ECLI:NL:RBROT:2024:1011
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 23/27 en ROT 23/29
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 februari 2024 in de zaak tussen
Privilege B.V. (Privilege), te Haarlem, eiseres
(gemachtigde: mr. N.J. Linssen),
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster
(gemachtigde: mr. J.M. Meindertsma en mr. E.L.M. Mout-Vos).
Inleiding
1. Volgens de ACM heeft Privilege gehandeld in strijd met de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) doordat zij onredelijke voorwaarden hanteert en zich schuldig maakt aan agressieve handelspraktijken.
2. Om die reden heeft de ACM aan Privilege op 1 juni 2022 een last onder dwangsom opgelegd gericht op het beëindigen van de overtredingen (lastoplegging).
3. Op 15 juni 2022 heeft de ACM besloten tot openbaarmaking van de lastoplegging (publicatiebesluit).
4. Tegen beide besluiten heeft Privilege bezwaar gemaakt. Ook heeft Privilege de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
5. Op 8 juli 2022 heeft de ACM besloten de begunstigingstermijn te verlengen totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan (verlengingsbesluit).
6. Op 29 augustus 2022 heeft de ACM de lastoplegging gewijzigd (wijzigingsbesluit 1).
7. Bij uitspraak van 4 oktober 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:8232) heeft de voorzieningenrechter een beperkte voorlopige voorziening getroffen.
8. Met het besluit van 22 november 2022, verzonden op 24 november 2022 (bestreden besluit 1), heeft de ACM het bezwaar van Privilege tegen de lastoplegging, zoals die is gewijzigd met wijzigingsbesluit 1, ongegrond verklaard.
9. Met het besluit van 14 december 2023 (bestreden besluit 2) heeft de ACM het bezwaar van Privilege tegen de lastoplegging ongegrond verklaard, met dien verstande dat de ACM daarbij de uitspraak van de voorzieningenrechter in acht neemt. De ACM zal daarom pas overgaan tot integrale publicatie van de lastoplegging als is vastgesteld dat de beroepstermijn ongebruikt is verstreken (of als in een eventuele bodemprocedure tegen deze beslissing op bezwaar door de rechtbank wordt bevestigd dat de ACM hiertoe bevoegd is). Voorts heeft de ACM met bestreden besluit 2 besloten bestreden besluit 1 te publiceren. Omdat de ACM hiermee afwijkt van het oordeel van de voorzieningenrechter, zal zij feitelijk nog geen uitvoering geven aan de integrale openbaarmaking van bestreden besluit 1 voordat is vastgesteld dat de beroepstermijn ongebruikt is verstreken (of in een eventuele bodemprocedure door de rechtbank wordt bevestigd dat de ACM bevoegd is tot integrale
openbaarmaking).
10. Privilege heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten 1 en 2.
11. Op 26 januari 2023 heeft de ACM de lastoplegging nogmaals gewijzigd (wijzigingsbesluit 2) omdat Privilege haar algemene voorwaarden heeft aangepast en die aanpassing volgens de ACM ofwel overtreding van de eerdere lastoplegging oplevert dan wel een nieuwe overtreding vormt.
12. Privilege heeft de voorzieningenrechter verzocht haar uitspraak van 4 oktober 2022 te wijzigen. Bij uitspraak van 7 februari 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:817) heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen.
13. De ACM heeft een verweerschrift ingediend.
14. Bij besluit van 12 juli 2023 is de ACM overgegaan tot invordering van de maximaal verbeurde dwangsom plus rente tot een bedrag van in totaal € 245.189,59 (invorderingsbesluit).
15. De rechtbank heeft de beroepen op 13 november 2023 op zitting behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is namens Privilege verschenen haar bestuurder en aandeelhouder [A], alsmede [B]. Namens de ACM zijn verschenen mr. C. Vermeulen en mr. J.M. Meindertsma.
Wettelijk kader
16. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Voorgeschiedenis, besluitvorming en de getroffen voorlopige voorziening
17. De ACM is in juli 2021 een onderzoek gestart naar de handelspraktijken van Privilege, onder meer handelend onder de handelsnamen Privileges en mijnprivileges. De aanleiding hiervoor zijn meldingen van consumenten bij ACMConsuWijzer, het informatie- en adviesloket voor consumenten van de ACM. De meldingen gingen over het Privileges Lidmaatschap (het lidmaatschap) dat zij hebben afgesloten bij Privilege via de website www.mijnprivileges.nl (de website). Uit de meldingen komt naar voren dat Privilege de opzegmogelijkheden voor consumenten op meerdere manieren beperkt. Klanten kunnen niet elektronisch opzeggen, terwijl zij het lidmaatschap wel elektronisch zijn aangegaan. Verder laten de meldingen zien dat opzeggingen niet worden verwerkt, of dat dit pas één jaar na de opzegging wordt gedaan. Daarnaast melden consumenten dat zij brieven ontvangen wanneer zij hun lidmaatschap hebben opgezegd en besluiten om niet te betalen voor een extra jaar. Er wordt in deze brieven gedreigd met oplopende extra kosten op grond van een boeteclausule in de algemene voorwaarden als consumenten niet betalen en de opzegging niet annuleren. Dit boetebedrag bedraagt € 495.
18. Toezichthouders van de ACM hebben de website van Privilege vastgelegd op 1 juli 2021, 11 januari 2022 en 23 maart 2022. Daarnaast heeft de ACM informatie van Privilege gevorderd. Privilege heeft volgens de aangeleverde informatie per 1 december 2021 20.050 leden, in 2020 waren dit er 25.487. Ook heeft de ACM consumenten benaderd om een verklaring af te leggen. In de periode van 27 juli 2021 tot en met 13 augustus 2021 heeft de ACM zeven verklaringen van consumenten opgenomen. Hiervan hebben vijf consumenten hun correspondentie met Privilege aan de ACM toegestuurd. Verder heeft de ACM op 14 januari 2022 een gesprek gevoerd met de bestuurder van Privilege over de onderzoeksresultaten.
19. Uit de vastlegging door de ACM van de website op 1 juli 2021 en op 23 maart 2022 blijkt het volgende over het aanbod van Privilege. De consument kan zich via de website registreren als lid. Het lidmaatschap biedt het lid de mogelijkheid om deel te nemen aan veilingen en kans te maken op prijzen door het oplossen van puzzels die via de website worden aangeboden. Op het lidmaatschap zijn volgens de website algemene voorwaarden van toepassing. Op de homepagina staat bovenaan een link/button ‘info en uitleg’. Als men daar op klikt verschijnt een andere pagina met uitleg over het lidmaatschap. Op diezelfde pagina staat vervolgens een knop ‘voorwaarden’. Via deze knop verschijnt een pagina met verschillende voorwaarden. Uit artikel 6.2 van de Privileges Lidmaatschap voorwaarden (de algemene voorwaarden) blijkt welke rechten een lid verwerft, dit zijn: (a) één aankoop via de veilingen doen; (b) meerdere prijzen winnen via ‘Puzzel & Win’; en (c) één ‘PrijsVoordeel mijnen’ op de ‘PrijsVoordeel Veilingen’, waarbij het verworven ‘PrijsVoordeel Tegoed’ voor hem/haar geldig blijft zolang de lidmaatschapsovereenkomst onafgebroken voortduurt. Naast deze omschreven diensten, kunnen leden extra voordeel behalen door nieuwe leden te werven waarvoor zij een financiële beloning ontvangen in de vorm van tegoeden die uitgegeven kunnen worden in de webshop, via de knop ‘winkelen’.
20. Deze twee vastleggingen door de ACM van de website leren verder het volgende over de algemene voorwaarden. In artikel 5.2 is vermeld dat indien een lid zonder geldige opzegging van de lidmaatschapsovereenkomst de incasso van contributie tegenwerkt, het lid een boete is verschuldigd van driemaal de reguliere contributie onverminderd het recht van Privilege op vergoeding van de geleden schade. Uit artikel 5.5 volgt dat het lid bij beëindiging/ontbinding van de lidmaatschapsovereenkomst nooit recht heeft op gehele of gedeeltelijke terugbetaling van betaalde contributie. In artikel 9 wordt de ‘Duur en beëindiging’ van het lidmaatschap beschreven:
“9.1.
De Lidmaatschapsovereenkomst wordt aangegaan voor een Jaartermijn (tenzij in een Speciaal Aanbod een andere termijn is genoemd) en vangt aan:
a) voor Lidmaatschapsovereenkomsten die zijn gesloten vóór de zestiende dag van een kalendermaand op de eerste dag van die maand, of
b) voor lidmaatschapsovereenkomsten die zijn gesloten vanaf de zestiende dag van een kalendermaand op de eerste dag van de daarop volgende maand.
9.2. De Lidmaatschapsovereenkomst wordt na het verstrijken van een Jaartermijn (dan wel de afwijkende termijn die was genoemd in het Speciaal Aanbod) stilzwijgend verlengd met telkens een Jaartermijn tot wederopzegging.
9.3. Opzegging door het Privileges Lid is alleen geldig als het gebeurt via een ondertekende schriftelijke kennisgeving aan Privileges en daarbij een opzegtermijn van tenminste één maand tegen de einddatum van de lopende Jaartermijn in acht wordt genomen.
(…)”
In artikel 12.1 is vermeld dat elke kennisgeving aan Privilege door het lid schriftelijk en ondertekend dient te worden gedaan.
21. Uit de informatie die Privilege aan de ACM heeft gestuurd naar aanleiding van de informatievordering komt naar voren dat Privilege de oude tekst van artikel 9.4 in de algemene voorwaarden heeft verwijderd. Die bepaling luidde destijds:
“Door een aankoop op de Veilingen of gebruik van PrijsVoordeel Tegoed kan de lidmaatschapsovereenkomst in de betreffende Jaartermijn niet opgezegd worden en wordt een reeds gedane opzegging erdoor ongedaan gemaakt.”
22. In brieven die Privilege aan consumenten heeft gestuurd staat onder meer:
“Indien u de incasso van uw contributie voor de verlenging van uw lidmaatschap zou tegenwerken bent u op grond van artikel 5.2 van de Voorwaarden Privileges Lidmaatschap een boete verschuldigd van euro 495. Waarom zou u een boete riskeren door uw opzegging niet te annuleren terwijl u al ervaren heeft meer voordeel te kunnen behalen dan u aan contributie betaalt en ieder jaar weer honderden euro’s voordeel kunt realiseren?”
Uit de aangeleverde informatie naar aanleiding van de informatievordering blijkt dat 3.085 leden hun contributie hebben gestorneerd zonder opzegging. Privilege heeft tijdens het gesprek met de ACM aangegeven dat zij in het verleden brieven stuurde naar deze groep consumenten om hen ervan te overtuigen om alsnog te betalen. Het voormalige artikel 9.4 in de algemene voorwaarden heeft preventie als doel. Privilege geeft zelf aan dat zij betaling van de boete niet kan afdwingen, omdat een gerechtelijke procedure kostbaar is. Zij stelt te zijn gestopt met het versturen van deze brieven sinds artikel 9.4 uit de algemene voorwaarden is verwijderd. Dit is volgens de ACM niet het geval, want uit de brieven die klagers hebben ingebracht blijkt dat deze brieven tot in elk geval 20 mei 2021 nog zijn verzonden.
23. De ACM heeft Privilege een voornemen tot lastoplegging verzonden, waarop Privilege heeft gereageerd. Dit heeft de ACM niet afgehouden van de lastoplegging en het publicatiebesluit.
24. De ACM heeft bij de lastoplegging samengevat het volgende in aanmerking genomen. De ACM kan optreden als sprake is van een handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc. Op de website biedt Privilege consumenten diensten aan waardoor consumenten mee kunnen doen aan veilingen. De gedragingen en verkoopwijze via internet van Privilege hebben het kenmerk dat meerdere consumenten op eenzelfde manier zijn of kunnen worden bereikt en geschaad, waardoor sprake is van een mogelijke schending van collectieve belangen van consumenten. De ACM meent dat Privilege in strijd met artikel 8.3 van de Whc handelt door drie onredelijk bezwarende bedingen op te nemen in haar algemene voorwaarden:
in artikel 9.3 van de algemene voorwaarden is bepaald dat opzeggen alleen via een schriftelijke kennisgeving kan, terwijl de consument wel elektronisch een abonnement kan sluiten. Dit artikel van de algemene voorwaarden kan, op grond van artikel 6:236, aanhef en onder o, van het Burgerlijk Wetboek (van het BW) als onredelijk bezwarend worden aangemerkt en is daardoor vernietigbaar;
Privilege bepaalt in artikel 9.2 van de algemene voorwaarden dat een overeenkomst stilzwijgend met één jaar wordt verlengd na het verstrijken van de jaartermijn zonder dat de consument tussentijds de overeenkomst kan opzeggen en beëindigen. Door dit beding op te nemen en te gebruiken hanteert Privilege een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:236, onder j, van het BW en dat is daardoor vernietigbaar;
daarnaast hanteert Privilege een beding in artikel 5.2 van de algemene voorwaarden waarin staat dat consumenten een boete verschuldigd zijn als zij het lidmaatschap ongeldig opzeggen en betaling van de contributie voor de stilzwijgende verlenging van het lidmaatschap tegenwerken. Deze boete bedraagt driemaal de reguliere contributie onverminderd het recht van Privilege op vergoeding van de geleden schade. Dit beding is volgens de ACM onredelijk bezwarend, in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a van het BW, en daarmee vernietigbaar.
Daarnaast handelt Privilege volgens de ACM in strijd met artikel 8.8 van de Whc doordat zij brieven stuurt naar consumenten die volgens haar ongeldig hebben opgezegd en daarin dreigt met extra kosten met als grondslag de boeteclausule die in de algemene voorwaarden staat. Volgens de ACM levert dit een agressieve handelspraktijk op in de zin van artikel 6:193h, eerste lid, van het BW.
25. Uit het dictum onder randnummer 99 van de lastoplegging volgt dat de ACM aan Privilege een last onder dwangsom heeft opgelegd die ertoe strekt dat:
Privilege de overtredingen van artikel 8.3 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:236, aanhef en onder j en o, en 6:233 van het BW en van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193h van het BW beëindigt en beëindigd houdt;
Privilege dit kan doen door tijdig uitvoering te geven aan de maatregelen zoals onder randnummer 93 van de lastoplegging is beschreven;
Privilege de maatregelen van deze lastgeving uiterlijk op 19 juli 2022 moet hebben uitgevoerd, onder verbeurte van een dwangsom van € 15.000 per week of gedeelte van de week, met een maximum van € 240.000;
e last onder dwangsom op grond van artikel 12r Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet) zal worden opgelegd voor de duur van twee jaren.
Randnummer 93 van de lastoplegging luidde oorspronkelijk:
“93. Privilege dient de overtredingen van 8.3 Whc jo. artikel 6:236, aanhef en onder j en o, van het BW, artikel 6:233 van het BW en 8.8 Whc jo. artikel 6:193h, eerste lid van het BW te beëindigen en beëindigd te houden. Privilege kan dat doen door:
• Artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 in de algemene voorwaarden van het […] Lidmaatschap te verwijderen of zodanig aan te passen dat ze geen onredelijk bezwarende bedingen meer bevatten.
Dit kan Privilege bijvoorbeeld doen door in de algemene voorwaarden te vermelden dat opzeggen mogelijk is op dezelfde wijze als waarop de overeenkomst tot stand is gebracht en daar geen beperkende voorwaarden aan te verbinden. Dit betekent dat de consument een elektronisch aangegaan abonnement ook elektronisch kan opzeggen.
En in de algemene voorwaarden te vermelden dat indien het lidmaatschap stilzwijgend wordt verlengd, de opzegtermijn maximaal één maand bedraagt.
Het moment van opzeggen kan niet worden beperkt.
• Informatie te geven, bijvoorbeeld via haar website op een duidelijke plek en begrijpelijke tekst over het opzeggen van het […] Lidmaatschap.
Dit kan bijvoorbeeld met een verwijzing naar een e-mailadres en/of een elektronisch opzegformulier.
Hierbij mogen geen drempels worden opgeworpen, zoals de voorwaarde stellen dat dit alleen mogelijk is via een ondertekende opzegbrief.
• Te stoppen met het innen van of dreigen met, op welke wijze dan ook, de boete uit de boeteclausule van artikel 5.2 uit de algemene voorwaarden.
Daarnaast zal Privilege al haar bestaande klanten informeren over de aanpassingen in de algemene voorwaarden. Privilege meldt hierbij dat de oude artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 onredelijk bezwarend zijn, de consument daarom niet binden aan de verlenging, en consumenten recht hebben op terugbetaling van lidmaatschapsgelden. Privilege verstrekt haar klanten tevens de nieuwe, aangepaste algemene voorwaarden.”
Bij wijzigingsbesluit 1 heeft de ACM de informatieverplichting aan het eind van randnummer 93 van de lastoplegging als volgt gewijzigd:
“Daarnaast informeert Privilege bestaande klanten dat zij niet zijn gebonden aan bedingen 5.2, 9.2 en 9.3. Privilege verstrekt hierbij de tekst van deze bedingen zoals genoemd in randnummers 23 en 24 van de last onder dwangsom.”
Daarbij is vermeld dat dit wijzigingsbesluit zich beperkt tot de wijziging van de informatieverplichting in de last. De overige onderdelen van de lastoplegging blijven ongewijzigd in stand. Het verlengingsbesluit voorziet in opschorting van de begunstigingstermijn totdat uitspraak is gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening.
26. De ACM heeft ten aanzien van het publicatiebesluit overwogen dat zij gelet op artikel 12u van de Instellingswet gehouden is tot openbaarmaking van de lastoplegging. De ACM heeft besloten een geschoonde versie van de lastoplegging te publiceren samen met een bijbehorend nieuwsbericht.
27. Hangende bezwaar heeft de voorzieningenrechter de volgende voorlopige voorziening getroffen: (a) de begunstigingstermijn van de lastoplegging wordt verlengd gedurende twee weken, te rekenen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak; (b) het onderste deel van randnummer 93 van de lastoplegging wordt vervangen door de verplichting om de gewijzigde algemene voorwaarden toe te zenden aan de consumenten die een lopend lidmaatschap hebben; en (c) het gedeelte over informatieverstrekking in randnummer 93 van de te publiceren versie van de lastoplegging wordt onleesbaar gemaakt.
28. Bij de bestreden besluiten 1 en 2 heeft de ACM de lastoplegging en het publicatiebesluit gehandhaafd. Wel heeft zij met betrekking tot de uitvoering van deze primaire besluiten en met betrekking tot de publicatie van bestreden besluit 1 rekening gehouden met de getroffen voorlopige voorziening.
29. Partijen hebben vervolgens vanaf oktober 2020 uitvoerig gecorrespondeerd over de naleving van de last. De ACM heeft Privilege bij brief van 17 januari 2023 op de hoogte gesteld van haar controlebevindingen. In die brief heeft de ACM Privilege bericht dat artikel 12 van de algemene voorwaarden van Privilege bij een controle op 21 oktober 2022 nog niet was verwijderd en dat eerst bij een controle op 9 november 2022 is gebleken dat die bepaling was verwijderd en dat artikel 12 is verwijderd. Dit is niet alleen te laat, maar met de enkele aanpassing van de algemene voorwaarden is niet voldaan aan de haar opgelegde verplichting om op haar website op een duidelijke plek en met een begrijpelijke tekst haar klanten te informeren over de opzegmogelijkheden. Dit betekent volgens de ACM dat dit onderdeel van de last, dat de ACM in die brief aanduidt als (herstel)maatregel II, niet is opgevolgd. De ACM houdt het ervoor dat Privilege met de schrapping van artikel 5.2 per 18 oktober 2022 niet langer aanspraak maakt op of dreigt met boetes, zodat dit onderdeel van de last, dat de ACM aanduidt als (herstel)maatregel III, wel tijdig is opgevolgd. Volgens de ACM heeft Privilege niet voldaan aan de verplichting dat zij de gewijzigde algemene voorwaarden toezendt aan consumenten die een lopend lidmaatschap hebben. In haar brief van 24 oktober 2022 heeft Privilege namelijk aangegeven dat zij middels een pushbericht op de website een bericht heeft geplaatst. Dit bericht verschijnt als een lid inlogt via de website. Dit pop-up bericht wordt volgens Privilege de eerste twee keer getoond, zodra een lid inlogt, ongeacht wanneer het inloggen plaatsvindt. Het bericht was zichtbaar vanaf 26 oktober 2022. De begunstigingstermijn verliep op 19 oktober 2022. Volgens de ACM omvat het toezenden van de gewijzigde voorwaarden meer dan enkel het tonen van een dergelijk pop-up bericht als een lid inlogt. Toezenden verlangt een actieve handeling van Privilege richting leden. Een pop-up bericht vraagt een (zoek)actie van de leden. In het pop-up bericht staat immers ook geen directe link of verwijzing naar (tekst uit) de gewijzigde voorwaarden. Een lid krijgt deze informatie pas als hij inlogt op de website. Als een lid niet inlogt dan krijgt hij die informatie ook niet. Omdat Privilege beschikt over e-mailadressen en mobiele telefoonnummers van leden waren er volgens de ACM alternatieven voorhanden om op dit punt wel aan de last te voldoen. De begunstigingstermijn liep tot 19 oktober 2022. Dit betekent volgens de ACM dat ook dit onderdeel van de last, dat de ACM aanduidt als (herstel)maatregel IV, niet is opgevolgd. Dit betekent volgens de ACM dat Privilege dwangsommen verbeurt. Hierover zal de ACM nog een besluit nemen.
30. In de genoemde brief van 17 januari 2023 heeft de ACM voorts overwegingen gewijd aan het eerste onderdeel van de last, dat zij aanduidt als maatregel I. Uit de uitgevoerde controle op de naleving van de last is de ACM gebleken dat Privilege de artikelen 1.5 en 9.2, 9.3 en 9.4 van haar algemene voorwaarden heeft aangepast. Artikel 1, dat definities omvat, luidt nu voor zover van belang als volgt:
“(…)
1.5 “
Wederzijdse Loyaliteitsverplichting Privileges Leden” (de “WLP”): Bij het verkrijgen van de rechten van het Privileges Lidmaatschap voor deelname aan de Privileges Veilingen door een Privileges Lid, gaat een Privileges Lid tevens de WLP aan. Deze loyaliteitsverplichting van Privileges Leden wederzijds is noodzakelijk om gelijkwaardig gebruik door Privileges Leden van de Privileges Veilingen te borgen. Na een geldige opzegging door een Privileges Lid van de Lidmaatschapsovereenkomst wordt de WLP bij de pro rata restitutie van Contributie aan een Privileges Lid verrekend met de te restitueren Contributie tot een maximum van 2/3 van de reguliere Contributie. Een verrekening van de WLP met de pro rata uit te keren Contributie kan nimmer resulteren in een betaling van (additionele) Contributie dooreen Privileges Lid.
(…)”
Artikel 9 luidt nu voor zover van belang als volgt:
“(…)
9.2 De Lidmaatschapsovereenkomst wordt na het verstrijken van de initiële Jaartermijn (dan wel de afwijkende termijn die is genoemd in het Speciaal Aanbod) stilzwijgend verlengd met telkens een Jaartermijn met de mogelijkheid van wederopzegging binnen dit Jaartermijn met een opzegtermijn van een maand.
De Lidmaatschapsovereenkomst eindigt dan op het eind van de opzegtermijn van een maand, tenzij een Privileges Lid in de opzegging verzoekt de Lidmaatschapsovereenkomst te beëindigen op de einddatum van de Jaartermijn.
(…)
9.4 Na een geldige opzegging door een Privileges Lid van de Lidmaatschapsovereenkomst wordt pro rata, op grond van niet gebruikte maanden van een Jaartermijn van de Lidmaatschapsovereenkomst de Contributie aan een Privilege Lid gerestitueerd na verrekening van de WLP.
(…)”
31. Desgevraagd heeft Privilege over de toepassing van deze bepalingen in haar brief van 20 december 2022 het volgende uiteengezet:
“Zoals blijkt uit de definitie van de Wederzijdse Loyaliteitsverplichting Privileges Leden (de “WLP”) is deze loyaliteitsverplichting van Privileges Leden onderling noodzakelijk om gelijkwaardig gebruik door Privileges Leden van de Privileges Veilingen te waarborgen. Privileges Leden behoren met het Privileges Lidmaatschap een gelijke kans te hebben om eenzelfde voordeel bij een Veilingaankoop te kunnen realiseren onafhankelijk van het bedrag
van de restitutie van de Contributie. Indien Privileges Leden niet een gelijke kans zouden hebben om eenzelfde voordeel bij een Veilingaankoop te kunnen realiseren, onafhankelijk van het bedrag van restitutie van de Contributie, dan zou sprake zijn van een oneerlijk beding van het Privileges Lidmaatschap, hetgeen wordt voorkomen door de WLP.
Bij een geldige opzegging is het maximum van de te verrekenen WLP 2/3 van de reguliere Contributie, momenteel 180 euro, en zodoende 120 euro. Na een geldige opzegging door een Privileges Lid wordt pro rata, op grond van de niet gebruikte maanden van een Jaartermijn van de Privileges Lidmaatschap overeenkomst, de Contributie aan een Privileges Lid gerestitueerd na verrekening met de WLP.
Bijvoorbeeld een Privileges Lid heeft de reguliere contributie van 180 euro betaald en zegt op in de eerste maand van een Jaartermijn. Op grond hiervan wordt 45 euro van de Contributie gerestitueerd aan dit Privileges Lid: ((11/12 x 180 = 165)-(2/3 x 180 = 120) =45).
Indien een Privileges Lid geprofiteerd heeft van een korting op de reguliere contributie dan wordt minder of geen Contributie gerestitueerd aan dit Privileges Lid in vergelijking met een Privileges Lid dat de reguliere Contributie betaald heeft. Bijvoorbeeld een Privileges Lid heeft 130 euro Contributie betaald door een korting van 50 euro op de reguliere Contributie en zegt op in de eerste maand van een Jaartermijn. Aan dit Privileges Lid wordt geen Contributie gerestitueerd: ((11/12 x 130 = 119,6) < (2/3 x 180 = 120)).
De berekenwijze is hetzelfde voor alle Privileges Leden en wordt uitsluitend bepaald door het bedrag van de betaalde Contributie en het moment van opzeggen binnen een Jaartermijn.”
32. In de genoemde brief van 17 januari 2023 heeft de ACM schrijft de ACM hierover:
“De ACM is van mening dat de overtreding door toevoeging van artikel 9.4 jo. 1.5 in de algemene voorwaarden van het Privileges Lidmaatschap, gelezen in samenhang met artikel 9.2 van die algemene voorwaarden, voortduurt. Als een dergelijk nieuw beding wordt geïntroduceerd ondergraaft dit effectief de hiervoor bedoelde verwijdering of aanpassing van de genoemde bedingen. Een nieuw beding mag niet het effect hebben dat (alsnog) een belemmering voor tussentijds opzeggen wordt geïntroduceerd, zoals de verschuldigdheid van geldsommen die op enigerlei wijze dienen als compensatie voor het niet geheel uitdienen van het lidmaatschapsjaar (en daarmee verder gaan dan de verschuldigdheid van de lidmaatschapsbijdrage tot aan de maand van opzegging).
Hoewel de ACM dus constateert dat door de introductie van het nieuwe artikel 9.4 jo. 1.5 in de algemene voorwaarden van het Privileges Lidmaatschap de overtreding voortduurt, zou kunnen worden bepleit dat niettemin aan de corresponderende herstelmaatregel is voldaan (gelet op de huidige formulering daarvan). De ACM overweegt daarom om deze herstelmaatregel aan te scherpen c.q. te herformuleren middels een wijzigingsbesluit. Dit is uiteraard niet nodig als Privilege uit eigen beweging artikel 9.4 jo. 1.5 uit de algemene voorwaarden van het Privileges Lidmaatschap verwijdert (en verwijderd houdt).”
33. Omdat Privilege niet binnen de geboden termijn heeft aangegeven dat zij tot aanpassing van haar algemene voorwaarden is overgegaan, heeft de ACM op 26 januari 2023 wijzigingsbesluit 2 genomen. Daarin is onder meer het volgende beslist:
“De ACM wijzigt de eerste maatregel in randnummer 93 van de last onder dwangsom als volgt:
“Privilege dient de overtredingen van 8.3 Whc jo. artikel 6:236, aanhef en onder j en o, van het BW artikel 6:233 van het BW en 8.8 Whc jo. artikel 6:193h, eerste lid van het BW te beëindigen en beëindigd te houden.
Privilege kan dat doen door:
Artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 uit de algemene voorwaarden van het Privileges Lidmaatschap te verwijderen of zodanig aan te passen dat ze geen onredelijk bezwarende bedingen meer bevatten. Aan deze herstelmaatregel is niet voldaan als een nieuw beding wordt geïntroduceerd dat de hiervoor bedoelde verwijdering of aanpassing van de genoemde bedingen effectief ondergraaft. Een nieuw beding mag niet het effect hebben dat (alsnog) een belemmering voor tussentijds opzeggen wordt geïntroduceerd, zoals de verschuldigdheid van geldsommen die op enigerlei wijze dienen als compensatie voor het niet geheel uitdienen van lidmaatschapsjaren die volgen op het initiële lidmaatschapsjaar. Dit betekent dat deze herstelmaatregel mede omvat het verwijderen van het huidige artikel 9.4 uit de algemene voorwaarden van het Privileges Lidmaatschap of zodanig aan te passen dat de algemene voorwaarden geen onredelijk bezwarende bedingen meer bevatten op dit punt.”
Dit wijzigingsbesluit beperkt zich tot voornoemde wijziging van de eerste maatregel in de last. Hiervoor geldt een begunstigingtermijn van vier weken na dagtekening van dit besluit. In geval Privilege op 23 februari 2023 de overtredingen nog niet volledig heeft beëindigd, verbeurt zij een dwangsom van 15.000 euro per week of een gedeelte van die week, met een maximum van 240.000 euro. De overige onderdelen van de last onder dwangsom blijven ongewijzigd in stand.”
34. In bijlage II bij het verweerschrift heeft de ACM de volledige last opgenomen zoals die is gewijzigd met wijzigingsbesluiten 1 en 2. Die bijlage luidt als volgt (citaat zonder voetnoten):
“Integrale tekst van de last gelet op het dwangsombesluit ACM/UIT/571586 zoals gewijzigd bij de besluiten van 29 augustus 2022 (ACM/UIT/582123) en 23 januari 2023 (ACM/UIT/589509).
Privilege dient de overtredingen van 8.3 Whc jo. artikel 6:236, aanhef en onder je n o, van het BW, artikel 6:233 van het BW en 8.8 Whc jo. artikel 6:193h, eerste lid van het BW te beëindigen en beëindigd te houden. Privilege kan dat doen door:
• Artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 uit de algemene voorwaarden van het Privileges Lidmaatschap te verwijderen of zodanig aan te passen dat ze geen onredelijk bezwarende bedingen meer bevatten. Aan deze herstelmaatregel is niet voldaan als een nieuw beding wordt geïntroduceerd dat de hiervoor bedoelde verwijdering of aanpassing van de genoemde bedingen effectief ondergraaft. Een nieuw beding mag niet het effect hebben dat (alsnog) een belemmering voor tussentijds opzeggen wordt geïntroduceerd, zoals de verschuldigdheid van geldsommen die op enigerlei wijze dienen als compensatie voor het niet geheel uitdienen van lidmaatschapsjaren die volgen op het initiële lidmaatschapsjaar.
De rechtbank:
verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten 1 en 2 gegrond;
voorziet in deze zaken door te bepalen dat randnummer a van randnummer 99 in verbinding met randnummer 93 van de lastoplegging worden herroepen voor zover het gaat om wat de ACM heeft geduid als maatregel I, dit voor zover dat ziet op de artikelen 5.2 en 9.3 van de algemene voorwaarden, en de maatregelen II en III worden herroepen en door te bepalen dat de ACM deze uitspraak op haar website plaatst naast (eerder) de lastoplegging en het bestreden besluit 1;
verklaart het beroep tegen het invorderingsbesluit ongegrond;
bepaalt dat de ACM het griffierecht van € 365, aan Privilege moet vergoeden;
veroordeelt de ACM tot betaling van € 2.625 aan proceskosten aan Privilege.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. S.M. Goossens en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2024.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
Richtlijn 93/13/EEG
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (geconsolideerde versie)
Artikel 3
1. Een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met het vereiste van goede trouw, ten nadele van de consument een aanzienlijk onevenwicht veroorzaakt in de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen.
2. Een beding wordt altijd geacht niet afzonderlijk te zijn onderhandeld wanneer het vooraf is opgesteld en de consument derhalve geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van het beding, met name in het kader van een vooraf opgestelde standaardovereenkomst.
Het feit dat over bepaalde aspecten van een beding of een specifieke termijn afzonderlijk is onderhandeld, sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit indien uit een algemene beoordeling van de overeenkomst blijkt dat het niettemin om een vooraf opgestelde standaardovereenkomst gaat.
Wanneer een verkoper beweert dat er individueel over een standaardtermijn is onderhandeld, rust de bewijslast in dit verband op hem.
3. De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden beschouwd.
Artikel 7
1. De lidstaten zorgen ervoor dat er in het belang van de consumenten en van de concurrenten passende en doeltreffende middelen bestaan om te voorkomen dat oneerlijke bedingen in door verkopers met consumenten gesloten overeenkomsten worden gebruikt.
(…)
BIJLAGE
IN ARTIKEL 3, LID 3, BEDOELDE TERMEN
1. Voorwaarden die tot doel of tot gevolg hebben dat:
(…)
e) van elke consument die zijn verplichting niet nakomt, te verlangen dat hij een onevenredig hoog bedrag aan schadevergoeding betaalt;
(…)
Richtlijn 2005/29/EG
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (geconsolideerde versie)
Artikel 11
Handhaving
(…)
2. Krachtens de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten de rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden die hen in staat stellen, in gevallen waarin zij dergelijke maatregelen noodzakelijk achten, rekening houdend met alle betrokken belangen en met name het algemeen belang:
a. a) de beëindiging van oneerlijke handelspraktijken te gelasten of een passende gerechtelijke procedure in te leiden voor een bevel tot beëindiging van oneerlijke handelspraktijken;
of
b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op handen is, het verbod op de praktijk te gelasten of een passende gerechtelijke procedure in te stellen voor een verbod op de praktijk;
zelfs zonder bewijs van daadwerkelijk verlies of schade of van opzet of nalatigheid van de kant van de handelaar.
(…)
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 2:4
1. Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.
(…)
Artikel 3:4
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:8
1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
(…)
Artikel 5:2
1. In deze wet wordt verstaan onder:
(…)
b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;
(...)
Artikel 5:4
1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.
2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
Artikel 5:31d
Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 5:32a
1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Artikel 5:32b
1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Artikel 5:37
1.Alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.
(…)
Artikel 5:39
1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
(…)
Artikel 6:19
1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
(…)
Artikel 6:22
Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Artikel 7:11
1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.
Artikel 8:69
1. De bestuursrechter doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.
2. De bestuursrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan.
(…)
Instellingswet Autoriteit Consument en Markt
Artikel 6b
1. Een ieder verstrekt de Autoriteit Consument en Markt desgevraagd de gegevens en inlichtingen en verschaft haar desgevraagd inzage in de gegevens en bescheiden die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitvoering van de in artikel 2, tweede lid, bedoelde taken.
2. De Autoriteit Consument en Markt kan een termijn stellen waarbinnen de in het eerste lid bedoelde gegevens, inlichtingen of bescheiden worden verstrekt.
(…)
Artikel 12m
1. De Autoriteit Consument en Markt kan aan de overtreder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de marktorganisatie, indien deze een marktorganisatie is als bedoeld in artikel 1, onder 1°, dan wel, indien de overtreding door een marktorganisatie als bedoeld in artikel 1, onder 2°, is begaan van de gezamenlijke omzet van de aangesloten marktorganisaties, in geval van:
a. overtreding van artikel 6b, eerste en tweede lid,
(…)
Artikel 12r
(…)
2. Een last onder dwangsom geldt voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren.
(…)
Artikel 12u
1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge Artikel 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet open overheid niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.
2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.
5. Het eerste tot en met vierde lid zijn mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing.
Wet open overheid
Artikel 5.1. Uitzonderingen
1. Het openbaar maken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
(…)
c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
(…)
2. Het openbaar maken van informatie blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
(…)
e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;
f. de bescherming van andere dan in het eerste lid, onderdeel c, genoemde concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens;
(…)
5. In uitzonderlijke gevallen kan openbaarmaking van andere informatie dan milieu-informatie voorts achterwege blijven indien openbaarmaking onevenredige benadeling toebrengt aan een ander belang dan genoemd in het eerste of tweede lid en het algemeen belang van openbaarheid niet tegen deze benadeling opweegt. Het bestuursorgaan baseert een beslissing tot achterwege laten van de openbaarmaking van enige informatie op deze grond ten aanzien van dezelfde informatie niet tevens op een van de in het eerste of tweede lid genoemde gronden.
(…)
Wet handhaving consumentenbescherming
Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;
(…)
Artikel 2.9
Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of inbreuk binnen de Unie heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:
a. een last onder dwangsom;
(…)
Artikel 8.3
Degene die algemene voorwaarden gebruikt in een overeenkomst met een consument, bindt die consument niet aan een beding indien dat beding vernietigbaar is volgens afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
Artikel 8.8
Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.
Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG 1993, L95)
Artikel 8.3 van deze wet
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr.
Ambtshalve: omvang geding en procesbelang
36.1. Met bestreden besluit 1 heeft de ACM de last gehandhaafd zoals die is gewijzigd met wijzigingsbesluit 1. Met wijzigingsbesluit 2 is de lastoplegging wederom gewijzigd. Dit laatstgenoemde besluit is – zoals de ACM ook heeft aangevoerd – een besluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor de tekst van de last, zoals die thans luidt, verwijst de rechtbank naar punt 34 van deze uitspraak. Wijzigingsbesluit 2 behelst geen intrekking van bestreden besluit 1 of de met wijzigingsbesluit 1 gewijzigde lastoplegging, maar voorziet in een gedeeltelijke wijziging van de last naar de toekomst, omdat aanpassingen van de algemene voorwaarden door Privilege en haar uitleg daarbij volgens de ACM wederom een overtreding opleveren. Dit werpt de vraag op tegen welke besluiten of besluitonderdelen Privilege nog een belang heeft om op te komen.
36.2 De ACM heeft achter randnummer 39 van het invorderingsbesluit overwogen dat het niet binnen de geboden nadere begunstigingstermijn voldoen aan maatregel I (zoals opgenomen in wijzigingsbesluit 2) geen gevolgen heeft voor het verbeuren van dwangsommen, omdat Privilege met het niet of niet tijdig nemen van de maatregelen II en IV reeds de maximale dwangsom heeft verbeurd, voordat de begunstigingstermijn voor de gewijzigde maatregel I intrad. Indien dit standpunt van de ACM juist is, dan heeft Privilege onvoldoende belang bij een beroep van rechtswege tegen wijzigingsbesluit 2, zodat artikel 6:19, eerste lid, van de Awb zich er dan tegen verzet dat de rechtbank dit besluit in haar beoordeling betrekt. In dit verband overweegt de rechtbank dat de ACM niet heeft besloten wijzigingsbesluit 2 te publiceren, zodat daarin geen belang kan zijn gelegen. Dit betekent dat de rechtbank eerst een oordeel zal geven over bestreden besluit 1 en het invorderingsbesluit voordat zij toekomt aan de vraag of wijzigingsbesluit 2 onderdeel uit maakt van het geding.
36.3. Uit de besluitvorming van de ACM volgt dat Privilege op basis van de lastoplegging, zoals gewijzigd met wijzigingsbesluit 1, haar algemene voorwaarden heeft aangepast, hetgeen rechtstreeks raakt aan haar bedrijfsvoering. Gelet hierop heeft Privilege wel een belang gehouden bij haar beroep voor zover dit zich richt tegen de bij bestreden besluit 1 gehandhaafde maatregelen I en III die betrekking hebben op de oude versie van artikel 9.2 en het tijdig ingetrokken artikel 5.2 van de algemene voorwaarden.
Inleiding op de beroepsgronden
37.1. De rechtbank zal hierna de beroepsgronden van Privilege beoordelen die zijn geformuleerd in haar aanvullende beroepschriften van 31 januari 2023 en 1 november 2023, dit voor zover Privilege daarbij nog belang heeft. Daarbij zal de rechtbank een andere volgorde hanteren dan Privilege.
37.2. De rechtbank stelt daarbij voorop dat een aantal meer formele gronden die Privilege heeft aangevoerd in bezwaar, die door de voorzieningenrechter zijn besproken en verworpen, en die zij in beroep heeft herhaald niet slagen. Dit betekent dat de rechtbank de stellingen van Privilege dat haar verdedigingsrechten zijn geschonden, dat de bestuurder van Privilege in zijn rechten is geschonden door het opvragen van bankafschriften door de ACM (die door de ACM inmiddels zijn vernietigd) en dat de ACM vooringenomen is, verwerpt. Voor de motivering verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2022. Daar komt bij dat niet valt in te zien hoe Privilege in haar verdedigingsbelang is geraakt nu zij in bezwaar en beroep over alle stukken beschikt.
37.3. Ook verwerpt de rechtbank de algemene beroepsgrond dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. Privilege voert herhaaldelijk aan dat de ACM haar onderzoek uitsluitend heeft gebaseerd op een beperkt aantal achterhaalde klachten van consumenten, terwijl dit kenbaar niet het geval is. De ACM heeft haar besluitvorming immers voornamelijk gebaseerd op (verschillende versies van) de algemene voorwaarden die Privilege hanteert. Voor zover de ACM zich daarbij mede baseert op eerdere klachten van consumenten, is dat begrijpelijk omdat die een rol kunnen spelen bij de vraag of Privilege haar leden daadwerkelijk heeft geconfronteerd met (verschillende versies van) haar algemene voorwaarden. Dat de ACM haar onderzoek is gestart op basis van een aantal klachten van consumenten staat haar vrij, de ACM is geen verdere verantwoording verschuldigd over de aanleiding van haar onderzoek naar de handelspraktijken van Privilege. Het staat de ACM immers vrij om nalevingstoezicht uit te oefenen ook als er geen concrete verdenkingen van een overtreding zijn (bijv. ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041, punt 2.3), zodat niet valt in te zien waarom de ACM niet naar aanleiding van een aantal klachten onderzoek zou kunnen doen.
37.4. Voor zover Privilege betoogt dat het onderzoek onzorgvuldig is omdat de ACM bij de lastoplegging oude feiten heeft betrokken, omdat voormalig artikel 9.4 van de algemene voorwaarden reeds voor de lastoplegging is ingetrokken en Privilege voorts ruimschoots voorafgaand aan de lastoplegging is gestopt met het verzenden van brieven waarin wordt gedreigd met boetes, zal de rechtbank die verderop bespreken.
Het oude artikel 9.4 van de algemene voorwaarden
38.1 Privilege betoogt dat de opmerking van de ACM dat Privilege de in artikel 9.4 van de algemene voorwaarden opgenomen voorwaarde zou hanteren dat leden eerst een jaar lang geen gebruik mogen maken van de diensten alvorens het lidmaatschap te kunnen beëindigen onjuist en bijzonder schadelijk is voor Privilege. Immers, deze voorwaarde hanteert Privilege al sinds medio 2021 niet meer. Hierover heeft Privilege de ACM ook tijdens het gesprek op 14 januari 2022 geïnformeerd.
38.2. De rechtbank oordeelt als volgt.
38.3. In randnummers 43 van de lastoplegging is – zonder opneming voetnoten – het volgende overwogen door de ACM:
“Uit de informatie die door Privilege is gestuurd naar aanleiding van de informatievordering komt naar voren dat Privilege artikel 9.4 heeft verwijderd per 1 januari 2020. Verder heeft Privilege tijdens het gesprek aangegeven dat na verwijdering van dit artikel geen brieven meer werden gestuurd aan consumenten waarin verwezen werd naar artikel 9.4. Uit consumentenverklaringen blijkt iets anders. De ACM heeft dergelijke brieven ontvangen die gedateerd zijn na 1 januari 2020 en wel laatstelijk in mei 2021. Het is naar het oordeel van de ACM daarom aannemelijk dat deze werkwijze per 1 januari 2020 niet is beëindigd.”
38.4. Uit bijlage 2 van de brief van Privilege van 12 januari 2022 kan worden afgeleid dat het toenmalige artikel 9.4 van de algemene voorwaarden is vervallen per 1 januari 2020. Privilege heeft echter nadien meermaals aangevoerd dat in die bijlage niet is aangeven vanaf welke datum precies welke bepaling is gewijzigd of vervallen, maar dat in algemene zin is aangeven dat het wijzigingen betreft vanaf 1 januari 2020. Niet in geschil is dat Privilege na mei 2021 de bedoelde brieven niet meer heeft verzonden. Voorts heeft Privilege gesteld dat zij artikel 9.4, zoals dat voordien luidde, medio juni 2021 heeft verwijderd. De rechtbank ziet gelet op het navolgende geen aanleiding om hier ten aanzien van bestreden besluit 1 gevolgen aan te verbinden.
38.5. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat het niet mogelijk is om een onderdeel van de toelichting te vernietigen dat geen rechtsgevolgen met zich brengt (ECLI:NL:CBB:2019:172, punt 7.3). De vraag is dus of de lastoplegging mede ziet op de gewraakte overweging. Dit is niet het geval.
49.1. Privilege heeft het invorderingsbesluit betwist. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het beroep mede betrekking op dit besluit. Privilege stelt zich op het standpunt dat geen dwangsommen zijn verbeurd.
49.2. De rechtbank oordeelt als volgt.
49.3. Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat maatregel II niet noodzakelijk is en herroepen dient te worden. Voor zover bij het invorderingsbesluit is overwogen dat dwangsommen mede zijn verbeurd wegens het niet treffen van maatregel II is dit onjuist. Ook is de constatering in het invorderingsbesluit onjuist dat artikel 12 van de algemene voorwaarden niet tijdig is aangepast nu de last hier niet op zag. De rechtbank ziet aanleiding deze gebreken te passeren met artikel 6:22 van de Awb, omdat niet aannemelijk is dat Privilege hierdoor is benadeeld. Hiervoor is immers vastgesteld dat Privilege niet heeft voldaan aan maatregel IV omdat zij heeft volstaan met het informeren van haar leden met een pop-up bericht. Privilege heeft om die reden de maximale dwangsom verbeurd. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van invordering wel een groot gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom (bijv. ECLI:NL:RVS:2022:334, 7.3).
49.4. Bijzondere omstandigheden die nopen af te zien van invordering doen zich niet voor. De rechtbank neemt hierbij – ten overvloede – in aanmerking dat wanneer Privilege geen dwangsommen of niet de maximale dwangsom had verbeurd wegens niet naleving van maatregel IV, zij mogelijk zou zijn geconfronteerd met de verbeurte van de maximale dwangsom omdat zij wijzigingsbesluit 2 niet tijdig heeft nageleefd en dus mogelijk ook maatregel I (naar de strekking ervan) grotendeels niet heeft opgevolgd. De rechtbank zal in dit verband in het midden laten of het niet pro rata terugbetalen van vooruitbetaald lidmaatschap vanaf het tweede jaar bij tussentijdse opzegging reeds een overtreding oplevert van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc. In dit verband overweegt de rechtbank dat zij het standpunt van de ACM onderschrijft dat de artikelen 5.1 en 9.4 van de algemene voorwaarden in samenhang bezien dermate onduidelijk zijn en tot een dermate lage restitutie leiden dat die bepalingen, naar hun aard geschikt zijn om deelnemers af te houden gebruik te maken van hun maandelijkse opzeggingsbevoegdheid nadat een jaar is verstreken, en reeds daarom onredelijk bezwarend zijn.
49.5. Gelet op een en ander houdt het invorderingsbesluit stand.
Wijzigingsbesluit 2
50. Omdat de rechtbank met de ACM van oordeel is dat de maximale dwangsom is verbeurd door het niet naleven van maatregel IV en dit op een tijdstip is gebeurd voordat wijzigingsbesluit 2 in werking trad, heeft Privilege er geen belang bij dat de rechtbank het wijzigingsbesluit 2 betrekt in haar beroep. Gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb strekt het beroep van Privilege tegen bestreden besluit 1 zich dus niet van rechtswege mede uit tot wijzigingsbesluit 2.
51.1. Voor zover de lastoplegging en bestreden besluit 1 stand houdt, betoogt Privilege dat niettemin van publicatie moet worden afgezien op grond van artikel 5, vierde lid, van de Wet open overheid (Woo) omdat artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) niet voorziet in verplichte openbaarmaking. Voorts heeft Privilege aangevoerd dat het bijgaande persbericht van de ACM onjuistheden bevat.
51.2. De rechtbank oordeelt als volgt.
51.3. Uit artikel 12u van de Instellingswet volgt dat de ACM verplicht is een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom te publiceren, evenals de heroverweging daarvan. Gelet op vaste rechtspraak is openbaarmaking van een sanctiebesluit onevenredig indien de sanctie aan Privilege – in zijn geheel – geen stand zal kunnen houden. Het gaat er dus vooral om of Privilege op goede gronden als een overtreder is aangemerkt en of de inzet van het sanctiemiddel redelijk is (vgl. ECLI:NL:CBB:2014:163). In dit verband heeft de rechtbank eerder overwogen dat de verplichting tot publicatie niet wordt beperkt tot de onderdelen van de beslissing die in stand zijn gebleven (ECLI:NL:RBROT:2020:6328). In dit geval ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een andere beoordeling te komen. Zij acht maatgevend dat alle oordelen van de ACM inzake de verschillende overtredingen in essentie in rechte stand houden. Dat vervolgens niet alle lastonderdelen stand houden doet daar niet aan af. De Rechtbank stelt verder vast dat de ACM de te publiceren versie van de besluiten heeft geschoond op basis van artikel 5 van de Woo. Eventuele reputatieschade voor Privilege is voor de ACM geen reden om met toepassing artikel 5, vierde lid, van de instellingswet af te zien van openbaarmaking (vgl. ECLI:NL:CBB:2023:43).
51.4. Privilege beklaagt zich erover dat het persbericht bij het publicatiebesluit de volgende passage bevat:
“Consumenten die betalingen storneerden, ontvingen een brief van het bedrijf met de mededeling dat zij fors beboet zouden worden als de opzegging niet ongedaan gemaakt werd. Ook deze bepaling is onredelijk.”
Deze passage is niet onjuist want ten tijde van de lastoplegging waren maatregelen I en III terecht.
51.5. Wel is de rechtbank van oordeel dat de ACM niet kan volstaan met publicatie van de lastoplegging en bestreden besluit 1, maar op haar website voorts de uitspraak van de rechtbank zal dienen te publiceren, omdat daarmee duidelijk wordt welk lastonderdelen niet in rechte stand hebben gehouden en welke onderdelen van de motivering van de lastoplegging niet door de rechtbank worden onderschreven. Dit betekent voorts dat bestreden besluit 2 niet ongewijzigd in stand kan blijven. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond verklaren, dit besluit vernietigen en zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat de ACM deze uitspraak op haar website plaatst naast de lastoplegging en het bestreden besluit 1, die zijn gepubliceerd zoals is voorzien met bestreden besluit 2.
52. Het beroep tegen bestreden besluit 1 is gegrond. De rechtbank zal bestreden besluit 1 vernietiging voor zover de ACM heeft verzuimd de maatregelen II en III te herroepen en maatregel I te herroepen voor wat betreft aanpassing van de artikelen 5.2 en 9.3 van de algemene voorwaarden. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door zelf deze lastonderdelen te herroepen.
53. Het beroep tegen het invorderingsbesluit is ongegrond.
54. Het beroep tegen bestreden besluit 2 is gegrond. De rechtbank zal bestreden besluit 2 vernietigen en zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat de ACM deze uitspraak op haar website plaatst naast de lastoplegging en het bestreden besluit 1, die zijn gepubliceerd zoals is voorzien met bestreden besluit 2.
55. De beroepen zijn deels gegrond, terwijl de rechtbank met betrekking tot het deels onjuist gemotiveerde invorderingsbesluit artikel 6:22 van de Awb toepast. Dat betekent dat de ACM het griffierecht aan Privilege dient te vergoeden. Daarbij stelt de rechtbank vast dat de griffier met betrekking tot de beroepen tegen de bestreden besluiten 1 en 2 tweemaal griffierecht heeft geheven. Omdat het gaat om samenhangende zaken zal de rechtbank de griffier opdragen eenmaal griffierecht in de zaak ROT 23/29 terug te storten (zie ECLI:NL:RBROT:2018:375). Dit betekent dat de ACM alleen het griffierecht dient te voldoen voor de zaak ROT 23/27.
56. Privilege krijgt gelet hierop ook een vergoeding van haar proceskosten in beroep. Hangende bezwaar heeft Privilege niet verzocht om proceskosten, zodat artikel 7:15, tweede lid, van de Awb niet van toepassing is. De ACM moet de proceskosten vergoeden. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt Privilege een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875. De gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. Omdat de samenhangende zaken een zwaar gewicht hebben, is op de waarde een factor van 1,5 toegepast. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.625.
Zoals de ACM ook achter randnummer 54 van haar verweerschrift heeft gesteld was de grondslag voor de lastoplegging niet (het verwijderde) artikel 9.4 van de algemene voorwaarden. In de lastoplegging, zoals vervat in randnummer 99 van dat besluit, is niet bepaald dat Privilege het toenmalige artikel 9.4 van de algemene voorwaarden diende aan te passen of te laten vervallen, terwijl die bepaling in randnummer 93 van de lastoplegging – anders dan de artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 – evenmin is genoemd. Hieruit volgt dat de lastoplegging niet zag op aanpassing van artikel 9.4 van de algemene voorwaarden. Privilege had dus kunnen en moeten begrijpen dat de door haar gewraakte zinsnede zag op een oude situatie en dat de lastoplegging daar geen betrekking meer op had. Daar komt bij dat zij nadien een nieuwe versie van artikel 9.4 heeft ingevoerd, hetgeen tot wijzigingsbesluit 2 heeft geleid. Voor zover de oude versie van artikel 9.4 een rol speelt in de lastoplegging voor wat betreft de door ACM gestelde agressieve handelspraktijken komt de rechtbank daar verderop op terug, maar ook daarvoor geldt dat dit niet zozeer raakt aan de gewraakte overweging als aan het dictum van de lastoplegging, dat wel ziet op agressieve handelspraktijken. Met betrekking tot de toetsing van het publicatiebesluit kunnen dragende overwegingen van de lastoplegging een rol spelen. Daar komt de rechtbank verderop op terug.
Overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc op basis van de oude algemene voorwaarden
39.1. Privilege betoogt dat zij met het hanteren van artikel 9.2 van haar algemene voorwaarden, zoals die destijds luidden, artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW niet heeft geschonden. Privilege heeft hierover het volgende aangevoerd. Volgens de ACM overtreedt Privilege deze bepaling doordat het lidmaatschap volgens de algemene voorwaarden stilzwijgend met een jaar wordt verlengd en daarmee na het eerste jaar niet maandelijks kan worden opgezegd. Dit is volgens Privilege onjuist:
Ten eerste kan het lidmaatschap op ieder willekeurig moment worden opgezegd waardoor het niet verlengd wordt (zie artikel 9.3 van de voorwaarden). Het is echter niet zo dat een lid door een opzegging de rechten van zijn/haar lidmaatschap verliest voor het lidmaatschapsjaar waarvoor de contributie betaald is. Door de vooruitbetaling van de contributie aan het begin van het lidmaatschapsjaar, verkrijgt een lid voor het betreffende lidmaatschapsjaar rechten, zoals het recht om één Veilingaankoop te doen en om één keer PrijsVoordeel te mijnen en met het Prijsvoordeel Tegoed voor weinig of niets games en producten van A-merken op MijnPrivileges.nl te kopen. Van de verkregen rechten kan een lid het gehele lidmaatschapsjaar gebruikmaken, ongeacht of een lid opgezegd heeft en wanneer de opzegging heeft plaatsgevonden. Het lidmaatschap kan op ieder willekeurig moment worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. Een opzegging houdt in dat een lid geen contributie zal betalen voor een nieuw lidmaatschapsjaar en geen rechten als lid zal verkrijgen. Om de leden gelijkwaardig van hun rechten gebruik te kunnen laten maken, beëindigt een opzegging niet tussentijds het gebruik van de rechten in een lidmaatschapsjaar en vindt geen gedeeltelijke restitutie van de contributie door een opzegging plaats. Die gelijke rechten houden in dat het ene lid in de tweede maand een product kan kopen met veel voordeel, het andere lid in de achtste maand, een ander in de tiende maand en weer een ander in de twaalfde maand. Dus iedereen heeft dezelfde rechten. Zou een lid bijvoorbeeld in de tweede maand een JBL-speaker (met veel voordeel) kunnen kopen en meteen kunnen opzeggen, dan haalt dat het systeem onderuit. Het gaat om gelijke inleg en gelijke rechten. Het andere lid kan dan niet in de tiende maand zijn aankoop doen. Het wordt op een gelijke manier verdeeld. Per maand opzeggen is aldus ondenkbaar, omdat Privilege een jaarbetaling moet kunnen incasseren om de producten met korting of met een aantrekkelijke prijs aan te kunnen bieden.
Ten tweede is artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW volgens Privilege niet van toepassing op het lidmaatschap van Privilege, omdat geen sprake is van ‘overeenkomsten tot het geregeld afleveren van zaken of tot het geregeld doen van verrichtingen’. Deze bepaling vindt zijn oorsprong in de Wet van Dam waarmee werd beoogd om een oplossing te bieden voor de automatische verlenging van abonnementen, zoals bijvoorbeeld telefonieabonnementen. Het gaat daarbij om het tegen een vast maandelijks of periodiek te betalen bedrag leveren van periodiek terugkerende zaken of diensten zonder dat daarvoor nog eens separaat betaald moet worden. Daarvan is bij het lidmaatschap geen sprake. Als een lid van één van zijn lidmaatschapsrechten gebruik maakt, komt er een separate (koop)overeenkomst met Privilege tot stand en levert zij (na betaling) aan het lid het betreffende product of de betreffende dienst op grond van deze (koop)overeenkomst. Door het lidmaatschap zelf worden geen zaken geregeld afgeleverd noch worden geregeld verrichtingen gedaan door Privilege voor een lid. Dat Privilege haar website voor haar leden inricht en onderhoudt, is niet relevant. Daarmee krijgen leden niet geregeld een dienst geleverd. Een lid krijgt pas een dienst of product geleverd wanneer hij een aankoop doet.
39.2. De rechtbank oordeelt hierover het volgende.
39.3. Privilege sluit overeenkomsten met consumenten. Op die overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing. Privilege is gebruiker van deze algemene voorwaarden en de consument is de wederpartij. Artikel 6:236 van het BW bevat een zogenoemde zwarte lijst met bepalingen die onredelijk bezwarend zijn en op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a van het BW vernietigbaar zijn (Kamerstukken II 2005/06, 30 520, nr. 3, blz. 6). Daaronder valt de volgende situatie, opgenomen onder j: dat een overeenkomst tot het geregeld doen van verrichtingen wordt verlengd, vernieuwd of voortgezet zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om de voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand. Volgens de ACM doet zich deze situatie voor, wat een overtreding van artikel 8.3 van de Whc oplevert. Privilege bepaalde immers in artikel 9.2 van de algemene voorwaarden dat de overeenkomst met één jaar stilzwijgend werd verlengd na het eerste contractjaar, zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. Op grond van artikel 9.3 kon enkel voor het daaropvolgende jaar worden opgezegd, met een opzegtermijn van ten minste één maand voor de einddatum van de lopende jaartermijn.
39.4. Het huidige artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW is op 1 december 2011 ingevoerd met de Wet van 26 november 2010, houdende wijziging van Boek 2 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten). Die bepaling is nadien voor dit geding niet op relevante wijze gewijzigd. In dit verband wordt wel gesproken van de Wet van Dam, omdat deze wettelijke bepaling (mede) op initiatief van dit Kamerlid tot stand is gekomen. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt onder meer het volgende (Kamerstukken II 2005/06, 30 520, nr. 3, blz. 1):
“Dit wetsvoorstel beoogt de stilzwijgende verlenging van meer dan drie maanden te verbieden van overeenkomsten tot het geregeld afleveren van zaken, elektriciteit daaronder begrepen, of tot het geregeld doen van verrichtingen (hierna: abonnementen) en de stilzwijgende verlenging van lidmaatschappen te beperken tot maximaal een jaar. Met dit wetsvoorstel willen de indieners een einde maken aan de voortdurende en maatschappelijk zeer ongewenste situatie dat abonnementen en lidmaatschappen verlengd worden, terwijl consumenten geen behoefte meer hebben aan deze producten en diensten.
Verzekeringen vallen niet onder dit wetsvoorstel.
Bij stilzwijgende verlenging ontvangt de consument vaak alleen achteraf een factuur of bankafschrijving, wanneer het te laat is om een abonnement op te zeggen, en zit er dan weer een jaar aan vast. Veel mensen ervaren dit als bijzonder hinderlijk. Op deze manier hebben miljoenen mensen abonnementen op tijdschriften, ADSL, kranten, en de bijna spreekwoordelijke boekenclubs, terwijl zij deze abonnementen helemaal niet meer willen hebben.
In de praktijk blijkt het bijna ondoenlijk voor consumenten om van alle overeenkomsten die zij hebben afgesloten de opzegtermijnen bij te houden. Er kunnen immers veel overeenkomsten zijn die een consument heeft afgesloten, zoals bijvoorbeeld: elektriciteit, gas, water, internetaansluiting, TV-aansluiting, vaste telefoon, mobiele telefoon. Daar komen abonnementen en lidmaatschappen bij op boekenclubs, tijdschriften, kranten, sportclubs, fitnessclubs, zonnestudio’s, sauna’s. Het aantal afgesloten overeenkomsten kan per huishouden al snel de twintig overstijgen.
Daarnaast hanteren veel bedrijven lange opzegtermijnen, vaak de maximaal toegestane drie maanden. Dit maakt de situatie voor de consument nog onoverzichtelijker. Er wordt een te zware wissel getrokken op het geheugen van de consument en het overzicht dat hij kan houden op de diverse aangegane verplichtingen.”
39.5. De rechtbank begrijpt in navolging van de voorzieningenrechter uit het citaat hierboven dat de indieners van het wetvoorstel met de term ‘het geregeld doen van verrichtingen’ abonnementen of lidmaatschappen op het oog hadden, zoals abonnementen voor kranten en tijdschriften en lidmaatschappen van sportclubs en sauna’s. De rechtbank ziet niet in waarom de overeenkomst die Privilege aangaat met de consument niet valt onder een dergelijk abonnement/lidmaatschap. Er is op basis van de overeenkomst geen sprake van een eenmalige handeling, die maakt dat niet gesproken kan worden van ‘het geregeld doen van verrichtingen’ (vgl. ECLI:NL:RBGEL:2017:5193). Op de website van Privilege is vermeld dat met het lidmaatschap ieder jaar één veilingaankoop kan worden gedaan, meerdere Puzzel & Win prijzen kunnen worden gewonnen en één keer gratis Prijsvoordeel kan worden gemijnd, terwijl dit ook volgt uit artikel 6.2 van de algemene voorwaarden. Het belangrijkste element van de overeenkomst is weliswaar dat een deelnemer slechts eenmaal per jaar een veilingaankoop kan doen, maar ten aanzien van dit onderdeel van de overeenkomst is ook sprake van ‘het geregeld doen van verrichtingen’. Dit alleen al omdat Privilege jaarlijks 36 veilingen organiseert (waarvan bijvoorbeeld de A-Merken Veilingen vaak meerdere dagen in beslag nemen, omdat de prijs van de aangeboden producten gedurende de veiling iedere minuut met € 0,05 daalt) waaraan de leden deel kunnen nemen totdat zij in het jaar daadwerkelijk een aankoop op een van de veilingen hebben gedaan.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat een lidmaatschap bij Privilege dus uit ‘het geregeld doen van verrichtingen’ door Privilege.
39.6. De stelling van Privilege dat alleen sprake kan zijn van dergelijke verrichtingen indien periodiek terugkerende zaken of diensten worden geleverd zonder dat daarvoor nog eens separaat betaald moet worden, vindt geen basis in de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW. Bovendien hoeft de deelnemer niet afzonderlijk te betalen voor de drie soorten verrichtingen, die mede bestaan uit het organiseren van veilingen. Dat een deelnemer die een aankoop doet op een door Privilege georganiseerde veiling voor die aankoop een afzonderlijke overeenkomst aangaat en een bedrag betaalt, laat onverlet dat de desbetreffende verrichting bestaat uit het organiseren van en geven van toegang tot de veilingen. De overeenkomst die Privilege met de consument aangaat bestaat uit het doen van de in artikel 6.2 van de algemene voorwaarden opgenomen drie soorten verrichtingen. Het gaat dan ook om een vorm van een abonnement of lidmaatschap, terwijl de wetgever voor ogen heeft gestaan de consument te beschermen tegen abonnementen en lidmaatschappen die stilzwijgend worden verlengd voor langere duur.
39.7. De stelling van Privilege dat de overeenkomst op ieder moment kan worden opgezegd, gaat eraan voorbij dat de overeenkomsten stilzwijgend na een jaar worden verlengd en dat het op grond van de algemene voorwaarden niet mogelijk is om vanaf die verlenging maandelijks op te zeggen, althans dat een opzegging geen effect heeft gedurende een lidmaatschapsjaar en dat geen gedeeltelijke restitutie van de contributie plaatsvindt door een opzegging. Het staat Privilege gelet op artikel 6:246 van het BW, waaruit volgt dat sprake is van dwingend recht, niet vrij om af te wijken van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW door steeds een verlenging van een jaar te hanteren zonder dat de deelnemer het lidmaatschap op maandbasis kan opzeggen. Zoals gezegd bevat artikel 6:236 van het BW een zogenoemde zwarte lijst met bepalingen die onredelijk bezwarend zijn en gezien artikel 6:233, aanhef en onder a van het BW vernietigbaar zijn. Anders dan bij de toepassing van voorwaarden in de zogenoemde grijze lijst van artikel 6:237 van het BW kan Privilege niet aannemelijk maken dat artikel 9.2 van haar algemene voorwaarden voor de desbetreffende wederpartij(en) niet onredelijk bezwarend is.
39.8. Uit artikel 8.3 van de Whc volgt kortgezegd dat degene die algemene voorwaarden gebruikt in een overeenkomst met een consument, die consument niet aan een onredelijk bezwarend beding bindt. Hiervoor is vastgesteld dat artikel 9.2 in verbinding met artikel 9.3 van haar algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is Privilege heeft consumenten aan deze voorwaarden gebonden en uit de stukken en de verklaringen volgt dat deze algemene voorwaarden ook (veelvuldig) zijn toegepast. Er is dan ook sprake van een overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc.
Overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder o, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc
40.1. Privilege betoogt dat de ACM niet heeft aangetoond dat Privilege artikel 6:236, aanhef en onder o, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc heeft geschonden. In dit verband heeft Privilege aangevoerd dat de ACM niet motiveert uit welke consumentenverklaringen zou blijken dat opzeggen per e-mail niet mogelijk was. Ook de voorzieningenrechter heeft in haar uitspraak van 4 oktober 2022 geen enkele verklaring bij naam genoemd, terwijl Privilege in reactie op de consumentenmeldingen wel heeft aangegeven uit welke dossiers van de ACM blijkt dat de consument de overeenkomst per e-mail heeft opgezegd. Daarnaast had Privilege ook ter illustratie enkele opzeggingen per e-mail bij de ACM en de voorzieningenrechter ingediend.
40.2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
40.3. Zoals gezegd, bevat artikel 6:236 van het BW een zogenoemde zwarte lijst met bepalingen die onredelijk bezwarend zijn en op grond van artikel 6:233 van het BW vernietigbaar zijn. Daaronder valt de volgende situatie, opgenomen onder o: dat de bevoegdheid van de wederpartij om de overeenkomst op dezelfde wijze op te zeggen als de wijze waarop die tot stand is gekomen, waaronder elektronische weg, wordt beperkt of uitgesloten. In de hiervoor genoemde memorie van toelichting is ten aanzien van artikel 6:236, aanhef en onder o, van het BW te lezen (Kamerstukken II 2005/06, 30 520, nr. 3, blz. 4):
“In het wetsvoorstel wordt nog een nieuwe bepaling in artikel 236 toegevoegd (onderdeel o), die er in voorziet dat de gebruiker niet mag eisen dat op een andere manier opgezegd moet worden, dan de wijze waarop een overeenkomst tot stand gekomen is.
Dat betekent dat als een overeenkomst per e-mail [wordt] gesloten, deze ook per e-mail moet kunnen worden opgezegd, en niet geëist kan worden [dat] dit per brief gebeurt. Dit geldt ook voor aanmelden en opzeggen per fax of per brief. Op die manier wordt beoogd om meer evenwicht te brengen in de verhouding tussen aanbieder en consument.”
40.4. Volgens de ACM doet zich deze situatie voor, wat een overtreding van artikel 8.3 van de Whc oplevert. Privilege bepaalde immers in artikel 9.3 van de algemene voorwaarden dat de opzegging ten minste één maand tegen de einddatum van de lopende jaartermijn moet plaatsvinden en dat een opzegging via een ondertekende schriftelijke kennisgeving plaatsheeft, terwijl die eis niet geldt voor het aangaan van de overeenkomst. Daarnaast volgt uit artikel 12.1 van de algemene voorwaarden, welke bepaling de ACM bij bestreden besluit 1 ook heeft aangehaald, eveneens dat elke kennisgeving aan Privilege door een lid schriftelijk en ondertekend moest worden gedaan. Volgens de ACM volgt ook uit de klachten dat leden beperkt zijn geweest in hun opzegmogelijkheid via e-mail. Dit blijkt onder andere uit de documentatie die door meerdere consumenten is overgelegd ter onderbouwing van hun klacht, terwijl ook de voorzieningenrechter van oordeel was dat artikel 9.3 onredelijk bezwarend was. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat de destijds uit de algemene voorwaarden volgende eis van een schriftelijke en ondertekende opzegging volgt dat uitsluitend per brief kon worden opgezegd. Dit betekent dat de algemene voorwaarden op dit punt onredelijk bezwarend zijn.
40.5. Hoewel de ACM in haar besluitvorming niet heeft aangegeven uit welke verklaringen precies volgt dat Privilege consumenten aan deze onredelijk bezwarende voorwaarde heeft gebonden, betekent dit niet dat bestreden besluit 1 reeds om die reden geen stand kan houden. Indien uit de onderliggende stukken met verklaringen van consumenten volgt dat het standpunt van de ACM juist is, is geen sprake van een motiveringsgebrek of gebrek aan bewijs. In haar verweerschrift verwijst de ACM naar een viertal stukken waaruit volgens haar volgt dat Privilege daadwerkelijk toepassing gaf aan deze bezwarende voorwaarde: stukken 22 (ACM/UIT/560706), 24 (ACM/UIT/560696), 38 (ACM/UIT/570339), en 39 (ACM/570329).
40.6. De rechtbank heeft de verklaringen doorgenomen die opgenomen zijn in de door de ACM genoemde ambtshandelingen. In stuk 22 stelt de consument genaamd [C] dat haar door Privilege op 26 november 2019, telefonisch is voorgehouden dat zij alleen per post kon opzeggen. In stuk 24 verklaart de consument genaamd [D] dat haar in februari 2021 tijdens telefonisch contact met de kantenservice van Privilege is voorgehouden dat zij alleen per aangetekende brief kon opzeggen. In stuk 38 stelt de consument genaamd [E] dat haar in het voorjaar van 2021 tijdens telefonisch contact met Privilege is meegedeeld dat zij alleen met een getekende brief kon opzeggen. In stuk 39 verklaart de consument genaamd [F] dat hij in eerste instantie op 4 november 2020 via Messenger zijn opzegging heeft doorgegeven, maar toen de reactie kreeg dat dit alleen schriftelijk per brief kon.
40.7. Bijlage 22 van het aanvullende beroepschrift van Privilege van 31 januari 2023 bevat correspondentie waaruit volgens Privilege blijkt dat zij opzeggingen per e-mail accepteert. Daarover oordeelt de rechtbank als volgt. De eerste twee e-mailberichten bevatten een opzegging per mail na telefonisch contact en een acceptatie op 9 augustus 2021 van de opzegging. Het derde en vierde e-mailbericht ziet op een opzegging door de gemachtigde van erven van een overleden deelnemer en de acceptatie daarvan door Privilege op 6 september 2022. De vijfde en zesde e-mailberichten zien op een identieke situatie na overlijden van een lid, maar daarin is de opzegging op 11 juni 2021 geaccepteerd. Deze mailberichten vormen geen tegenbewijs dat de aan de ACM afgelegde verklaringen door andere deelnemers onjuist waren en vormen dus geen weerlegging van het bewijs dat Privilege consumenten aan deze onredelijk bezwarende voorwaarden heeft gebonden. Hoogstens volgt uit de eerste en laatste berichten dat voorafgaand aan de lastoplegging niet altijd de bezwarende voorwaarde is tegengeworpen aan de per e-mailbericht opzeggende deelnemer, terwijl de derde en vierde genoemde mails zien op een datum van na de lastoplegging. In dit aanvullende beroepschrift stelt Privilege in een voetnoot voorts nog dat onder andere [E] en [G] per e-mailbericht hebben opgezegd. Uit de correspondentie die zich in het dossier bevindt blijkt niet dat [E] per e-mail heeft opgezegd. De brieven van Privilege aan [E] wijzen daar evenmin op. Uit de stukken volgt verder dat [G] per brief over de opzegging heeft gecorrespondeerd met Privilege, want er bevindt zich een kopie van de enveloppe tussen de stukken.
40.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ACM met de vier genoemde schriftelijke verklaringen van deelnemers aannemelijk gemaakt dat Privilege daadwerkelijk deze bezwarende voorwaarde heeft toegepast. Privilege heeft geen tegenbewijs geleverd waaruit volgt dat in deze vier genoemde gevallen de verklaringen onjuist waren. Dat uit de e-mailberichten bij de genoemde bijlage 22 kan worden afgeleid dat Privilege ook voorafgaand aan de lastoplegging in sommige gevallen opzeggingen per email heeft geaccepteerd, maakt dit niet anders. De combinatie van de destijds in algemene voorwaarden opgenomen bezwarende voorwaarde inzake opzegging in combinatie met vier verklaringen van deelnemers dat hen door Privilege telefonisch of anderszins is meegedeeld dat alleen per brief kon worden opgezegd, acht de rechtbank in dit verband voldoende bewijs van overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder o, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc.
Overtreding van artikel 6:233, aanhef en onder a van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc
41.1. Privilege betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 6:233 van het BW. Privilege heeft in dit verband in de eerste plaats aangevoerd dat de klachten die consumenten aan de ACM verstrekten betrekking hadden op de situatie dat leden de overeenkomst in strijd met voormalig artikel 9.4 van de algemene voorwaarden hadden opgezegd. In zo’n geval was sprake van een ongeldige opzegging. Zou dit lid de incasso vervolgens tegenwerken, dan was dat lid een boete verschuldigd. Volgens Privilege gaat de ACM er ten onrechte aan voorbij dat met de boeteclausule werd beoogd storneringen van de contributie te voorkomen. Leden van Privilege zijn vaak jarenlang lid en behalen duizenden euro’s meer voordeel met Veilingaankopen dan dat zij aan contributie hebben betaald. Als deze leden niet opzeggen, maar wel hun contributie storneren, dan valt niet in te zien op welke grondslag een boete van € 495 onevenredig zou zijn. Dit temeer nu dit voor Privilege het enige middel is om leden ertoe aan te zetten de voorwaarden van Privilege lidmaatschap mede in het belang van alle overige leden te respecteren.
41.2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
41.3. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat Privilege met het hanteren van een dergelijke boeteclausule in haar algemene voorwaarden, de consument ernstig beperkt in zijn mogelijkheden om gebruik te maken van zijn wettelijk recht om na verlenging het contract op te zeggen met ten hoogste een maand opzegtermijn. Bovendien is de boeteclausule van driemaal de reguliere contributie onredelijk hoog. Uitgaande van de huidige prijs van een lidmaatschap wordt de boete in navolging van artikel 5.2 uit de algemene voorwaarden berekend op (minimaal) € 495. Als een consument met een maand opzegtermijn op zou zeggen, zou dit hem of haar hooguit een maand contributie (€ 15) moeten kosten. Dat staat geenszins in verhouding tot een boete van € 495.
Dat Privilege naar eigen zeggen niet daadwerkelijk tot het in rekening brengen van de boetes is overgegaan, doet daar niet aan af. Het dreigen met boetes kan immers op zichzelf al worden beschouwd als een (ontoelaatbare) beperking van de opzegmogelijkheden van de leden van Privilege. Naar het oordeel van de rechtbank vormt ook het dreigen met een boete van € 495 het binden van de consument aan een onredelijke voorwaarde, zodat sprake is van overtreding van artikel 6:233, aanhef en onder a, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc.
Overtreding van artikel 6:193b, eerste en derde lid, aanhef en onder b, van het BW in verbinding met artikel 6:193h, eerste lid, van het BW en artikel 8.8 van de Whc
42.1 Privilege betoogt dat indien al sprake is geweest van agressieve handelspraktijken, deze ruimschoots voor de lastoplegging zijn beëindigd want zij heeft de brieven waarin zij dreigde met boetes wegens opzegging in strijd met artikel 9.4 van haar algemene voorwaarden niet meer verzonden na mei 2021, terwijl zij die bepaling in juni 2021 heeft verwijderd. Indien al sprake zou zijn geweest van een overtreding dan was die dus al meer dan een jaar beëindigd voordat de ACM tot lastoplegging overging.
42.2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
42.3. De ACM heeft op basis van de overgelegde documentatie van consumenten terecht het standpunt ingenomen dat de gemiddelde consument een ander besluit had kunnen nemen over de overeenkomst met Privilege, doordat zij deze brieven hebben gekregen waarmee Privilege dreigde met boetes. Met de boete van € 495 boven het hoofd hangend, kan de gemiddelde consument geneigd zijn geweest om de overeenkomst met Privilege voort te zetten, ook al stonden die in zijn recht om die overeenkomst op te zeggen. Om die reden levert het sturen van die brieven een agressieve handelspraktijk op als bedoeld in artikel 6:193h, eerste lid, van het BW, wat gelet op artikel 6:193b, eerste en derde lid, aanhef en onder b, van het BW een onrechtmatige handelwijze oplevert. Daarmee is voorts gegeven dat sprake is van handelen in strijd met artikel 8.8 van de Whc, want niet in geschil is dat Privilege kwalificeert als handelaar. Verderop zal de rechtbank ingaan op de vraag of de omstandigheid dat Privilege na mei 2021 de gewraakte brieven niet meer heeft verzonden (en artikel 9.4 van de algemene voorwaarden kort erna ook is ingetrokken) gevolgen dient te hebben voor de lastoplegging.
(Mogelijke) schade aan de collectieve belangen van consumenten
43.1. Privilege betoogt dat er geen schendingen zijn die tot schade aan de collectieve belangen van consumenten kunnen leiden. Privilege heeft in dit verband het volgende aangevoerd. De ACM gaat er aan voorbij dat Privilege geen producten of diensten aan consumenten verkoopt. Privilege is geen webshop. Alleen consumenten die lid van Privilege zijn kunnen op de website producten en diensten kopen en dat slechts één keer per jaar. Bij bestreden besluit 1 heeft de ACM ook bevestigt dat alleen de leden van Privilege worden
geraakt. Ten onrechte neemt de ACM echter aan dat dit geen beperkte groep consumenten is. Privilege had op dat moment slechts 20.000 leden. Dat is volgens haar wel degelijk een zeer beperkte groep. Daar komt bij dat de ACM niet een last oplegt vanwege talloze klachten. De ACM heeft slechts enkele klachten ontvangen. Voorts is de vaststelling van een inbreuk in dit geval in strijd met de bestendige praktijk van de ACM.
43.2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
43.3. Op de website biedt Privilege consumenten diensten aan waardoor consumenten mee kunnen doen aan veilingen. De gedragingen en verkoopwijze via internet van Privilege hebben het kenmerk dat meerdere consumenten op eenzelfde manier zijn of kunnen worden bereikt en geschaad, waardoor volgens de ACM sprake is van een mogelijke schending van collectieve belangen van consumenten. Ook dit standpunt van de ACM kan de rechtbank volgen. De verkoopwijze waarop de ACM heeft gedoeld, heeft betrekking op het lidmaatschap dat Privilege te koop aanbiedt en niet op de aankopen op de veilingen. Anders dan Privilege stelt gaat het hier niet om een zeer beperkte groep consumenten, maar om alle consumenten die een abonnement zijn aangegaan bij Privilege – dat zijn er duizenden – en ook potentiële nieuwe leden. Daarbij geldt dat gelet op de definitie van inbreuk in artikel 1.1 van de Whc concrete schade niet hoeft te worden vastgesteld. Verder wijst de rechtbank nog op het slot van het tweede lid van artikel 11 van Richtlijn 2005/29/EG en de rechtspraak van de rechtbank over die bepaling (bijv. ECLI:NL:RBROT:2021:782). Gelet op een en ander heeft de ACM inbreuken als bedoeld in artikel 1.1 van de Whc kunnen vaststellen en komt haar gelet op artikel 2.9, aanhef en onder a, van de Whc in beginsel de bevoegdheid toe om aan Privilege een last onder dwangsom op te leggen. De stelling van Privilege dat de vaststelling van een inbreuk in dit geval in strijd komt met de bestendige praktijk van de ACM, zal de rechtbank hierna bespreken.
De lastoplegging en de heroverweging daarvan: de maatregelen I tot en met IV
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
44.1. Privilege heeft bij haar argumentatie tegen de vaststelling van een inbreuk aangevoerd dat Privilege niet kon vermoeden dat de ACM een inbreuk zou vaststellen, want
de ACM had slechts één keer eerder, namelijk met een lastoplegging op 15 december 2015, vanwege oneerlijke bedingen in de algemene voorwaarden, een inbreuk zoals bedoeld in artikel 1.1 Whc vastgesteld. Het bestreden besluit 1 is daarom volgens Privilege ook in strijd met de bestendige praktijk van de ACM. De rechtbank vertaalt deze argumentatielijn met toepassing van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb als een beroep op schending van een vaste gedragslijn van de ACM en een beroep op het gelijkheidsbeginsel, op het verbod van willekeur en op het vertrouwensbeginsel.
44.2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
44.3. De door Privilege aangevoerde argumenten voldoen niet om strijd met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur aan te kunnen nemen. Daarvan kan immers eerst sprake zijn indien aannemelijk wordt gemaakt dat de ACM in vergelijkbare gevallen afziet van een onderzoek of handhaving (bijvoorbeeld omdat zij in andere gevallen tot een andere interpretatie van het begrip inbreuk kwam). Privilege heeft geen begin van bewijs daarvoor geleverd. Pas nadat een ander geval is genoemd waarin niet is gehandhaafd kan immers worden beoordeeld of vergelijkbare gevallen ongelijk zijn behandeld. Overigens heeft de ACM ter zitting aangegeven dat zij wel degelijk nalevingstoezicht houdt op andere ondernemingen die algemene voorwaarden gebruiken, maar dat die ondernemingen voordat het tot handhaving komt hun onredelijk bezwarende voorwaarden vrijwillig aanpassen of verwijderen. Privilege heeft aldus evenmin aannemelijk gemaakt dat de ACM handelt in strijd met een vaste gedragslijn. Evenmin komt Privilege een beroep toe op het vertrouwensbeginsel, want de enkele stelling dat ACM slechts eenmaal eerder heeft gehandhaafd met betrekking tot oneerlijke bedingen in de algemene voorwaarden is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een toezegging, de eerste stap van het toetsingskader bij een beroep op het vertrouwensbeginsel (vgl.
ECLI:NL:CBB:2023:414, punt 10.2).
Verder toetsingskader: evenredigheid, beoordeling ex tunc en ex nunc
45.1. Privilege betoogt dat de lastoplegging, voor wat betreft de maatregelen I, II en III, en het bestreden besluit 1, voor zover daarbij die maatregelen zijn gehandhaafd, in strijd komt met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb vervatte evenredigheidsbeginsel, omdat deze lastoplegging niet voldoet aan de eisen van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Voor zover de lastoplegging aanvankelijk voldeed aan deze eisen, voldoet bestreden besluit 1 daar niet aan, want de ACM heeft in het kader van de heroverweging niet beoordeeld of de lastoplegging nog steeds opportuun was. Privilege heeft in dit verband onder meer gewezen op de uitspraken van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285; de Harderwijk-uitspraak) en 2 augustus 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2947) en op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244).
45.2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
45.3. Uit artikel 2.9 van de Whc volgt dat de ACM bevoegd is bij een overtreding een last onder dwangsom op te leggen. Artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb definieert een herstelsanctie als een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Artikel 5:31d van de Awb definieert een last onder dwangsom als de herstelsanctie die (a) een last bevat tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de verplichting bevat tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Hieruit volgt dat de lastoplegging zowel kan zien op ongedaan maken of beëindigen van een overtreding als op het voorkomen van herhaling van een overtreding. Uit onderdeel a van het dictum van de lastoplegging (zie randnummer 99 van de lastoplegging) volgt dat Privilege de overtredingen van artikel 8.3 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:236, aanhef en onder j en o, en 6:233, aanhef en onder a van het BW en van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193h van het BW dient te beëindigen en beëindigd te houden. Dit betekent dat de last zowel ziet op ongedaanmaking als op het voorkomen van herhaling (recidive).
45.4. Op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, vindt – kort gezegd – op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaats. Het College heeft in een uitspraak van 18 oktober 2022 over een aanwijzing (ECLI:NL:CBB:2022:707; de bunq-uitspraak) onder verwijzing naar een uitspraak van de grote kamer van de Afdeling van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571; de Greenpeace-uitspraak) overwogen dat voor een heroverweging van besluiten die hebben geleid tot het opleggen van een herstelsanctie in het bijzonder geldt dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Dat betekent in de eerste plaats dat het bestuursorgaan moet bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van het primaire besluit destijds terecht zijn besluit heeft genomen. In de tweede plaats dient het bestuursorgaan feiten en omstandigheden die zich ná de eerdere weigering of oplegging van een herstelsanctie hebben voorgedaan bij zijn heroverweging te betrekken. Onder die feiten en omstandigheden vallen inspanningen die de overtreder heeft gedaan om de overtreding geheel of gedeeltelijk te beëindigen.
45.5. Voor de situatie waarin het niet om een voortdurende overtreding gaat, maar waarbij een herstelsanctie dient ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding, zag de Afdeling in punt 6.2.7 en 6.2.8 van de Greenpeace-uitspraak aanleiding om aan te sluiten bij de vaste rechtspraak daarover van het College (bijv. ECLI:NL:CBB:2009:BK1424, punt 5.5). Volgens die rechtspraak kan een last ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding worden opgelegd, indien een overtreding heeft plaatsgevonden en gevaar voor herhaling voor de hand ligt. Bij de beantwoording van de vraag of een last strekt tot voorkoming van herhaling van eerdere overtredingen spelen verschillende omstandigheden op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien een rol. Het gaat om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst met de eerdere geconstateerde overtredingen en het tijdsverloop sinds die overtreding. Voor de aard van de overtreding is – wil het gaan om een herhaling – onder meer van belang dat het gaat om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking. Om tot de conclusie te komen dat de last strekt ter voorkoming van een herhaling, is vereist dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding.
45.6. In de door Privilege genoemde uitspraak van het College van 17 mei 2022 werd overwogen dat voor de bepaling of een sanctiebesluit proportioneel is het er vooral om gaat of het opleggen van de lasten noodzakelijk, geschikt en evenwichtig is om dat doel te bereiken. Deze toetsing is volgens die uitspraak intensief als er geen derde-belanghebbenden zijn met belangen die tegengesteld zijn aan die van de overtreder. Het College hanteerde deze toets ook in punt 13.4.3 van de bunq-uitspraak. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. Deze overwegingen komen ook terug in de door Privilege genoemde uitspraak van de Afdeling van 2 augustus 2023, waarin wordt verwezen naar de Harderwijk-uitspraak.
45.7. Uitgangspunt in deze zaak is dat handhaving met lastoplegging in geval van overtreding van de Whc voldoet aan de eis van geschiktheid, omdat de wetgever heeft voorzien in de bevoegdheid van de ACM in een geval als dit daartoe over te gaan, terwijl de doelstelling van de Whc is dat bestuurlijk nalevingstoezicht plaatsheeft van bepalingen uit het van het BW met betrekking tot onder andere onredelijk bezwarende algemene voorwaarden en agressieve handelspraktijken, voor zover sprake is van een mogelijke schending van collectieve belangen van consumenten (Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr. 3, blz. 18 - 21). Voorts is handhaving in beginsel noodzakelijk. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Handhavend optreden kan onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien (ECLI:NL:CBB:2023:414, punt 11.2).
Toets maatregelen I, II en III ten tijde van de lastoplegging
45.12. Gelet op dit nieuwe toetsingskader is in de eerste plaats van belang of de overtredingen waarop de lastoplegging ziet zich voordeden ten tijde van de lastoplegging of dat het een incidentele overtreding betrof waarbij er ten tijde van de lastoplegging een reële kans bestond op recidive. Omdat hiervoor is overwogen dat het gelet op de klachten aannemelijk is dat Privilege haar bezwarende algemene voorwaarden daadwerkelijk tegenwierp aan consumenten, terwijl die bezwarende algemene voorwaarden nog van kracht waren ten tijde van de lastoplegging en zonder aanknopingspunten voor het tegendeel aannemelijk is dat Privilege haar leden daar onverminderd aan bleef binden, is de rechtbank van oordeel dat maatregel I (zoals die luidde ten tijde van de lastoplegging en bestreden besluit 1) die zag op intrekking of wijziging van de artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 van de algemene voorwaarden noodzakelijk was. Met betrekking tot maatregel III overweegt de rechtbank dat ten tijde van de primaire lastoplegging artikel 5.2 van de algemene voorwaarden nog van kracht was. De enkele stelling van privilege dat zij na mei 2021 geen brieven meer stuurde waarin zij dreigde met het boetebeding acht de rechtbank onvoldoende reden om de maatregel III niet noodzakelijk te achten. Gelet op het ten tijde van de lastoplegging nog niet ingetrokken artikel 5.2 van de algemene voorwaarden en de stelling van Privilege dat zij die bepaling nodig had om storneringen tegen te gaan, acht de rechtbank de kans op recidive ten tijde van de lastoplegging niet gering.
45.13. In navolging van de voorzieningenrechter overweegt de rechtbank dat de last voor zover die ziet op de maatregelen I en III niet getuigt van een onevenwichtigheid in de belangenafweging. Niet valt uit te sluiten dat een aantal deelnemers hun overeenkomst opzegt na een eerste verlenging, maar daarmee is niet gegeven dat het bedrijfsmodel van Privilege (volledig) onhoudbaar zal zijn. Zij beschikte eind 2021 over ruim 20.000 klanten. Het niet langer aan hen tegenwerpen van bepaalde algemene voorwaarden betekent niet automatisch dat de gevolgen voor de (resterende) deelnemers en Privilege niet zijn te overzien. Wel zal Privilege moeten incalculeren dat in de toekomst meer deelnemers kort na een veiling op zullen zeggen dan eerder het geval was. Voor wat betreft (het dreigen met) het boetebeding merkt de rechtbank op dat Privilege ook andere juridische middelen ter beschikking staan om onterechte storneringen tegen te gaan, terwijl zij ook ervoor kan kiezen een niet onredelijke hoge boete op te nemen in haar algemene voorwaarden (mits zij die niet inzet om artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW te omzeilen). De last voor zover die betrekking heeft op de maatregelen I en III komt daarom niet in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. De ACM heeft bij haar besluitvorming een zwaarder belang mogen toekennen aan handhaving van consumentenrechten. In dit verband merkt de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter nog op dat de burgerlijke rechter gehouden is ambtshalve te beoordelen of in consumentenovereenkomsten sprake is van een oneerlijk beding (bijv. ECLI:NL:HR:2013:691). Mede gelet op het grote belang van consumentenbescherming en concurrentiebevordering, die de ratio vormen van Richtlijn 93/13/EEG, ligt het in de rede dat ook de ACM in voorkomende gevallen handhavend optreedt (zie de considerans bij Richtlijn 93/13/EEG en artikel 7, eerste lid, van die richtlijn). De rechtspraak van het College waarbij geen derdebelangen zijn betrokken, is gelet hierop niet van toepassing op deze zaak, maar ook met een intensieve toetsing komt de rechtbank niet tot het oordeel dat hier sprake is van onevenredigheid.
45.16. Het voorgaande geldt echter niet voor dat deel van de lastoplegging dat ziet op het op de website op een duidelijke plek vermelden dat per e-mail kan worden opgezegd (maatregel II), dus naast de verplichting artikel 9.3 van de algemene voorwaarden aan te passen. Met betrekking tot maatregel II overweegt de rechtbank dat onderdeel a van de last in verbinding met maatregel I ertoe strekt dat Privilege haar leden niet langer houdt aan onredelijk bezwarende algemene voorwaarden. Daartoe volstaat in beginsel aanpassing van artikel 9.3 van de algemene voorwaarden waarop maatregel I ziet. Ten einde de leden op de hoogte te brengen dat Privilege hen niet langer houdt aan onredelijk bezwarende algemene voorwaarden heeft de ACM maatregel IV opgelegd. Gelet op een en ander acht de rechtbank maatregel II niet noodzakelijk. Daar voegt de rechtbank aan toe dat – zoals Privilege terecht heeft aangevoerd – in de lastoplegging artikel 12 van de algemene voorwaarden niet is genoemd. De ACM heeft er met de maatregelen I tot en met IV voor gekozen om vrij gedetailleerd te omschrijven welke aanpassingen Privilege diende te doen, waarbij in maatregel I is aangegeven welke bepalingen uit de algemene voorwaarden zij diende in te trekken of aan te passen. In dat geval staat de rechtszekerheid (vgl. artikel 5:4, tweede lid, van de Awb) er aan in de weg dat de ACM (achteraf) de maatregelen I en II zo opvat dat de last er tevens toe strekt dat Privilege artikel 12 van de algemene voorwaarden diende te verwijderen. De vraag of maatregel IV stand kan houden zal de rechtbank verderop beantwoorden, omdat Privilege ten aanzien van dit lastonderdeel specifieke gronden heeft aangevoerd.
Toets maatregelen I, II en III ten tijde van de heroverweging in bezwaar
45.17. De ACM heeft bij bestreden besluit 1 nagelaten om een heroverweging te verrichten overeenkomstig de Greenpeace- en de bunq-uitspraak. Dit motiveringsgebrek blijft in dit geval niet zonder gevolgen. Naar het oordeel van de rechtbank diende de heroverweging ten dele te leiden tot de herroeping van onderdeel a van randnummer 99 van de lastoplegging, niet alleen voor wat betreft de maatregel II, maar ook voor wat betreft maatregel III en een deel van maatregel I. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
45.18. De uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2022 heeft tot gevolg dat de begunstigingstermijn werd verlengd tot 19 oktober 2022. De ACM heeft de website van Privilege vastgelegd op 21 oktober 2022. Uit die vastlegging blijkt dat op dat moment artikel 1.5 van de algemene voorwaarden was gewijzigd en dat artikel 9.4 van de algemene voorwaarden opnieuw was ingevoerd, maar met een nieuwe tekst over pro rata vergoeding en verrekening. Voorts volgt uit die vastlegging dat Privilege artikel 9.3 had aangepast door daarin op te nemen dat ook per e-mail kon worden opgezegd. Privilege is diezelfde dag verzocht de ACM mee te delen of zij heeft voldaan aan de lastoplegging. Op 24 oktober 2022 heeft Privilege de ACM bericht over de door haar gedane aanpassingen. In die brief heeft Privilege onder meer vermeld dat zij artikel 9.3 per 18 oktober 2022 had aangepast. Naar het oordeel van de rechtbank was gelet op die verklaring van Privilege bij gebrek aan een eerdere controle door de ACM aannemelijk dat Privilege tijdig de artikelen 5.2 en 9.3 van de algemene voorwaarden had aangepast. En dit was voordat bestreden besluit 1 gereed kwam. De ACM heeft zich hier niet over uitgelaten ten tijde van de heroverweging. Pas in haar brief van brief van 17 januari 2023 heeft de ACM aan Privilege meegedeeld dat zij het ervoor houdt dat Privilege met de schrapping van artikel 5.2 per 18 oktober 2022 niet langer aanspraak maakt op of dreigt met boetes, zodat maatregel III volgens haar tijdig is opgevolgd. Dit betekent dus dat maatregel III tijdig is opgevolgd en dat voorts maatregel I voor zover dit betrekking heeft op het schrappen van de artikelen 5.2 en 9.3 tijdig is nageleefd.
45.19. De vraag is dus of er ten tijde van de heroverweging een reële kans was op recidive.
De enkele omstandigheid dat Privilege in weerwil van maatregel I haar algemene voorwaarden heeft aangepast, zodanig dat de ACM met wijzigingsbesluit 2 een deels aangepaste last aan Privilege heeft opgelegd, heeft betrekking op het intrekken van artikel 9.2 en het tegelijk invoeren van nieuwe of aangepaste artikelen 1.5 en 9.4 van de algemene voorwaarden. Dat de ACM gelet hierop vragen had of Privilege daarmee maatregel I had nageleefd, had geen betrekking op de artikelen 5.2 en 9.2 van de algemene voorwaarden, die betrekking hebben op andere kwesties. Omdat uit de bewijslevering hiervoor naar voren komt dat Privilege vooral vasthield aan opzegging per post in het geval dat de opzegging volgens haar hoe dan ook ongeldig was en voor Privilege de wijze van opzegging dus eigenlijk geen pijnpunt vormde, maar vooral het tijdstip waartegen kon worden opgezegd, acht de rechtbank de kans op recidive gering voor wat betreft artikel 9.3. De rechtbank voegt hieraan toe dat de omstandigheid dat artikel 12 van de algemene voorwaarden pas na afloop van de begunstigingstermijn is aangepast, in dit verband relevantie mist. Die bepaling is – zoals gezegd – niet genoemd in de lastoplegging, zodat de last er niet toe strekt dat Privilege deze bepaling diende te verwijderen. Die verwijdering heeft Privilege derhalve vrijwillig doorgevoerd, zoals zij in het kader de invordering terecht heeft aangevoerd. Gelet hierop is er temeer reden maatregel I niet te handhaven voor wat betreft artikel 9.3. Ook voor wat betreft artikel 5.2 van de algemene voorwaarden en de agressieve handelspraktijk is de rechtbank niet overtuigd van een reële kans op recidive ten tijde van de heroverweging. In dit verband wijst de rechtbank erop dat Privilege er niet ten onrechte op heeft gewezen dat er na mei 2021 geen brieven meer voorhanden zijn waaruit volgt de zij heeft gedreigd met toepassing van artikel 5.2 van de algemene voorwaarden en bestreden besluit 1 anderhalf jaar later is genomen, terwijl artikel 5.2 van de algemene voorwaarden tijdig is verwijderd.
45.20. Voor het overige deel van maatregel I, dus voor wat betreft de aanpassing van artikelen 9.2 van de algemene voorwaarden dient de heroverweging niet te leiden tot herroeping van onderdeel a de lastoplegging. De ACM heeft op 21 november 2022 aanvullende vragen gesteld aan Privilege over de gewijzigde artikelen 1.5 en 9.4 van de algemene voorwaarden. Gelet op een en ander was er voor de ACM ten tijde van het nemen van bestreden besluit 1 geen zicht op het voldoen aan (alle resterende onderdelen van) de lastoplegging, terwijl er op dat moment ook al vragen waren van de ACM over de gewijzigde artikelen 1.5 en 9.4 van de algemene voorwaarden en daarmee over de vraag of maatregel I volledig was uitgevoerd dan wel sprake was van een nieuwe vergelijkbare overtreding. Daar komt bij dat Privilege de overtreding inzake de opzeggingstermijn in bezwaar en beroep heeft betwist en het (proces)gedrag van Privilege duidt op een gerede kans op recidive met betrekking tot de overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc. Het in bezwaar herroepen van dit gedeelte van maatregel I zou dan in strijd komen met het door de Afdeling geformuleerde uitgangspunt dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Dat de ACM met wijzigingsbesluit 2 maatregel I heeft aangepast op het punt van het staken en gestaakt houden van de overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc doet hier niet aan af. De ACM was ten tijde van de heroverweging nog niet tot het inzicht gekomen dat Privilege met de aanpassingen van haar algemene voorwaarden opnieuw (of bij voortduring) onredelijk bezwarende voorwaarden hanteerde, maar pas na correspondentie nadat bestreden besluit 1 was genomen.
Toets maatregel IV ten tijde van de lastoplegging en de heroverweging in bezwaar
46.1. Privilege betoogt verder dat de voorzieningenrechter met de getroffen voorziening met betrekking tot maatregel IV buiten de omvang van het geding is getreden. Privilege heeft voorts aangevoerd dat de ACM voor de invordering vasthoudt aan de maatregel van de voorzieningenrechter, maar tegelijkertijd in bestreden besluit 1 vasthoudt aan de
Maatregel uit wijzigingsbesluit 1, zodat het voor Privilege onvoldoende duidelijk is wat zij had moeten doen om het verbeuren van dwangsommen tegen te gaan. Voorts heeft zij in dit verband ter zitting aangevoerd dat de lastoplegging voor wat betreft maatregel IV op leedtoevoeging is gericht omdat de ACM geruime tijd heeft gewacht met het mededelen van haar standpunt dat push-berichten niet voldoen en Privilege daardoor dwangsommen heeft verbeurd.
46.2. De rechtbank oordeelt als volgt.
46.3. In haar uitspraak van 7 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter uiteengezet dat zij door in het dictum te bepalen op welke wijze Privilege de deelnemers kon informeren niet buiten het geschil of buiten haar bevoegdheid is getreden, want met die uitspraak wordt bij wijze van voorlopige voorziening een minder vergaande informatieplicht aan Privilege opgelegd dan waartoe de besluitvorming van de ACM strekte. De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat zij met de ACM van oordeel is dat duidelijk voor Privilege had moeten zijn dat de gewijzigde maatregel IV inhoudt dat zij actief de deelnemers (per brief of email) had moeten berichten over de gewijzigde algemene voorwaarden. Een pop-up bericht op haar website, dat pas verschijnt nadat de deelnemer zelf – al dan niet naar aanleiding van een push-bericht van Privilege – heeft ingelogd op de website van Privilege, volstaat dus niet. Dit zou ook niet hebben volstaan ter voldoening aan het oorspronkelijke en gewijzigde slotgedeelte van randnummer 93 van de lastoplegging.
46.4. De ACM heeft onder randnummer 52 van het bestreden besluit 1 – voor zover hier van belang – het volgende overwogen (citaat zonder voetnoten):
“(…) Volgens [wijzigingsbesluit 1] moet Privilege bestaande klanten informeren dat zij niet zijn gebonden zijn aan bedingen 5.2, 9.2 en 9.3 uit de (toentertijd gehanteerde) algemene voorwaarden en daarnaast de tekst van deze bedingen verstrekken. Deze herstelmaatregel sluit aan bij het bepaalde in artikel 8.3 Whc. Daarin is vastgelegd dat degene die algemene voorwaarden gebruikt in een overeenkomst met een consument, die consument niet bindt aan een beding dat vernietigbaar is (volgens afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek). Herstel van een overtreding van dit voorschrift vergt logischerwijs dat de betrokken consumenten er actief van in kennis worden gesteld dat zij – in afwijking van de schijn die daarover eerder ten onrechte werd gewekt door de handelaar – niet gebonden zijn aan een dergelijk beding, en dat daarnaast ook duidelijk wordt gemaakt welke bedingen het precies betreft.
Gelet op het voorgaande acht de ACM het onvoldoende voor het beëindigen van de overtreding(en) dat Privilege volstaat met toezending van de aangepaste algemene voorwaarden aan bestaande klanten. De ACM wijkt hiermee af van het oordeel van de voorzieningenrechter Reden hiervoor is dat aan bestaande klanten bij het enkel toezenden van de aangepaste algemene voorwaarden nog steeds onvoldoende duidelijkheid wordt verschaft over hun rechtspositie ten opzichte van Privilege. In dat geval wordt immers niet expliciet bevestigd dat Privilege hen niet langer gebonden acht aan bedingen 5.2, 9.2 en 9.3 uit de (toentertijd gehanteerde) algemene voorwaarden. Dit is belangrijk omdat Privilege zich eerder actief heeft beroepen op haar voorwaarden en de schijn wekte dat consumenten daaraan onverkort waren gebonden.
Volledigheidshalve wijst de ACM erop dat zij het niet nodig acht dat Privilege bestaande klanten (ook) mededeelt dat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn, zoals de voorzieningenrechter lijkt te veronderstellen.”
De rechtbank onderschrijft het standpunt van de ACM. Zij is daarom van oordeel dat bestreden besluit 1 stand kan houden met betrekking tot de heroverweging van maategel IV zoals dit eerder was gewijzigd bij wijzigingsbesluit 1. Dit betekent dat de rechtbank ten aanzien van dit punt niet de voorzieningenrechter volgt. Daaruit volgt echter niet dat de rechtbank het standpunt van Privilege volgt dat de voorzieningenrechter buiten de omvang van het geschil is getreden.
46.5. In het midden kan blijven of voor Privilege duidelijk was of zij aan
wijzigingsbesluit 1 of aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2022 diende te voldoen, nu bij bestreden besluit 1 zowel is geoordeeld dat de ACM in haar heroverweging vasthield aan de juistheid van wijzigingsbesluit 1, maar niettemin uitvoering zou geven aan de uitspraak van de voorzieningenrechter. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank is in de eerste plaats – zoals gezegd – van oordeel dat de ACM bevoegd was om Privilege via een last de verplichting op te leggen om haar leden te informeren dat zij hen niet langer bindt aan bepaalde algemene voorwaarden (ECLI:NL:CBB:2021:969, punt 9.3 en ECLI:NL:CBB:2023:43, punt 9.1 t/m 9.4). Zonder zo’n verplichting zouden de leden er redelijkerwijze niet van op de hoogte kunnen zijn dat zij niet langer door Privilege worden gebonden aan de onredelijk bezwarende algemene voorwaarden. Van consumenten kan immers niet worden verwacht dat zij uit eigen beweging de website van Privilege raadplegen om te zien of de algemene voorwaarden zijn gewijzigd in voor hen gunstige zin. Gelet op de getroffen voorlopige voorziening heeft de ACM maatregel IV in meer beperkende zin toegepast, namelijk door te eisen dat Privilege haar leden zonder commentaar haar gewijzigde algemene voorwaarden toestuurt.
In de tweede plaats – en dat is waar het Privilege vooral om lijkt te gaan – is de rechtbank met de ACM en de voorzieningenrechter van oordeel dat Privilege niet kon volstaan met het informeren van haar leden met een pop-up bericht. Naar het oordeel van de rechtbank had het Privilege uit de besluitvorming van de ACM duidelijk moeten zijn dat zij niet kon volstaan met een pop-up bericht. Nu dus zowel uit wijzigingsbesluit 1 als uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2022 volgt dat Privilege niet kon volstaan met het informeren van haar leden met een pop-up bericht, is Privilege hoe dan ook in gebreke gebleven met het voldoen aan maatregel IV. Dit verzuim duurde voort tijdens de heroverweging, zodat bestreden besluit 1 ook om die reden stand houdt op dit onderdeel.
46.6. Anders dan Privilege ter zitting heeft aangevoerd is de lastoplegging voor wat betreft maatregel IV niet op leedtoevoeging gericht, maar een herstelsanctie. Dit volgt uit de definitie van de last onder dwangsom (artikel 5:31d van de Awb) en uit vaste rechtspraak (bijv. ECLI:NL:RVS:2020:1117). Het verbeuren van dwangsommen maakt dit niet anders (bijv. ECLI:NL:HR:2017:3122). Ook uit de formulering van Maatregel IV volgt dat de last is gericht op herstel van de overtreding en niet op leedtoevoeging.
47.1. Privilege betoogt voorts dat de lastoplegging te onbepaald is en daarmee in strijd komt met de rechtszekerheid. Privilege heeft in dit verband aangevoerd dat de ACM niet heeft vermeld hoe de vermeende overtredingen door Privilege beëindigd kunnen worden. In dit verband verwijst Privilege nog naar een uitspraak van de Afdeling van 22 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1148) waaruit volgt dat het aan degene is die stelt dat er alternatieven zijn, om deze alternatieven te benoemen en aannemelijk te maken dat op voorhand duidelijk is dat verwezenlijking van het alternatief een gelijkwaardig resultaat met aanmerkelijk minder bezwaren oplevert.
47.2. Voor wat betreft de maatregelen II en III hoeft dit betoog niet meer besproken te worden en voor wat betreft maatregel IV volgt uit het voorgaande dat dit betoog niet slaagt. De rechtbank voegt hier aan toe dat het betoog van Privilege berust op de onjuiste veronderstelling dat wanneer het bestuursorgaan in een last omschrijft hoe aan de last kan worden voldaan en daarbij de suggestie wekt dat dit ook op andere manieren kan gebeuren, het dan vervolgens alle alternatieve mogelijkheden moet verwoorden hoe aan de last kan worden voldaan, omdat de last anders te onbepaald zou zijn. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de ACM in een last omschrijft welke overtredingen moeten worden opgeheven en daarbij aangeeft dat dit op een bepaalde manier kan zonder daarbij limitatief aan te geven welke alternatieve wijzen open staan om aan de last te voldoen (bijv. ECLI:NL:RVS:2013:2150, 7.2). Hiervoor heeft de rechtbank reeds overwogen dat het evident is dat Privilege niet aan maatregel IV kon voldoen met een pop-up bericht. De door Privilege genoemde uitspraak van de Afdeling ziet op een andere situatie en ziet bovendien niet op het bestuursorgaan, maar op degene die wil dat het bestuursorgaan in kwestie een bouwplan niet goedkeurt omdat er alternatieve locaties voorhanden zouden zijn. Gelet op het voorgaande komt de (gewijzigde) lastoplegging met betrekking tot maatregel IV niet in strijd met artikel 5:4, tweede lid, van de Awb.
De hoogte van de dwangsom
48. Het betoog dat de dwangsom onevenredig hoog is en dat had moet worden volstaan met een meer beperkte dwangsom per onderdeel slaagt niet. Gelet op artikel 5:32b van de Awb komt de ACM de nodige vrijheid toe bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom(men) en is zij niet gehouden om de dwangsom op te splitsen naar lastonderdelen. En anders dan bij een bestuurlijke boete speelt de draagkracht van de overtreder in dit verband een meer beperkte rol (vgl. ECLI:NL:RVS:2016:2686). Gelet op de hardnekkige wijze waarin privilege wenst te volharden in enkele van haar onredelijke bezwarende algemene voorwaarden is een prikkel nodig om haar te bewegen tot naleving. Gelet op de omzet van Privilege en haar ledenbestand acht de rechtbank een maximale dwangsom van
€ 240.000 niet onevenredig hoog, dit ook afgezet tegen de hogere boetemaxima die op deze gedragingen staan. De omstandigheid dat de rechtbank van oordeel is dat maatregel II niet had mogen worden opgelegd, acht de rechtbank geen grond voor verlaging van de dwangsom. Daarbij betrekt de rechtbank dat Privilege op goede gronden is gelast de andere maatregelen op te volgen, en die maatregelen van zodanig belang zijn dat de ACM hier een forse prikkel aan mag verbinden (vgl. ECLI:NL:RVS:2023:3954).