ECLI:NL:RBROT:2024:1310

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/659405 / HA ZA 23-522 Vonnis van 31 januari 2024 in de zaak van 1 [eiser01] , 2. [eiser02] , beiden wonend in Rotterdam, eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. Y. Wong te Amsterdam, tegen [gedaagde01] , wonend in Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. R.J. Maassen te Gouda. Partijen worden hierna [eiser01] , [eiser02] en [gedaagde01] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 juni 2023, met producties 1 tot en met 7; - de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 15; - de brief van 3 augustus 2023 van de rechtbank, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald; - de brief van 13 september 2023 van de rechtbank met de zittingsagenda voor de mondelinge behandeling; - de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 8 tot en met 12; - de aanvullende producties 13 tot en met 15 van [eiser01] en [eiser02] ; - de akte overleggen producties tevens wijziging van eis in reconventie van [gedaagde01] , met producties 15 tot en met 18 (zij heeft twee keer een productie genummerd 15 overgelegd). 1.2. Na de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.

2.1. [eiser01] en [eiser02] wonen sinds 2019 aan de [adres01] in [plaats01] . Hun woning staat op perceel [perceel01] en hun achtertuin bevindt zich op de percelen [perceel01] en [perceel02] . 2.2. [gedaagde01] woont sinds 2012 aan de [adres02] in [plaats01] . Het complex waarin het appartement van [gedaagde01] is gelegen, bevindt zich op perceel [perceel03] . Het appartement van [gedaagde01] is gelegen op de begane grond. Op grond van haar appartementsrecht heeft [gedaagde01] het recht op gebruik van de aan de zuidzijde van haar appartement gelegen achtertuin op perceel [perceel03] . 2.3. [eiser01] / [eiser02] en [gedaagde01] zijn achterburen van elkaar. De ligging van hun percelen blijkt uit onderstaande uitsnede van de kadastrale kaart, die onderdeel uitmaakt van productie 12 van [eiser01] en [eiser02] : [afbeelding kadasterkaart] 2.4. Perceel [perceel02] was vroeger eigendom van de gemeente Rotterdam. Bij de verkoop van dit perceel in 2022 is op dit perceel (en een aantal naastgelegen percelen) een erfdienstbaarheid gevestigd. Deze erfdienstbaarheid luidt als volgt: “ VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID Voor de uitvoering van de daartoe gesloten overeenkomst wordt bij deze akte gevestigd en aanvaard: - ten behoeve van het Verkochte sub a. tot en met f., als heersend erf; en - ten laste van het Verkochte sub a. tot en met f., als dienend erf, een erfdienstbaarheid van voetpad. DE ERFDIENSTBAARHEID VAN VOETPAD De erfdienstbaarheid van voetpad houdt in de plicht van de eigenaar van het dienend erf te dulden dat de eigenaar van het heersend erf een strook grond, deel uitmakend van het dienend erf, gebruikt om te komen van én te gaan naar het heersend erf en de openbare weg, hierna 'het voetpad' genoemd. Met betrekking tot deze erfdienstbaarheid geldt het navolgende: 1. Gebruikswijze Het voetpad zal uitsluitend mogen worden gebruikt om te voet daarover te gaan, zo nodig met: - een kinder- of wandelwagen; - een (al dan niet gemotoriseerde) invalidenwagen of rollator; - een kruiwagen; - een fiets aan de hand; - een snorfiets, bromfiets of een motor, maar dan wel met afgezette motor en aan de hand. Honden op het voetpad moeten zijn aangelijnd. 2. Onderhoud Het onderhoud van het voetpad komt voor rekening van de eigenaren van de betreffende erven, allen voor een gelijk deel. 3. Blokkeringsverbod Het is verboden om het voetpad met obstakels te blokkeren. De doorgang over het voetpad mag niet worden beperkt door bijvoorbeeld overhangende takken of uitdijende hagen. 4. Duur a. De erfdienstbaarheid gaat in per heden, hierna te noemen: 'de ingangsdatum', en wordt gevestigd voor onbepaalde tijd, uitgezonderd beëindiging daarvan op de gronden zoals in de wet bepaald. b. De bepalingen waaronder de erfdienstbaarheid is gevestigd, waaronder begrepen die met betrekking tot de vergoeding, kunnen worden gewijzigd door de inschrijving in de openbare registers van het kadaster van een akte, opgemaakt tussen degene(n) die dan partij zijn bij deze rechtsverhouding. 5. Verdeling dienend erf Wanneer het dienend erf wordt verdeeld, blijft de erfdienstbaarheid rusten op elk gedeelte ten aanzien waarvan naar de akte van vestiging en de aard van de erfdienstbaarheid de uitoefening mogelijk is.” 2.5. De bewoners van de [adressen01] hebben ‘een achterom’; zij kunnen via een voetpad in hun achtertuin komen. Dat voetpad komt uit op de [straatnaam01] (hierna: het voetpad). [eiser01] en [eiser02] hebben die mogelijkheid niet. Het voetpad eindigt namelijk bij de toegangspoort tot de achtertuin van [gedaagde01] . 2.6. De schutting van [gedaagde01] staat gedeeltelijk op het kadastrale perceel [perceel02] . Ook een deel van haar achtertuin bevindt zich dus op dat perceel. Dat deel wordt hierna ‘de strook grond’ of ‘de betwiste grond’ genoemd en is roze gekleurd op een kaart uit het relaas van bevindingen van het Kadaster (productie 18 van [gedaagde01] , weergegeven in 3.7 van dit vonnis). Uit onderstaande luchtfoto, met beschrijvingen door [eiser01] en [eiser02] overgelegd als onderdeel van productie 3, blijkt de plaatselijke situatie: [afbeelding luchtfoto]

in conventie 3.1. [eiser01] en [eiser02] vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair [gedaagde01] te veroordelen om de strook grond binnen veertien dagen na betekening van het vonnis overeenkomstig de kadastrale grenzen te ontruimen en ter beschikking van [eiser01] en [eiser02] te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag dat [gedaagde01] in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 5.000,00; subsidiair [gedaagde01] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis een deel van haar perceel vrij te maken en vrij te houden, zodat [eiser01] en [eiser02] vanuit hun achtertuin over het voetpad naar de [straatnaam01] kunnen gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag dat [gedaagde01] in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 5.000,00; meer subsidiair een passende veroordeling uit te spreken; in alle gevallen [gedaagde01] te veroordelen in de proceskosten. 3.2. [eiser01] en [eiser02] leggen – zakelijk weergegeven – het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. [gedaagde01] maakt met de plaatsing van de schutting op het perceel van [eiser01] en [eiser02] inbreuk op hun eigendomsrecht. Daarom eisen [eiser01] en [eiser02] (primair) de strook grond op. Op grond van de erfdienstbaarheid is [gedaagde01] (subsidiair) verplicht de strook grond vrij te houden, zodat [eiser01] en [eiser02] ongehinderd vanuit hun achtertuin over het voetpad naar de [straatnaam01] kunnen gaan. [eiser01] en [eiser02] hebben een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Zij hebben nu een afgesloten achtertuin, waardoor zij bijvoorbeeld hun (tuin)afval niet via hun achtertuin kunnen afvoeren, maar dat via hun woning moeten doen. 3.3. [gedaagde01] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser01] en [eiser02] in hun vorderingen of tot afwijzing van hun vorderingen, met veroordeling van [eiser01] en [eiser02] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 3.4. [gedaagde01] voert daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aan. De primaire vordering van [eiser01] en [eiser02] is verjaard. De toenmalige eigenaar van het perceel van [gedaagde01] heeft de strook grond vóór of in mei 1988 in bezit genomen en daarna in bezit gehouden. De toenmalige eigenaar van het perceel van [gedaagde01] is daarom op grond van bevrijdende verjaring eigenaar van de strook grond geworden. Sinds 2012 is [gedaagde01] opvolgend eigenaar van de strook grond. De gemeente is de eigendom van de strook grond verloren en was dus niet bevoegd om daarop een erfdienstbaarheid te vestigen. De erfdienstbaarheid ten aanzien van de strook grond is dan ook nietig. 3.5. Ter zitting heeft de advocaat van [eiser01] en [eiser02] desgevraagd verklaard dat zij met ‘een deel van haar perceel’ in hun subsidiaire vordering het blauw gekleurde gedeelte op de rechter tekening uit door hen overgelegde productie 11 bedoelen. 3.6. Op de relevante stellingen van partijen wordt bij de beoordeling verder ingegaan. in reconventie 3.7. [gedaagde01] vordert, na wijzing van eis, om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht te verklaren dat [gedaagde01] eigenaar is van de betwiste grond (die roze is gekleurd op de kaart op de volgende bladzijde van dit vonnis); [afbeelding plattegrond] 2. voor recht te verklaren dat de bij akte van 14 juli 2022 gevestigde erfdienstbaarheid ten laste van de betwiste grond, die roze is gekleurd op de kaart hierboven, nietig is; 3. [eiser01] en [eiser02] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 3.8. [eiser01] en [eiser02] voeren verweer en concluderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde01] niet-ontvankelijk moet verklaren in haar vorderingen of deze vorderingen moet afwijzen, met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten. 3.9. Op de relevante stellingen van partijen wordt bij de beoordeling verder ingegaan.

in reconventie 4.1. [eiser01] en [eiser02] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [gedaagde01] en de rechtbank acht deze wijziging toelaatbaar. De rechtbank doet daarom recht op de gewijzigde eis, die is weergegeven in 3.7. in conventie en in reconventie 4.2. Gelet op hun nauwe samenhang worden de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk beoordeeld. Verjaring 4.3. Tussen partijen staat ter discussie wie eigenaar is van de strook grond. 4.4. Vaststaat dat de strook grond kadastraal gezien tot het perceel van [eiser01] en [eiser02] behoort. In geschil is of [gedaagde01] door bevrijdende verjaring eigenaar van de strook grond is geworden. 4.5. Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW verkrijgt hij die een goed bezit de eigendom van dat goed als de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De verjaringstermijn begint te lopen op de dag na die waarop de niet-rechthebbende bezitter is geworden (artikel 3:314 lid 2 BW) en is twintig jaar (artikel 3:306 BW). 4.6. Bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel (artikel 3:112 BW). Men neemt een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen (artikel 3:113 lid 1 BW). De vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting en op grond van de uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). 4.7. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [gedaagde01] , die zich op het rechtsgevolg van verjaring beroept, de stelplicht en de bewijslast van het feit dat zij of een vorige eigenaar van haar perceel bezitter van de strook grond is geworden en dit gedurende de verjaringstermijn voortdurend is gebleven. 4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat de strook grond – door plaatsing van de schutting – in bezit is genomen, maar wel wanneer dat is gebeurd: volgens [gedaagde01] vóór of in mei 1988, volgens [eiser01] en [eiser02] (veel) kort(er) geleden. 4.9. [gedaagde01] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de strook grond in ieder geval sinds mei 1988 in het bezit is genomen door de toenmalige eigenaar van perceel [perceel03] . [gedaagde01] heeft – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat haar achtertuin bij aankoop in 2012 was omheind met een schutting, dat de plaats van deze schutting daarna niet gewijzigd is en dat uit navraag bij (oud)buurtbewoners is gebleken dat de schutting vanaf mei 1988 altijd op dezelfde plaats heeft gestaan. [gedaagde01] heeft ter onderbouwing van haar stelling een aanzienlijk aantal schriftelijke verklaringen van (oud-)buurtbewoners overgelegd, waaruit naar voren komt dat sinds zij in de buurt wonen of woonden (de eerste in 1988) de schutting van [gedaagde01] op dezelfde plek heeft gestaan en dat de omvang van de achtertuin van [gedaagde01] niet is gewijzigd. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat (al) deze verklaringen onbetrouwbaar en onzorgvuldig zijn opgemaakt, zoals [eiser01] en [eiser02] stellen. Niet gebleken is dat de betreffende buurtbewoners er belang bij hebben om in strijd met de waarheid te verklaren. Daarnaast lijkt het de rechtbank – anders dan [eiser01] en [eiser02] aanvoeren – aannemelijk dat zij een eventuele verplaatsing van de schutting hadden kunnen waarnemen, gelet op het feit dat het huidige perceel [perceel02] in het verleden onderdeel van een open ruimte was en gelet op de onbetwiste stelling van [gedaagde01] dat achterin haar achtertuin bomen staan en stonden. [eiser01] en [eiser02] hebben niet inhoudelijk op de door [gedaagde01] overgelegde verklaringen gereageerd en zij hebben ook geen foto’s of verklaringen van andere (oud-)buurtbewoners overgelegd waaruit de onjuistheid van de door [gedaagde01] overgelegde verklaringen zou kunnen blijken. Zij hebben slechts een aantal verklaringen overgelegd van personen die begin 2020 werkzaamheden aan hun woning of tuin hebben verricht en van bekenden, waarin die personen hebben verklaard de huidige poort van [gedaagde01] toen niet hebben gezien. [gedaagde01] heeft daarop aangevoerd dat zij de poort in 2020 inderdaad heeft laten vervangen, maar dat de nieuwe poort op dezelfde plaats staat als de vervangen poort. [eiser01] en [eiser02] hebben verder nog een aantal foto’s overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat de poort er in januari 2020 nog niet stond, maar in augustus 2020 wel. Uit deze foto’s kan niet worden afgeleid dat [gedaagde01] begin 2020 nog geen poort had (op die plek), nu het de rechtbank gelet op de positionering van de poort goed mogelijk lijkt dat die niet zichtbaar is op de foto vanwege het gebladerte. [eiser01] en [eiser02] hebben de stellingen van [gedaagde01] gelet op het voorgaande onvoldoende gemotiveerd betwist. 4.10. Vaststaat dus dat de strook grond (uiterlijk) in mei 1988 in bezit is genomen door de toenmalige eigenaar van de woning van [gedaagde01] . Dit betekent dat de mogelijkheid om het bezit van de strook grond terug te vorderen (uiterlijk) in mei 2008 is verjaard, dat de toenmalige eigenaar op grond van bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van deze grond en dat [gedaagde01] na overdracht in 2012 opvolgend eigenaar is geworden van de strook grond. 4.11. Gelet daarop wordt de primaire vordering van [eiser01] en [eiser02] afgewezen en wordt vordering 1 van [gedaagde01] toegewezen. Erfdienstbaarheid 4.12. In geschil is verder of de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is. 4.13. [gedaagde01] heeft gelet op 4.10 terecht aangevoerd dat de gemeente Rotterdam, die de erfdienstbaarheid in 2022 heeft willen vestigen, op dat moment geen eigenaar meer was van de strook grond en dus niet (meer) bevoegd was om daarover te beschikken. Dit betekent dat de erfdienstbaarheid nietig is voor zover die betrekking heeft op de strook grond. Dat de erfdienstbaarheid is neergelegd in een notariële akte, ingeschreven in het kadaster, doet daar anders dan [eiser01] en [eiser02] aanvoeren niet aan af. 4.14. Gelet op het voorgaande wordt de subsidiaire vordering van [eiser01] en [eiser02] afgewezen en wordt vordering 2 van [gedaagde01] toegewezen. in conventie Meer subsidiaire vordering 4.15. Alleen al omdat niet duidelijk is wat voor veroordeling van [gedaagde01] de rechtbank zou kunnen en moeten uitspreken, wordt deze vordering afgewezen. Proceskosten 4.16. [eiser01] en [eiser02] worden als de in het ongelijk gestelde partijen, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1942) hoofdelijk, in de proceskosten veroordeeld. De proceskosten van [gedaagde01] (exclusief nakosten) worden begroot op: - griffierecht € 86,00 - salaris advocaat € 1.196,00 (2,0 punten × tarief € 598,00) Totaal € 1.282,00 in reconventie 4.17. [eiser01] en [eiser02] worden als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De samenhang tussen conventie en reconventie is zodanig dat dit moeten leiden tot toepassing van factor 0,5. De proceskosten van [gedaagde01] (exclusief nakosten) worden begroot op € 598,00 aan salaris advocaat (2 punten × tarief € 598,00 × factor 0,5). in conventie en in reconventie 4.18. De nakosten (voor conventie en reconventie samen) worden begroot op € 271,00 plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing. 4.19.

De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, in reconventie 5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde01] eigenaar is van de strook grond (die roze is gekleurd op de kaart in 3.7 van dit vonnis), 5.3. verklaart voor recht dat de bij akte van 14 juli 2022 gevestigde erfdienstbaarheid nietig is voor zover deze betrekking heeft op de strook grond (die roze is gekleurd op de kaart in 3.7 van dit vonnis), 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in conventie en in reconventie 5.5. veroordeelt [eiser01] en [eiser02] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde01] vastgesteld op € 2.151,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiser01] en [eiser02] niet tijdig aan deze veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, moeten zij € 90,00 extra aan [gedaagde01] betalen, plus de kosten van betekening, 5.6. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. S. van Leeuwen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2024. 3726/3194