ECLI:NL:RBROT:2024:13375

Rechtbank Rotterdam Team insolventie Rekestnummer: [nummer] BESCHIKKING op het verzoek van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [partij 1] gevestigd te [vestigingsplaats 1] , hierna: [partij 1] , advocaat: mr. M.W. Huijzer, strekkende tot faillietverklaring van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [partij 2] gevestigd te [adres] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] , hierna: [partij 2] , advocaat: mr. A.H.I. van der Kroef.

De rechtbank heeft de behandeling van het op 26 juni 2024 ingekomen verzoekschrift bepaald op 16 juli 2024. Ter zitting van 16 juli 2024 zijn verschenen en gehoord: mr. M.W. Huijzer, advocaat van [partij 1] ; mr. A.H.I. van der Kroef, advocaat van [partij 2] ; [naam 1] , bestuurder van [partij 2] . [partij 2] heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De uitspraak is bepaald op vandaag. 2Standpunten Standpunt [partij 1] heeft uit hoofde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van het Gerechtshof Den Haag van 5 december 2023 (waarin het vonnis van 1 juni 2022 van de rechtbank Rotterdam goeddeels is bekrachtigd) een vordering op [partij 2] . De vordering bedraagt inmiddels ruim € 478.000,00, die [partij 2] vooralsnog onbetaald heeft gelaten. Daarnaast laat [partij 2] nog andere schulden onbetaald waardoor zij in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. [partij 2] nog een schuld van circa € 4.000.000,00 aan uitgegeven obligaties (waarvan [naam 2] - in privé - € 700.000,00 aan obligaties houdt). De Stichting Obligatiehoudersbelangen heeft een vordering op [partij 2] . Daarnaast zijn er vorderingen aan de Belastingdienst (zo blijkt uit de jaarstukken) en heeft een adviesbureau een vordering van circa € 86.000,00. Van een eventuele verrekenbare tegenvordering, zoals door [partij 2] wordt gesteld, is geen sprake. [partij 1] verwijst in dat verband ook naar het uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van het Gerechtshof Den Haag van 5 december 2023. Eveneens kan [partij 2] zich niet op verrekening beroepen omdat het hier gaat om een vordering waarover in eerste instantie nog moet worden geprocedeerd. Deze vordering staat dan ook nog niet summierlijk vast en wordt door [partij 1] betwist (hetgeen ook blijkt uit de in die procedure ingediende conclusie van antwoord van 64 pagina’s). Ten slotte is er ook geen sprake van misbruik van recht. Het is in het belang van de schuldeiser(s) dat een curator onderzoek gaat doen naar deze vennootschap. Er is immers onrechtmatig gehandeld. De lopende procedure zou door de curator kunnen worden overgenomen. Standpunt [partij 2] heeft tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 5 december 2023 cassatie ingesteld en is reeds ontvankelijk verklaard in haar beroep. Daarnaast heeft [partij 2] wel degelijk een verrekenbare tegenvordering. In totaal heeft [partij 2] € 2.533.984,00 van [partij 1] te vorderen. De achtergrond van de tegenvordering is gelegen in de aandelentransactie waarbij [partij 2] de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] heeft gekocht van [partij 1] . De koopprijs is destijds bepaald op € 3.550.000,00 (vermeerderd met een surplus werkkapitaal en verminderd met onttrekkingen). De afspraken daarover zijn neergelegd in een koopovereenkomst van 19 november 2020 (hierna: de Koopovereenkomst). Deze vordering van [partij 2] op [partij 1] bestaat onder andere uit (i) schadevergoeding voor het verdampen van reputatie en goodwill als gevolg van handelen van [partij 1] c.s., (ii) compensatie voor een tekort in de voorraad en (iii) veertien boetes, voor een bedrag van in totaal € 700.000,00, die op grond van de Koopovereenkomst aan [partij 1] zijn opgelegd en die onmiddellijk opeisbaar zijn. Tussen [partij 2] en [partij 1] loopt hierover een bodemprocedure. De mondelinge behandeling van deze procedure, geïnitieerd door de dagvaarding van [partij 2] van 15 augustus 2023, staat gepland op 9 oktober 2024. [partij 2] heeft in dit kader beslag gelegd onder [partij 1] . [partij 1] heeft in kort geding opheffing gevorderd van de gelegde beslagen. Uit het betreffende kortgeding vonnis van 22 november 2023, dat tevens uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, blijkt dat de rechtbank (voorlopig) heeft geoordeeld dat [partij 1] jegens [partij 2] onrechtmatig heeft gehandeld en dat er veertien boetes zijn verbeurd voor een totaalbedrag van € 700.000,00, en dat [partij 2] een vordering op [partij 1] heeft. [partij 1] probeert nu, door middel van dit faillissementsverzoek, de procedure die op 9 oktober 2024 gepland staat (en daarmee een veroordeling tot betaling van de door haar veroorzaakte schade) te ontlopen. [partij 1] maakt, door nu het faillissement van [partij 2] aan te vragen, misbruik van recht op grond van artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek. Gelet op de complexiteit van het geschil, leent dit zich ook niet voor beslechting in een faillissementsprocedure.

Bevoegdheid De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van [partij 2] in Nederland ligt.

Ingevolge artikel 6 Faillissementswet wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [partij 2] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl tenminste één vordering opeisbaar is. Vorderingsrecht van [partij 1] niet summierlijk gebleken De vordering van [partij 1] berust op een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van het Gerechtshof Den Haag van 5 december 2023. Daarmee is de vordering van [partij 1] weliswaar in rechte vastgesteld en opeisbaar; [partij 2] heeft ook cassatie ingesteld. Zij heeft voorts gemotiveerd gesteld dat dat zij een verrekenbare tegenvordering heeft, die de vordering van [partij 1] overstijgt, en waarover nu een bodemprocedure loopt. [partij 2] heeft zich ook eerder al op deze verrekening beroepen. Over de vordering van [partij 1] en de tegenvordering van [partij 2] lopen op dit moment dus nog twee procedures. Een beslissend oordeel daarover gaat het bestek van de behandeling van het onderhavige verzoek te buiten. Naar het oordeel van de rechtbank kan de tegenvordering van [partij 2] op basis van de thans uitgewisselde stellingen en stukken ook niet voorshands onaannemelijk worden geacht. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de voorzieningenrechter de vordering van [partij 2] op [partij 1] eveneens voorlopig heeft beoordeeld en heeft geoordeeld dat onder andere de veertien boetes met een totaalbedrag van € 700.000,00 zijn verbeurd. In totaal wordt een vordering van in hoofdsom € 803.817,50 door de voorzieningenrechter voorlopig toewijsbaar geacht, waarvan na verrekening met de vordering van [partij 1] op [partij 2] (door de voorzieningenrechter begroot op € 450.000,00) een bedrag van circa € 455.000,00 resteert (met inbegrip van rente en kosten). Dit maakt dat de rechtbank thans niet kan uitgaan van het vorderingsrecht van [partij 1] . Van het vorderingsrecht van [partij 1] is dan ook niet summierlijk gebleken. Pluraliteit van schuldeisers en faillissementstoestand Nu van het vorderingsrecht van [partij 1] niet summierlijk is gebleken, zal de rechtbank in het midden laten of de steunvorderingen voldoende is vast komen te staan en of summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat [partij 2] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het een en ander leidt er toe dat het verzoek tot faillietverklaring zal worden afgewezen en omdat dit verzoek zal worden afgewezen behoeven ook de overige stellingen ten aanzien van misbruik van recht geen nadere bespreking.

De rechtbank: - wijst af het verzoek tot faillietverklaring. Deze beschikking is op 25 juli 2024 gegeven door mr. C.G.E. Prenger, rechter, in aanwezigheid van mr. C. Hulsegge, griffier. Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak, hoger beroep instellen. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat worden ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.