ECLI:NL:RBROT:2024:343

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10614428 VZ VERZ 23-7501 datum uitspraak: 12 januari 2024 Vonnis van de kantonrechter, inzake het verzoek ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van: [verzoekster01] , wonende te [woonplaats01], verzoekster, gemachtigde: mr. J.L. Aarts, advocaat te Utrecht, en Stichting Albeda, gevestigd te Rotterdam, verweerster, gemachtigde: mr. F.M. Dekker, advocaat te Den Haag. Partijen worden hierna ‘[verzoekster01]’ en ‘Albeda’ genoemd.

1.1. Partijen hebben bij brief van 17 juli 2023 een gezamenlijk verzoek ex artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ingediend. Zij hebben kenbaar gemaakt dat zij ervoor hebben gekozen een verzoekschrift en verweerschrift in te dienen en zijn hiertoe door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld. 1.2. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken: het verzoekschrift met producties van [verzoekster01]; het verweerschrift met producties van Albeda; 1.3. Op 12 oktober 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij was [verzoekster01] in persoon aanwezig, bijgestaan door haar gemachtigde mr. J. L. Aarts. Namens Albeda waren aanwezig [naam 1] (HR-adviseur) en [naam 2] (juridisch adviseur), bijgestaan door de gemachtigde mr. F.M. Dekker. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, beide partijen aan de hand van spreekaantekeningen, die door hen zijn overgelegd en die deel uitmaken van het procesdossier. Van hetgeen is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 1.4. Na afloop van de mondelinge behandeling zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uiterlijk 23 november 2023 uit te laten over het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Nadat hiervoor op verzoek van partijen uitstel is verleend, hebben partijen zich hierover per e-mail van 6 december 2023 uitgelaten. 1.5. Vervolgens heeft de kantonrechter de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

2.1. [verzoekster01] is sinds [datum] in dienst van Albeda in de functie docent LB. Laatstelijk is zij fulltime (werktijdfactor 1,0) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2.2. Op de arbeidsovereenkomst van [verzoekster01] is (de laatste versie van) de collectieve arbeidsovereenkomst voor middelbaar beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (hierna: CAO MBO) van toepassing. De CAO MBO (met een looptijd van 1 mei 2022 tot 1 juni 2023) bevat onder meer de volgende bepalingen: “Artikel 1.1 Begripsbepalingen (…) k. Feestdagen: Nieuwjaarsdag, Goede Vrijdag, Tweede Paasdag, Koningsdag, de jaarlijkse Nationale Bevrijdingsdag (5 mei), Hemelvaartsdag, Tweede Pinksterdag en Eerste en Tweede Kerstdag. (…) Artikel 3.1 Arbeidsduur en inzetbaarheid 1. De normjaartaak bedraagt 1659 uur. 2. De werknemer die direct betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, heeft bij een normbetrekking een werkweek van 40 uur. 3. De werknemer, bedoeld in het tweede lid, kan op 200 dagen per jaar worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden. In overleg tussen werkgever en werknemer kan hiervan worden afgeweken. Onder werkzaamheden in de eerste volzin worden niet bedoeld werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering als bedoeld in artikel 4.1 lid 7. (…) Artikel 3.3 Inzetbaarheidskader 1. Voor de werknemer die deel uitmaakt van een onderwijsteam (direct betrokken bij het primair proces en benoemd in een functie met carrièrepatroon 7 of hoger) geldt een inzetbaarheidskader. Dit inzetbaarheidskader houdt bij een normbetrekking in dat de normjaartaak van 1659 uur als volgt is gecompartimenteerd: a. 1200 uur voor die werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van het onderwijs en de direct daaruit voortkomende werkzaamheden; en b. 459 uur voor die werkzaamheden die verband houden met de organisatie en ontwikkeling van het onderwijs, waaronder professionalisering, overleg, afstemming en coördinatie. (…) Artikel 8.1 Vakantie 1. De werknemer heeft recht op 30 dagen vakantie per kalenderjaar, op grond van artikel 7:634 BW bestaande uit 20 wettelijke vakantiedagen en 10 bovenwettelijke vakantiedagen. 2. Feestdagen kunnen niet als vakantiedag worden aangemerkt. (…) 10. De werknemer, die betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, neemt in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof, haar vakantiedagen op in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd. Slechts indien blijkt dat de werknemer niet in staat kan worden gesteld om haar wettelijke vakantiedagen voor afloop van de vervaltermijn binnen de genoemde periodes op te nemen, kan de werknemer deze vakantiedagen – na overleg met de werkgever – buiten deze periodes opnemen. (…) 2.3. Bij de CAO MBO is onder meer de volgende toelichting opgenomen: “ Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1 In artikel 3.1 lid 1 is opgenomen dat de normjaartaak 1659 uur bedraagt. Daarnaast is in de cao vastgelegd dat de werknemer die betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, op 200 dagen per jaar kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden met een werkweek van 40 uur (artikel 3.1 lid 2 en 3). Voor de werknemers op wie lid 2 niet van toepassing is, is niet vastgelegd hoeveel uur de werkweek bedraagt. Wel zegt artikel 3.1 lid 4 dat de werkweek voor deze groep ten hoogste 40 uur kan bedragen. Daarnaast geeft de cao in artikel 8.1 lid 1 een werknemer recht op 30 dagen vakantieverlof per kalenderjaar. Daarvan zijn 20 dagen wettelijke en 10 dagen bovenwettelijke vakantiedagen. De cao schijft bovendien voor dat feestdagen niet als vakantiedag kunnen worden aangemerkt. Dit leidt tot het volgende. Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken maal 5 dagen). Van deze 260 dagen worden de feestdagen afgehaald, zo blijven de dagen over waarop de werknemer kan werken (1659 uur) en waarop de vakantiedagen worden opgenomen. De werknemer die is betrokken bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, kan op 200 dagen per jaar worden ingezet (tenzij anders overeengekomen) voor het verrichten van werkzaamheden, exclusief de werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering als bedoeld in artikel 4.1 lid 7. Een jaar kent meer dagen dan het aantal dagen dat een werknemer vult met het verrichten van werkzaamheden, vakantiedagen en feestdagen. Deze overige dagen zijn dagen waarop de werknemer niet kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, omdat hij zijn jaartaak al heeft gemaakt. Dit betreffen géén vakantiedagen in de zin van het BW en artikel 8.1. Om het verschil tussen deze dagen te duiden is het van belang te weten op welke dagen in het jaar de vakantiedagen van de werknemer zijn vastgesteld. Deze kunnen bijvoorbeeld voor een deel in de zomerperiode vallen en een ander deel in de kerstperiode, of nog weer in een andere periode. Het is mogelijk dat een vakantiedag of een dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet samenloopt met een dag waarop een werknemer aanspraak maakt op een andere verlofvorm (bijv. vanwege ziekte, zwangerschap of buitengewoon verlof i.v.m. geboorte, adoptie en zorg). De cao en de WAZO geven regels over hoe om te gaan met samenloop tussen een vakantiedag en een andere verlofvorm. Tenzij de cao of WAZO anders bepaalt, geldt hierbij dat de samenlopende vakantiedag(en) - met inachtneming van de kaders die de cao hiervoor schept – in een andere periode alsnog kunnen worden opgenomen.

Artikel 96 Rv 4.1. Beide partijen hebben de kantonrechter verzocht op basis van artikel 96 Rv een beslissing te geven ten aanzien van de tussen hen gerezen geschilpunten. Partijen zijn desverzocht in de gelegenheid gesteld afzonderlijk een verzoekschrift en verweerschrift in te dienen. Partijen hebben te kennen gegeven dat hoger beroep tegen deze uitspraak is uitgesloten. Cassatieberoep is niet uitgesloten. Waar gaat deze zaak over? 4.2. Op grond van artikel 3.1 lid 3 en artikel 3.3 lid 1 van de CAO MBO kan [verzoekster01] op 200 dagen per jaar gedurende 1200 klokuren ten behoeve van directe onderwijstaken en 459 uren ten behoeve van andere taken worden ingezet. Verder volgt uit artikel 8.1 lid 1 CAO MBO dat [verzoekster01] recht heeft op dertig vakantiedagen per kalenderjaar (bestaande uit twintig wettelijke en tien bovenwettelijke vakantiedagen). Deze dertig vakantiedagen worden tijdens de schoolvakanties genoten en worden jaarlijks door Albeda in overleg met de OR vastgesteld. Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken x 5 dagen). Met de inzet van 200 dagen per jaar en dertig vakantiedagen resteren er nog dertig dagen. De kantonrechter zal deze dertig (doordeweekse) dagen aanduiden als ‘overige dagen’. Deze dertig overige dagen vallen grotendeels samen met de schoolvakanties, met de feestdagen als bedoeld in artikel 1.1 CAO MBO en dagen waarvan Albeda bepaalt dat niet hoeft te worden gewerkt (zoals de vrijdag na Hemelvaartsdag, die ook wel als ‘brugdag’ wordt aangeduid). Tijdens de dertig overige dagen heeft [verzoekster01] geen verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. De dertig overige dagen worden in de CAO MBO niet expliciet geduid. 4.3. De kern van het geschil tussen partijen gaat over de vraag hoe de dertig overige dagen arbeidsrechtelijk moeten worden gekwalificeerd en of [verzoekster01] recht heeft op dertien compensatiedagen, omdat haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met de volgende dertien overige dagen waarop niet hoefde te worden gewerkt: 26 mei 2022 (Hemelvaartsdag) 27 mei 2022 (brugdag) 6 juni 2022 (Tweede Pinksterdag) 11 tot en met 24 juli 2022 (eerste twee weken van de zomervakantie). De onderliggende vraag is of artikel 8.1 lid 10 van de CAO MBO waaruit volgt dat zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met overige dagen, in strijd is met artikel 7:646 lid 1 BW en/of artikel 5 lid 1 sub e AWGB en daarmee nietig is. Het standpunt van [verzoekster01] 4.4. heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Uit artikel 8.1 lid 10 CAO MBO volgt dat [verzoekster01] bij samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof haar als zodanig benoemde vakantiedagen slechts kan opnemen in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken (contact met studenten) zijn ingeroosterd. Bovendien kunnen alleen de wettelijke vakantiedagen buiten deze periodes waarin geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd worden opgenomen, als [verzoekster01] deze dagen niet voor afloop van de vervaltermijn heeft kunnen opnemen. In de praktijk wordt dit artikel zo uitgelegd dat vakantiedagen tijdens verlofperioden moeten worden opgenomen die niet met zoveel woorden als zodanig worden betiteld (de overige dagen). In de praktijk zijn daarvoor alleen de schoolvakanties beschikbaar, omdat er alleen dan geen sprake is van directe onderwijstaken. Het gaat dan altijd om perioden waarin [verzoekster01] sowieso verlof zou hebben gehad. Werkneemsters die hun vakantieverlof niet hebben kunnen opnemen vanwege samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof worden hierdoor ongunstiger behandeld met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden dan collega’s. Deze vorm van compenseren van zwangerschaps- en bevallingsverlof is een sigaar uit eigen doos. 4.5. Voor wat betreft de samenloop tussen het zwangerschaps- en bevallingsverlof met de overige dagen is het probleem nog groter. Tijdens de overige dagen is wel sprake van verlof, maar op grond van artikel 8.1 CAO MBO komt dit verlof helemaal niet voor compensatie in aanmerking. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 over de CAO Voortgezet Onderwijs (hierna: CAO VO) - waarin de Hoge Raad verwijst naar de arresten Thibault en Gómez van het HvJ EU en de kwestie rondom vakantieverlof en zwangerschaps- en bevallingsverlof plaatst in de sleutel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen en de op hen van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden - kan worden afgeleid dat de Hoge Raad zich ook heeft uitgesproken over verlofsituaties (inclusief feestdagen) die niet als vakantie worden betiteld maar materieel daar wel op neerkomen. Een werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet, moet aanspraak kunnen maken op compensatie van daarmee samenvallende wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen alsook de overige dertig dagen. Deze overige dagen moeten worden aangemerkt als een recht dat aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster verbonden is en dat in het geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden gewaarborgd (artikel 11, punt 2 sub a Richtlijn 92/85/EEG (Zwangerschapsrichtlijn) en het Gómez-arrest, r.o. 34). Die compensatie kan niet plaatsvinden door [verzoekster01] te verplichten haar vakantie op te nemen op dagen waarop personeel sowieso al verlof geniet en waarvan art. 8.1 lid 10 CAO MBO uitgaat. Het standpunt van Albeda dat de dertig overige dagen arbeidsrechtelijk ‘niets’ zijn, is onjuist. Uitgerekend die dagen moeten worden benut om zwangerschaps- en bevallingsverlof dat samenloopt met de wettelijke en bovenwettelijke vakantie te compenseren. Dit is vanuit het oogpunt van gelijke behandeling onhoudbaar en maakt het bovendien moeilijk de overige dagen met een weekend of een parttime dag te vergelijken. 4.6. In de CAO MBO wordt er kennelijk vanuit gegaan dat het probleem dat onder de CAO VO speelde ‘opgelost’ kan worden door eenvoudigweg niet alle schoolvakanties aan te merken als vakantieverlof, waardoor het ook niet gecompenseerd zou hoeven worden. In de situatie dat de werkgever in het mbo instellingen in stand houdt waar zowel de CAO VO als de CAO MBO van toepassing is, is het gevolg dat werkneemsters met zwangerschaps- en bevallingsverlof die in dienst zijn van dezelfde werkgever maar waarop een andere cao van toepassing is, beter of juist slechter behandeld worden dan een collega op wie de andere cao van toepassing is. Het gegeven dat een enge uitleg van het begrip vakantie tot deze ongerijmdheden leidt, pleit er eveneens voor om het begrip vakantie extensief te interpreteren. Het standpunt van Albeda 4.7. Albeda heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 volgt dat compensatie moet plaatsvinden in geval van samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met vakantie. De overige dagen waarvoor [verzoekster01] compensatie verlangt, zijn geen vakantiedagen en komen daarom niet voor compensatie in aanmerking. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 9 juni 2023 een definitie van het begrip ‘vakantie’ gegeven. Of een vrijetijdsaanspraak als zodanig heeft te gelden, hangt ervan af of die aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. Het komt er op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Dat de overige dagen in de CAO MBO (volgens [verzoekster01]) niet zijn geduid, betekent dat deze dagen dus niet zijn toegekend. Laat staan dat zij zouden zijn toegekend met het doel de werknemer in verband met werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning.

De vraagstelling 4.18. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen prejudiciële vragen. Partijen hebben over de vraagstelling geen overeenstemming bereikt. Wel hebben partijen elkaar over en weer geïnformeerd over de vraagstelling die zij voorstaan en zijn zij bekend met elkaars standpunten. Beide partijen hebben een voorstel voor de te stellen vragen gedaan. 4.19. [verzoekster01] vermeldt in de door haar voorgestelde vraagstelling expliciet dat sprake is van een (verlof)dag, dat werknemers tijdens deze (verlof)dag geen arbeidsverplichtingen hebben en dat het loon van werknemers op die (verlof)dag wordt doorbetaald. De kantonrechter is van oordeel dat met deze vraagstelling, zoals Albeda ook heeft aangevoerd, aannames worden gedaan waar partijen nu juist over van mening verschillen. Volgens Albeda kunnen de overige dagen juist niet als verlofdagen worden aangemerkt, ziet het loon dat de werknemers ontvangen ook niet op deze dagen en zijn werknemers op die dagen ook niet vrijgesteld van hun arbeidsverplichting (er is volgens Albeda in het geheel geen arbeidsverplichting). Albeda heeft een meer neutraal geformuleerde vraagstelling voorgesteld. Enerzijds wordt de vraag gesteld of art. 8.1 lid 10 CAO MBO is strijd is met gelijke behandelingswetgeving en anderzijds of het hiervoor uitmaakt op welke wijze de overige dagen worden gekwalificeerd. De kantonrechter ziet, gelet op het geschil over de kwalificatie van de overige dagen, aanleiding de vraagstelling zo neutraal mogelijk te formuleren op na te melden wijze. Verdere procedure 4.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De kantonrechter: 5.1. stelt de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad: 1. Is artikel 8.1 lid 10 van de CAO MBO (waaruit volgt dat zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met ‘overige dagen’, dat wil zeggen met dagen van de schoolvakanties en andere vrije dagen (zoals feest- en brugdagen) die in de cao niet als vakantie in de zin van artikel 7:634 BW zijn aangeduid) in strijd met artikel 7:646 lid 1 BW en/of artikel 5 lid 1 sub e AWGB (welke bepalingen het maken van onderscheid op grond van - onder meer - geslacht bij de arbeidsvoorwaarden verbieden), en daarmee nietig? 2. Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 nog verschil of de CAO MBO zo wordt uitgelegd dat: de bedoelde overige dagen moeten worden gelijkgesteld met vakantie in de zin van artikel 7:634 BW; de bedoelde overige dagen weliswaar geen vakantie in de zin van artikel 7:634 BW zijn (en daarmee ook niet kunnen worden gelijkgesteld), maar wel als een andersoortige vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt; of de bedoelde overige dagen niet als een vrijetijdsaanspraak zijn aan te merken? 3. Aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of een dag waarop een werknemer niet hoeft te werken als een vrijetijdsaanspraak (niet zijnde vakantie in de zin van artikel 7:634 BW) als bedoeld in vraag 2 onder b moet worden aangemerkt? 4. Is de in vraag 2 onder c genoemde variant rechtens mogelijk en toegestaan? Is het, met andere woorden, denkbaar dat de 30 dagen, zoals hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 4.3. waarop een werknemer op grond van (collectieve) afspraken inzetbaar is, maar niet hoeft te werken en die in een cao niet nader zijn omschreven, niet als een vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt, met als gevolg dat zij arbeidsrechtelijk geen betekenis hebben? En zo ja, welke consequenties heeft de conclusie dat die dagen ”geen arbeidsrechtelijke betekenis hebben”? 5.2. draagt de griffier op onverwijld een afschrift van dit vonnis aan de Hoge Raad te zenden; 5.3. draagt de griffier op om afschriften van andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad te zenden; 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan totdat de Hoge Raad de hiervoor bedoelde prejudiciële vragen heeft beantwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken. 44483 HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1748. HvJ EU 30 april 1998, zaak C-136/95, ECLI:EU:C:1998:178 (CNAVTS/Thibault). HvJ EU 18 maart 2004, zaak C-342/01, ECLI:EU:C:2004:160 (Gómez/Continental Industrias del Caucho). HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:816. HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:816, r.o. 3.1.2. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687.

In geval van samenloop tussen een dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet en een andere verlofvorm is een opname in een andere periode niet aan de orde.” 2.4. In het schooljaar 2021-2022 vallen de volgende schoolvakanties: Vakanties 2021-2022 Data Herfstvakantie 18 oktober 2021 t/m 22 oktober 2021 Kerstvakantie 27 december 2021 t/m 7 januari 2022 Voorjaarsvakantie 28 februari 2022 t/m 4 maart 2022 Paasvakantie 15 april 2022 en 18 april 2022 Koningsdag 27 april 2022 Meivakantie 25 april 2022 t/m 6 mei 2022 Hemelvaartsdag 26 mei 2022 Pinksteren 6 juni 2022 Zomervakantie 11 juli 2022 t/m 26 augustus 2022 2.5. De vakantie voor werknemers wordt jaarlijks door Albeda in overleg met de ondernemingsraad (hierna: OR) vastgesteld. Voor het schooljaar 2021-2022 zijn met instemming van de OR de volgende dertig vakantiedagen aangewezen: Schoolvakantie Data Aantal vooraf aangemerkte dagen vakantieverlof Herfstvakantie 18 oktober 2021 t/m 22 oktober 2021 5 Kerstvakantie 27 december 2021, 28 december 2021, 29 december 2021, 30 december 2021 en 3 januari 2022 5 Voorjaarsvakantie 28 februari 2022 t/m 4 maart 2022 5 Meivakantie Geen aangewezen vakantiedagen 0 Zomervakantie 25 juli 2022 t/m 12 augustus 2022 15 Totaal 30 2.6. [verzoekster01] heeft haar zwangerschaps- en bevallingsverlof over twee tijdvakken verdeeld (artikel 3:1 lid 6 Wet arbeid en zorg, hierna: Wazo). De eerste verlofperiode liep van 15 mei 2022 tot en met 25 juli 2022 en de tweede verlofperiode liep van 24 augustus 2022 tot en met 5 oktober 2022. 2.7. Het zwangerschap- en bevallingsverlof van [verzoekster01] overlapte met één aangewezen vakantiedag, namelijk 25 juli 2022. Deze vakantiedag is door Albeda gecompenseerd. 2.8. [verzoekster01] heeft zich in verschillende brieven aan Albeda op het standpunt gesteld dat zij voor wat betreft de samenloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof met dertig ‘overige dagen’ die op grond van CAO MBO niet als vakantiedagen zijn aangemerkt, maar wel als vrije dagen gelden, recht heeft op compensatie. Tussen (de gemachtigden van) partijen is hierover in de periode maart 2022 tot en met november 2022 gecorrespondeerd, zonder dat die correspondentie tot een oplossing van het gerezen geschil heeft geleid. 3Het (gezamenlijk) verzoek en verweer 3.1. In de gezamenlijke brief van 17 juli 2023 hebben partijen de kantonrechter de volgende vraagstelling voorgelegd: I. Is de regeling van artikel 8.1 lid 10 van de CAO MBO in strijd met artikel 7:646 lid 1 BW en/of met artikel 5 lid 1 sub e AWGB, en daarmee nietig? II. Is het voor de beantwoording van bovenstaande vraagstelling relevant of het gaat om verlof dat ingevolge de CAO MBO als vakantie wordt aangeduid? Als het antwoord op deze vraag ontkennend is, moet dan worden geoordeeld dat ongeacht of in de cao gesproken wordt van vakantie, steeds daar waar sprake is van een vorm van aan de werknemers verstrekt betaald verlof (hoe ook genaamd) uit 7:646 lid 1 BW en/of artikel 5 lid 1 sub e AWGB voortvloeit dat ook dergelijk verlof voor de in artikel 8.1 lid 10 van de cao genoemde compensatie in aanmerking dient te worden gebracht? 3.2. In haar verzoekschrift verzoekt [verzoekster01] om toekenning van de verlofaanspraken in de periode van de drie dagen die vielen op 26 mei 2022 (Hemelvaart), 27 mei 2022 (brugdag) en 6 juni 2022 (Pinksteren), alsmede de dagen die vielen in de periode 11 t/m 24 juli 2022 (eerste twee weken van de zomervakantie). In totaal gaat het om dertien dagen van het zwangerschaps- en bevallingsverlof die samenvielen met ‘overige dagen’ waarop niet hoefde te worden gewerkt. Verder verzoekt [verzoekster01] Albeda te veroordelen in de proceskosten. 3.3. Het verweer van Albeda strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster01]. Albeda verzoekt [verzoekster01] in de proceskosten te veroordelen. 3.4. De verdere standpunten van partijen worden hierna, voor zover nodig, onder de beoordeling besproken.

Als de sociale partners de werknemer dertig vakantiedagen én dertig verlofdagen hadden willen toekennen, hadden zij dat wel zo in de cao vermeld. Nu van vakantiedagen geen sprake is, is de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 die gaat over de CAO VO niet van toepassing. 4.8. Een schoolvakantie is niet noodzakelijkerwijs ook vakantie in arbeidsrechtelijke zin. Dat een werknemer op de dertig overige dagen niet hoeft te werken, betekent niet dat die dagen dus verlofdagen zijn. Een parttimer werkt niet op alle doordeweekse dagen. Dat maakt ook niet dat de dagen waarop niet wordt gewerkt verlofdagen zijn. Op dezelfde wijze zijn weekenddagen geen verlofdagen, hoewel een werknemer in de functie van [verzoekster01] dan geen werkzaamheden hoeft te verrichten. Het is onjuist dat de dertig overige dagen niet in de CAO MBO zijn benoemd. In de toelichting bij de CAO MBO wordt namelijk een toelichting gegeven (zie hiervoor randnummer 2.3). Deze toelichting onderschrijft dat de dertig overige dagen arbeidsrechtelijk gezien geen status hebben en zich in zoverre dus niet onderscheiden van bijvoorbeeld een weekenddag of een parttimedag. Het gaat simpelweg om dagen waarop een werknemer niet hoeft te werken. Van verlof of een arbeidsvoorwaarde is geen sprake. De gedachte dat elke doordeweekse dag een werkdag is, geldt hier niet. Er kan een parellel worden getrokken met het werken op basis van een jaarurennorm. Een werknemer werkt de afgesproken uren en de rest is dan ook geen verlof. 4.9. Een cruciaal verschil tussen de CAO MBO en de CAO VO is dat in de CAO VO alle schoolvakanties expliciet als vakantie in de zin van art. 7:634 BW zijn aangemerkt. Dat is een arbeidsvoorwaardelijke afspraak waar de sociale partners over gaan. Dat toepassing van verschillende cao’s tot verschillende uitkomsten leidt, is inherent aan het Nederlandse systeem van decentrale arbeidsvoorwaardenvorming. Gezamenlijk verzoek tot stellen van prejudiciële vragen 4.10. Partijen hebben de kantonrechter verzocht aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. De uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 over de CAO VO heeft in het mbo tot onduidelijkheid geleid. Volgens partijen hebben alle mbo-instellingen en werknemers te maken met de vraag of op grond van deze uitspraak recht op compensatie bestaat als het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met overige dagen. Met het stellen van prejudiciële vragen kan hierover, ook voor andere zaken, duidelijkheid worden verkregen. Verschillende werknemers van mbo-instellingen in het hele land van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met enkele overige dagen wachten de uitkomst van deze procedure af. Volgens partijen hoeft de omstandigheid dat de CAO MBO niet algemeen verbindend is verklaard, niet aan het stellen van prejudiciële vragen in de weg te staan. De CAO VO, die in de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 centraal stond, was namelijk ook niet algemeen verbindend verklaard. 4.11. De kantonrechter stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 6 november 2020 kort samengevat heeft geoordeeld dat de bepalingen in de CAO VO op grond waarvan vakantieverlof buiten de zomervakantie niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met het zwangerschaps- en bevallingsverlof een direct onderscheid maken tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, in strijd zijn met art. 7:646 lid 1 BW en met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb, en daarom nietig zijn. Samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie (art. 7:634 BW) moet volledig worden gecompenseerd. Anders dan in de CAO MBO, zijn in de CAO VO alle schoolvakanties aangemerkt als vakantie in de zin van art. 7:634 BW. De vraag die in deze procedure voorligt, en door de Hoge Raad (nog) niet is beantwoord, is of de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 ook van toepassing is als sprake is van samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en overige dagen. 4.12. Op voorhand is de kantonrechter van oordeel dat de overige dagen in ieder geval niet als vakantie als bedoeld in art. 7:634 BW kunnen worden aangemerkt. Daartoe is het volgende redengevend. 4.13. Of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie in de zin van art. 7:634 BW hangt ervan af of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. Het komt er daarbij op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Verder is van belang dat uitleg van een bepaling in een cao volgens vaste rechtspraak dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde cao-norm. Deze houdt in dat een bepaling van een cao naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Het komt niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao volgt uit de cao-bepalingen zelf en uit de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, kan daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. In dat geval is de bedoeling namelijk ook kenbaar voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest. Verder kan bij de uitleg acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 4.14. Tegen deze achtergrond bezien is de kantonrechter van oordeel dat anders dan bij de dertig wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, niet is gebleken dat de dertig overige dagen aan [verzoekster01] zijn toegekend met als doel om haar in verband met haar werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Daarbij weegt mee dat in de toelichting bij de CAO MBO (zie hiervoor randnummer 2.3) uitdrukkelijk is vermeld dat overige dagen geen vakantiedagen zijn: “Een jaar kent meer dagen dan het aantal dagen dat een werknemer vult met het verrichten van werkzaamheden, vakantiedagen en feestdagen. Deze overige dagen zijn dagen waarop de werknemer niet kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, omdat hij zijn jaartaak al heeft gemaakt. Dit betreffen géén vakantiedagen in de zin van het BW en artikel 8.1.” Voor wat betreft de feestdagen bepaalt art. 8.1 lid 2 CAO MBO dat deze dagen niet als vakantiedag kunnen worden aangemerkt. Zouden de overige dertig dagen wel als vakantie hebben te gelden, dan zou het stellen van prejudiciële vragen ook niet nodig zijn. Hierover heeft de Hoge Raad op 6 november 2020 immers al geoordeeld dat samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie moet worden gecompenseerd. Nu de overige dagen niet als vakantie ex art. 7:634 BW hebben te gelden, resteert de vraag hoe deze dan wel moeten worden gekwalificeerd alsmede of het niet compenseren van deze dagen in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof leidt tot verboden onderscheid op grond van geslacht. 4.15. De rechter kan aan de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om op de vordering te beslissen en rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet (artikel 392 lid 1 aanhef en sub b Rv). Naar het oordeel van de kantonrechter wordt in deze zaak aan genoemde voorwaarden voldaan.