ECLI:NL:RBROT:2024:1293

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10866851 VZ VERZ 24-126 datum uitspraak: 15 februari 2024 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van [verzoeker01] , woonplaats: [woonplaats01] , verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, gemachtigde: [gemachtigde01], tegen de besloten vennootschap CLDN PORTS NETHERLANDS B.V., vestigingsplaats: Rotterdam, verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, gemachtigde: [gemachtigde02]. De partijen worden hierna “ [verzoeker01] ” en “CLdN” genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: het verzoekschrift, ingediend op 4 januari 2024, met productie 1 tot en met 34; het verweerschrift, tevens houdende een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding, ingediend op 24 januari 2024; de in een envelop overgelegde stukken (medisch dossier) aan de zijde van [verzoeker01] ; de nader overgelegde productie 8 aan de zijde van CLdN; de pleitnota van de gemachtigde van [verzoeker01] ; de pleitnota aan de zijde van CLdN. 1.2. De mondelinge behandeling is gehouden op 25 januari 2023, gelijktijdig met de kort geding procedure met zaaknummer 10808058 VV EXPL 23-582 tussen [verzoeker01] en CLdN. Alle processtukken worden in beide procedures over en weer als ingevoegd beschouwd. 1.3. [verzoeker01] is op de zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde [gemachtigde01]. Namens CLdN zijn verschenen [naam01] (HR Officer) en [naam02] (Assistent Terminal Manager), bijgestaan door de gemachtigde [gemachtigde02]. Beide partijen hebben tijdens de zitting hun standpunten (nader) toegelicht.

2.1. [verzoeker01] is eerst vanaf 1 januari 2013 op basis van een uitzendconstructie en vervolgens vanaf 1 januari 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst bij CLdN werkzaam geweest in de functie van Terminal Medewerker. 2.2. Het laatstverdiende loon van [verzoeker01] bedraagt € 4.785,70 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, ploegentoeslag en overwerk. 2.3. [verzoeker01] heeft op 24 augustus 2021 een officiële waarschuwing gekregen wegens overtreding van het verzuimreglement, namelijk het niet bereikbaar zijn gedurende verzuim. [verzoeker01] heeft op 24 september 2021 een officiële waarschuwing gekregen wegens overtreding van het rookbeleid, namelijk het roken op een op de terminal verboden locatie. [verzoeker01] heeft op 23 februari 2023 een officiële waarschuwing gekregen wegens ongeoorloofde afwezigheid op 7 januari 2023 en liegen tegen zijn werkgever. 2.4. CLdN heeft [verzoeker01] op 26 oktober 2023 wegens ongeoorloofde afwezigheid geschorst tot en met 30 oktober 2023. 2.5. [verzoeker01] heeft zich op 27 oktober 2023 per e-mail ziekgemeld. [verzoeker01] heeft daarbij aangegeven dat hij al langere tijd liep met psychische problemen, dat hij daarom niet in staat was om zijn werkzaamheden te verrichten en dat hij een afspraak met de huisarts heeft gemaakt. Deze ziekmelding is door CLdN eerst niet geaccepteerd omdat deze melding niet volgens het verzuimprotocol is gedaan. [verzoeker01] heeft zich vervolgens op de juiste wijze telefonisch ziekgemeld. 2.6. De huisarts heeft [verzoeker01] op 27 oktober 2023 doorverwezen naar een intake bij [kliniek01], een GGZ-kliniek voor ambulante verslavingszorg. [verzoeker01] heeft op 27 oktober 2023 eveneens contact opgenomen met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts kon met [verzoeker01] geen afspraak maken voor het spreekuur, omdat een opdracht van CLdN ontbrak. 2.7. [verzoeker01] is op 31 oktober 2023 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is het volgende opgenomen: (…) “Uw (steeds wisselende) verklaringen moeten worden aangemerkt als liegen. Zowel de ongeoorloofde afwezigheid en het liegen over de reden is voor ons volstrekt onacceptabel. Dit is ook niet de eerste keer dat u ongeoorloofd afwezig bent geweest en hierover liegt en uiteindelijk, na ons onderzoek, heeft moeten toegeven hierover te hebben gelogen. Wij verwijzen u naar de officiële waarschuwing d.d. 23 februari 2023. Daarnaast heeft u ook nog andere officiële waarschuwingen ontvangen, in augustus en september 2021. We maken ernstig bezwaar tegen deze gang van zaken. Bovengenoemde gebeurtenissen beschouwen wij ieder apart, maar ook in onderlinge samenhang bezien, als een dringende reden in de zin van de wet. Uw handelwijze is dusdanig ernstig, dat van ons in alle redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Wij hebben in deze afweging ook uw persoonlijke belangen betrokken. Derhalve verlenen wij u hierbij ontslag op staande voet. Dit betekent dat uw arbeidsovereenkomst met CLdN Ports Netherlands B.V. met ingang van heden is geëindigd”. (…) 2.8. [verzoeker01] heeft CLdN op 6 november 2023 per e-mail op de hoogte gesteld van het feit dat hij al langer loopt met een zware verslaving aan drank en drugs, dat hij sindsdien totaal zichzelf niet is, dat hij liegt en dat hij zichzelf kwijt is. 2.9. In reactie op de e-mail van 6 november 2023 heeft CLdN op 7 november 2023 aan [verzoeker01] medegedeeld dat het haar niet bekend was dat [verzoeker01] zou lijden aan een zware verslaving aan drank en drugs, dat er ook geen aanleiding was om dit te vermoeden en dat zij het ontslag op staande voet zou handhaven. 2.10. In het re-integratieadvies van 13 december 2023 is door de bedrijfsarts - kort gezegd -opgenomen dat als de door [verzoeker01] geclaimde reden van oorzaak van zijn uitval waar is, dan sprake kan zijn van ziekte, maar dat [verzoeker01] op het moment van ontslag geen gerichte behandeling onderging. Gelet op de door [verzoeker01] geclaimde beperkingen zou de bedrijfsarts hem normaliter voor zijn eigen veiligheid en de veiligheid van andere medewerkers niet als inzetbaar beschouwen. De bedrijfsarts geeft verder aan eerst medische informatie nodig te hebben om daarmee de (on)geschiktheid voor arbeid vast te stellen. 2.11. [verzoeker01] heeft op 1 december 2023 een intake gehad bij [kliniek01]. Hij is op 2 januari 2024 gestart met detoxificatie door middel van een hoog intensieve dagbehandeling voor de duur van in beginsel acht weken.

3.1. Het verzoek van [verzoeker01] strekt tot vernietiging van het ontslag op staande voet en tot toekenning van de loonvordering zoals opgenomen in de kort geding dagvaarding van 12 december 2023, met dien verstande dat hervatting van het werk kan plaatsvinden nadat [verzoeker01] een traject heeft gevolgd bij [kliniek01]. In het geval het ontslag op staande voet in stand wordt gelaten verzoekt [verzoeker01] toekenning van een transitievergoeding. Indien CLdN naar het oordeel van de kantonrechter ernstig verwijtbaar heeft gehandeld verzoekt [verzoeker01] een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van het ontslag. 3.2. Aan zijn verzoek heeft [verzoeker01] - samengevat weergeven - het volgende ten grondslag gelegd. De aan [verzoeker01] verweten gedragingen kunnen op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien geen ontslag op staande voet rechtvaardigen. [verzoeker01] lijdt sinds eind 2019 aan een ernstige alcohol- en drugsverslaving. Deze verslaving kwalificeert als een ziekte, waarvan de bedrijfsarts op de hoogte was. [verzoeker01] is daarvoor ambulant begeleid en ook opgenomen geweest in een verslavingskliniek. Bij een terugval in middelengebruik verzuimt [verzoeker01] kortdurend, soms meldt hij zich ziek en soms is hij ongeoorloofd afwezig. CLdN had door het frequente verzuim en de leugenachtige verklaringen van [verzoeker01] eveneens op de hoogte moeten zijn van zijn verslaving en zij had daarmee bij het ontslag rekening moeten houden als een verzachtende omstandigheid. CLdN had op basis van haar ziekteverzuimprotocol een lichtere sanctie moeten nemen dan een ontslag op staande voet. 3.3. CLdN heeft (primair) verzocht [verzoeker01] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn primaire en subsidiaire verzoeken, althans deze af te wijzen alsmede te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 31 oktober 2023 is geëindigd door een rechtsgeldig verleend ontslag op staande voet, althans te verklaren dat dit ontslag onaantastbaar is geworden. 3.4. Door CLdN is - samengevat weergegeven - het volgende naar voren gebracht. [verzoeker01] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat de verzoeken tot vernietiging van het ontslag en tot toekenning van een billijke vergoeding niet tijdig zijn ingediend binnen de toepasselijke vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW. Los van dit procedurele verweer is CLdN van oordeel dat het ontslag op staande voet wel degelijk terecht is verleend wegens herhaalde ongeoorloofde afwezigheid van [verzoeker01] , het herhaaldelijk liegen over de reden van afwezigheid en het niet nakomen van regels, met meerdere officiële waarschuwingen tot gevolg. CLdN was niet eerder dan op 6 november 2023 op de hoogte van een alcohol- en of drugsverslaving van [verzoeker01] . 3.5. CLdN stelt zich op het standpunt dat [verzoeker01] niet, althans niet deugdelijk, heeft onderbouwd dat hij ten tijde van het ontslag op staande voet ziek was en dat de gedragingen hem derhalve niet zijn te verwijten. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is daarmee onmiskenbaar het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker01] . CLdN is dan ook geen transitievergoeding aan [verzoeker01] verschuldigd. 3.6. Voor zover het ontslag op staande voet wordt vernietig verzoekt CLdN (subsidiair) ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op de e-grond en subsidiair op de g-grond. 3.7. Het verweer van [verzoeker01] strekt tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. 3.8. De overige stellingen van partijen worden - voor zover van belang - bij de beoordeling betrokken.

In het verzoek en in het (voorwaardelijk) tegenverzoek 4.1. De kern van het geschil betreft de vraag of CLdN [verzoeker01] op goede gronden op staande voet heeft mogen ontslaan. [verzoeker01] is niet-ontvankelijk 4.2. Het verzoek van [verzoeker01] tot vernietiging van het ontslag op staande voet en tot toekenning van een billijke vergoeding is niet binnen de in de artikel 7:686a lid 4 sub a BW voorgeschreven termijn van twee maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst ingediend. Het ontslag op staande voet is immers gegeven op 31 oktober 2023 en het verzoekschrift is pas ingediend op 4 januari 2024. Dit is te laat. 4.3. De gemachtigde van [verzoeker01] heeft bij indiening van het verzoekschrift verzocht om een gevoegde behandeling met de kort geding procedure en heeft gewezen op het feit dat het kort geding wel tijdig binnen de termijn van twee maanden is gestart. Voor zover [verzoeker01] daarmee heeft bedoeld dat met de binnen de vervaltermijn van twee maanden aanhangig maken van een kort geding een zogenaamde “spoorwissel” ex artikel 69 Rv in de rede ligt, kan hij daarin niet worden gevolgd. Weliswaar houden de vordering tot wedertewerkstelling en tot betaling van achterstallig loon rechtstreeks verband met het einde van de arbeidsovereenkomst, maar er is in kort geding geen vernietiging gevorderd en bovendien kan een kort geding op grond van artikel 256 Rv niet worden verwezen naar de bodemrechter. 4.4. Uit de jurisprudentie volgt wel dat er omstandigheden kunnen zijn waarbij een verzoeker ondanks het verstrijken van een vervaltermijn, toch ontvankelijk is in zijn verzoek. Deze omstandigheden kunnen zijn dat een beroep op de vervaltermijn in uitzonderingsgevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat met het niet kunnen inroepen van de vervaltermijn geen afbreuk wordt gedaan aan de ratio van de vervaltermijn. 4.5. De kantonrechter ziet met betrekking tot het onderhavige verzoek onvoldoende aanknopingspunten om het beroep van CLdN op de vervaltermijn te passeren. Aan de zijde van [verzoeker01] zijn daartoe geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld. [verzoeker01] heeft zich ruim binnen de termijn van twee maanden gewend tot zijn gemachtigde en de concept-dagvaarding in kort geding is ook al op 17 november 2023 ingediend. Dat de gemachtigde van [verzoeker01] , zoals zij stelt, door haar verblijf in Jamaica en de late indiening van het verweer door CLdN in de kort geding procedure in een lastige situatie is gebracht en dat zij meer informatie nodig had en eerst nog stukken (bij CLdN) wilde opvragen zijn geen omstandigheden op grond waarvan een beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat slechts sprake is van een beperkte overschrijding van een paar dagen. Aan de ratio van de onderhavige vervaltermijn, te weten dat de werkgever niet te lang in onzekerheid blijft over de geldigheid van een ontslag op staande voet zou bovendien afbreuk worden gedaan bij het passeren van het beroep van CLdN op de vervaltermijn.

4.6. [verzoeker01] wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek ex artikel 7:681 BW. Dit geldt voor zowel de vernietiging van het ontslag als de billijke vergoeding. Het gevolg daarvan is dat het aan [verzoeker01] verleende ontslag op staande voet onaantastbaar is geworden en moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het ontslag. 4.7. De arbeidsovereenkomst is door het ontslag op staande voet geëindigd op 31 oktober 2023. De verzochte wedertewerkstelling en de loonvordering zoals geformuleerd in de kort geding dagvaarding worden dan ook afgewezen. Dit geldt ook voor de nevenverzoeken. 4.8. De consequentie van het feit dat de gemachtigde van [verzoeker01] het verzoekschrift buiten de vervaltermijn heeft ingediend is dat de kantonrechter niet meer inhoudelijk kan beoordelen of [verzoeker01] een dringende reden voor onverwijlde opzegging aan CLdN heeft gegeven dan wel of hij aanspraak heeft op een billijke vergoeding. De gemachtigde van [verzoeker01] had ruim de tijd om het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig in te dienen. Er is geen enkele redelijke rechtvaardiging gesteld of gebleken waarom zij er voor heeft gekozen om eerst een kort geding procedure aan te spannen en zij vervolgens de termijn voor het tijdig indienen van een verzoekschrift heeft laten verstrijken, met alle negatieve gevolgen voor [verzoeker01] van dien. Wijziging verzoek 4.9. De gemachtigde van [verzoeker01] heeft bij haar pleitnota het verzoek gewijzigd in die zin dat - in het geval de loonvordering en de wedertewerkstelling niet kunnen worden toegekend - [verzoeker01] aanspraak maakt op toekenning van een transitievergoeding per 1 januari 2013 (a). Daarnaast vordert [verzoeker01] te besluiten dat aangenomen moet worden dat [verzoeker01] als gevolg van ziekte is uitgevallen voor zijn werk (b) en dat de door CLdN vastgestelde leugens gelinkt moeten worden aan zijn verslaving, aan zijn ziekte (c) en daarbij geen proceskostenveroordeling uit te spreken maar de proceskosten voor iedere partij te laten. 4.10. Ingevolge in artikel 283 Rv, waarbij artikel 130 Rv van overeenkomstige toepassing is verklaard, is verzoeker in beginsel, zolang nog geen eindbeschikking is gegeven, bevoegd het verzoek of de gronden daarvan te wijzigen. CLdN heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het is de kantonrechter niet gebleken dat de wijziging van het verzoek - gezien haar aard en strekking - in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De wijziging van het verzoek van [verzoeker01] wordt dan ook toegestaan en zal hierna worden beoordeeld. Transitievergoeding (a) 4.11. CLdN moet aan [verzoeker01] een transitievergoeding betalen. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht. 4.12. Op grond van artikel 7:673 BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast. Ernstig verwijtbaar handelen 4.13. Van ernstig verwijtbaar handelen is slechts sprake in uitzonderlijke gevallen, waarin het evident is dat het handelen niet alleen verwijtbaar, maar ook ernstig verwijtbaar is. Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, moeten worden betrokken de omstandigheden van het geval voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Het enkele feit dat sprake is van een dringende reden voor ontslag betekent niet vanzelfsprekend dat ook sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Bij die beoordeling geldt een andere toets. 4.14. Een alcohol- drugsverslaving wordt op grond van vaste rechtspraak aangemerkt als een ziekte. Op basis van de door [verzoeker01] overgelegde stukken uit zijn medisch dossier neemt de kantonrechter aan dat [verzoeker01] ten tijde van de opzegging al langer kampte met forse verslavingsproblematiek. Zo blijkt daaruit dat [verzoeker01] vanaf eind 2019 tot begin 2020 opgenomen is geweest in de [kliniek02]. Vanaf 13 januari 2020 tot 3 december 2020 is [verzoeker01] poliklinisch behandeld bij [instelling01]. In de periode van 16 februari 2021 tot 11 november 2022 is [verzoeker01] op (her)aanmelding van zijn huisarts ambulant behandeld geweest door een psychiater van [instelling01] vanwege onder meer alcoholafhankelijkheid. De huisarts van [verzoeker01] heeft onder meer recentelijk op 3 november 2023 gerapporteerd dat [verzoeker01] geen maat kan houden met alcohol en dat hij tot een fles rum per keer drinkt en daarbij soms ook cocaïne gebruikt. Het problematische alcoholgebruik van [verzoeker01] leidt tot agressieve uitingen, waaronder zelfverwonding, als gevolg waarvan [verzoeker01] in ieder gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest. Naast de verslaving was sprake van psychiatrische problematiek en spanningen in de relationele sfeer, waarvan CLdN in ieder geval heeft erkend dat zij op de hoogte was. 4.15. Uit het door [verzoeker01] overgelegde verzuimoverzicht blijkt dat [verzoeker01] ook na zijn laatste opname in 2020 frequent heeft verzuimd, waarbij vaak sprake was van kortdurend verzuim. Dit hing volgens [verzoeker01] samen met het feit dat hij zich bewust was van de veiligheidsrisico’s en niet onder invloed op het werk wilde verschijnen. [verzoeker01] heeft in ieder geval in 2020, 2021 en eind 2023 regelmatig (preventief) advies gevraagd aan de bedrijfsarts. Voor zover CLdN niet bekend zou zijn met de verslaving van [verzoeker01] , zoals zij heeft aangevoerd, had zij op basis van de gang van zaken wel kunnen vermoeden dat sprake was van een structureel probleem. [verzoeker01] onderging ten tijde van het ontslag weliswaar geen gerichte behandeling voor zijn verslaving, maar het is een bekend gegeven dat bij een verslaving vaak een terugval optreedt. 4.16. Het is evident dat alcohol- en drugsgebruik op de werkvloer niet door CLdN getolereerd hoeft te worden. CLdN verwijt [verzoeker01] meer in het bijzonder dat hij herhaaldelijk niet heeft voldaan aan voorschriften, zich onbetrouwbaar heeft gedragen en heeft gelogen over zijn verslaving. Het is algemeen bekend dat het voor iemand die aan een verslaving lijdt moeilijk is om dit toe te geven en daar openlijk voor uit te komen. [verzoeker01] heeft wel toegegeven dat hij met betrekking tot de incidenten die ten grondslag lagen aan de officiële waarschuwing op 23 februari 2023 en de schorsing van 26 oktober 2023 verhalen heeft verzonnen en leugens heeft verteld. De verklaringen van [verzoeker01] waren dermate ongeloofwaardig en tegenstrijdig dat bij CLdN wantrouwen is ontstaan. Dit zijn signalen die wijzen op een verslaving. 4.17. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat aan [verzoeker01] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat de hoge lat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niet wordt gehaald. [verzoeker01] heeft dan ook recht op een transitievergoeding. 4.18. De hoogte van het gestelde loon van € 6.463,76 bruto per maand, inclusief vaste ploegentoeslag en bonusregeling en de indiensttredingsdatum van 1 januari 2013 zijn door CLdN niet betwist, zodat deze gegevens als uitgangspunt worden genomen voor de berekening. Het gewijzigde verzoek is in zoverre toewijsbaar. De transitievergoeding bedraagt afgerond € 23.239,00 bruto. Overige verzoeken onder (b) en (c) 4.19. De vorderingen zoals geformuleerd onder b en c van de pleitnota zijn niet toewijsbaar. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing kan niet worden ingezien wat [verzoeker01] daarmee voor ogen heeft. De vraag naar de rol en het functioneren van de bedrijfsarts maakt bovendien geen onderdeel uit van de onderhavige procedure. In het (voorwaardelijk) tegenverzoek 4.20. Gelet op de uitkomst in het verzoek ex artikel 7:681 BW zal de door CLdN gevorderde verklaring voor recht wegens gebrek aan belang worden afgewezen. 4.21. Omdat het ontslag op staande voet in stand blijft hoeft het voorwaardelijke ontbindingsverzoek niet te worden behandeld.

De kantonrechter: In het verzoek ex artikel 7:681 BW 5.1. verklaart de verzoeken van [verzoeker01] ten aanzien van de vernietiging van het ontslag en de billijke vergoeding niet-ontvankelijk; 5.2. veroordeelt CLdN tot betaling aan [verzoeker01] van een bedrag van € 23.239,00 bruto aan transitievergoeding; 5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst al het andere af; In het tegenverzoek 5.5. wijst het verzoek af; In beide verzoeken: 5.6. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. E.I. Mentink en in het openbaar uitgesproken. 829 Zie Gerechtshof Den Haag 31-07-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1862 en Hoge Raad 14-12-2018 ECLI:NL:HR2018:2305. HR 24 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:950 Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484