichting gedurende de looptijd van de uitzendovereenkomst passend en vervangend werk te zoeken en aan te bieden (artikel 23 lid 1 van de NBBU-cao voor uitzendkrachten). Met het aanbieden van de chauffeurswerkzaamheden inclusief laden en lossen heeft [gedaagde], gelet op hetgeen hiervoor bij r.o. 2.13 is geoordeeld, aan die verplichting voldaan. Dat [eiser] tot aan het moment dat [gedaagde] hem vervangende werkzaamheden heeft aangeboden in de praktijk doorgaans slechts puur chauffeurswerkzaamheden voor [naam bedrijf] verrichtte - dat wil zeggen zonder laden en lossen - betekent niet dat de aangeboden vervangende werkzaamheden - het rijden inclusief laden en lossen - niet passend zouden zijn. Het staat een uitzendbureau immers vrij om een werknemer andere werkzaamheden aan te bieden, zolang het binnen de in de arbeidsovereenkomst vermelde functieomschrijving valt. De kantonrechter is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is. 2.15. Het voorgaande leidt er toe dat [eiser] in de gegeven omstandigheden de vervangende werkzaamheden, die [gedaagde] hem op 30 oktober 2023 heeft aangeboden, ten onrechte heeft geweigerd uit te voeren. [eiser] kan geen aanspraak maken op loondoorbetaling na 22 oktober 2023 2.16. Op grond van artikel 23 lid 5 onder a van de NBBU-cao voor uitzendkrachten vervalt de verplichting tot het zoeken en aanbieden van passend en vervangend werk én de loondoorbetalingsverplichting, als de uitzendkracht een aanbod tot passende en vervangende uitzendarbeid weigert. Dat betekent dat, door de weigering van [eiser] om de chauffeurswerkzaamheden mét laden en lossen uit te voeren, de verplichting van [gedaagde] om het loon door te betalen is komen te vervallen. [eiser] kan dan ook geen aanspraak maken op doorbetaling van het loon na 22 oktober 2023. De daarop gerichte primaire en subsidiaire eisen van [eiser] worden daarom afgewezen. [gedaagde] hoeft [eiser] niet weder te werk te stellen 2.17. Omdat [eiser] ten onrechte weigert de aan hem aangeboden vervangende werkzaamheden te verrichten, bestaat er geen aanleiding [gedaagde] te veroordelen [eiser] weder te werk te stellen. Ook die eis van [eiser] wordt afgewezen. Daarbij wordt opgemerkt dat, zolang [eiser] ook in de toekomst blijft weigeren de aangeboden werkzaamheden uit te voeren, wedertewerkstelling niet aan de orde zal zijn. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen 2.18. Alle hoofdvorderingen van [eiser] worden afgewezen. Daarom bestaat er ook geen aanleiding [gedaagde] in de buitengerechtelijke kosten te veroordelen. [eiser] moet de proceskosten betalen 2.19. [eiser] krijgt ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen (artikel 237 Rv). De kantonrechter begroot deze kosten aan de kant van [gedaagde] op € 793,- aan salaris voor de gemachtigde en € 135,- aan nakosten. Dat is in totaal € 928,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als dit vonnis wordt betekend. Uitvoerbaarheid bij voorraad 2.20. Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv).