ECLI:NL:RBROT:2023:9483

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10681953 VV EXPL 23-429 datum uitspraak: 5 oktober 2023 Vonnis in kort geding van de kantonrechter in de zaak van [eiser01] , wonende te [woonplaats01] , eiser, gemachtigde: mr. J.C. Hesen, tegen CGI Nederland B.V. , statutair gevestigd te Amstelveen en kantoorhoudend te Rotterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. C.S. de Kuyper. De partijen worden hierna ‘ [eiser01] ’ en ‘CGI’ genoemd. 1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 11 september 2023, met producties; het antwoord, met producties; de brief van [eiser01] van 20 september 2023 met een aanvullende productie. 1.2. Op 21 september 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken, Daarbij waren aanwezig [eiser01] en zijn gemachtigde mr. Hesen. Namens CGI waren aanwezig de heer [naam01] (HR-directeur) en de heer [naam02] (sectorleider sector overheid), bijgestaan door de gemachtigde mr. De Kuyper. 2.1. [eiser01] , geboren op [geboortedatum01] 1974, is op 1 juni 2008 in dienst getreden van Logica, de rechtsvoorganger van CGI. 2.2. CGI is onderdeel van een internationaal opererend concern en actief op het gebied van IT- en bedrijfsconsultancy. 2.3. In de arbeidsovereenkomst van [eiser01] is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: “2. Relatiebeding 2a. Zonder schriftelijke voorafgaande toestemming van Logica staat het u niet vrij om binnen één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst ter behoeve van (één) cliënt(en) of potentiële cliënten van Logica op enigerlei wijze, direct dan wel indirect, zelfstandig of krachtens arbeidsovereenkomst activiteiten en/of werkzaamheden te verrichten, die behoren tot het dienstenpakket van Logica, dan wel met die (potentiële) cliënten contact te hebben over bedoelde werkzaamheden, of daarbij betrokken te zijn. 2b. Als cliënten worden voor de toepassing van dit artikel beschouwd alle cliënten van Logica voor wie u in de laatste zes maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden hebt verricht, of met wie u uit hoofde van uw arbeidsovereenkomst met Logica contact hebt gehad. 2c. Als potentiële cliënten worden voor de toepassing van dit artikel beschouwd alle derden aan wie Logica binnen een jaar voor het einde van de arbeidsovereenkomst een offerte heeft uitgebracht en waarbij u in die periode uit hoofde van uw arbeidsovereenkomst met Logica op welke wijze dan ook betrokken bent geweest. (…)” 2.4. In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is op overtreding van het relatiebeding een boete gesteld van € 450,00 per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 9.075,00. 2.5. In artikel 1.8 van de arbeidsvoorwaardengids van CGI is, voor zover thans van belang, de volgende bepaling opgenomen: "Procedure vrijstelling concurrentie en/of relatiebeding Krachtens de arbeidsovereenkomst kan de Member gebonden zijn aan een concurrentiebeding en/of relatiebeding (zie 1.7). CGI kan de Member van dit beding vrijstelling verlenen, welke vrijstelling CGI niet op onredelijke gronden zal onthouden. Indien de Member bij het einde van de arbeidsovereenkomst een (gedeeltelijke) vrijstelling wenst, kan hij daartoe een schriftelijk gemotiveerd verzoek indienen bij de betrokken Vice President en HR Director met opgave van de nieuwe werkgever, de te vervullen functie en de daarbij behorende werkzaamheden, alsmede de relatie(s) voor wie de Member wenst te werken. CGI zal er naar streven binnen 10 dagen op een dergelijk verzoek te reageren." 2.6. Sinds 1 februari 2022 is [eiser01] met tussenkomst van Synprofs B.V. als IT-consultant (implementatiemanager) werkzaam bij het ministerie van Veiligheid en Justitie (hierna: het ministerie). [eiser01] is ingezet op het ‘Project Verwijzingsportaal Bankgegevens 2’. 2.7. [eiser01] heeft bij CGI kenbaar gemaakt dat hij als zelfstandige verder wil gaan. Per e-mail van 10 maart 2023 heeft [eiser01] CGI verzocht hem vrij te stellen van het relatiebeding. 2.8. Nadat tussen partijen overleg heeft plaatsgevonden, heeft CGI per e-mail van 30 mei 2023 aan [eiser01] laten weten dat het relatiebeding onverkort van toepassing blijft. 2.9. Onder meer per brieven van 1 juni 2023, 13 juni 2023 en 30 juni 2023 hebben (de gemachtigden) van partijen met elkaar over het relatiebeding gecorrespondeerd. Dit heeft niet geleid tot een oplossing van het geschil. 2.10. Per e-mail van 20 september 2023 schrijft de leidinggevende van [eiser01] bij het ministerie de heer [naam03] (MT-lid Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding en Afdelingshoofd Fraude en Bijzonder Strafrecht) aan [eiser01] het volgende: “Zoals je weet hebben we vorig jaar je opdracht voor project VB2 verlengd, namelijk t/m 31-12-2023 (…). Na 31-12-2023 wordt de opdracht helaas niet verder verlengd, omdat het project in een andere fase komt en er op een andere wijze invulling gegeven wordt aan de rol van relatiemanager. Stem jij dat zelf af binnen CGI, of kan je aangeven met wie ik dat het beste kan afstemmen daar? We hebben sinds februari 2022 geen contact gehad met (leidinggevenden van) CGI over de invulling van jouw rol. Dat gezegd hebbend, ik zou wel graag met je in zee gaan voor een andere opdracht en een andere rol binnen het V8 project. We zouden het dan ook betreuren als je niet meer beschikbaar zou zijn voor de organisatie als jij je arbeidsovereenkomst met CGI beëindigt.” 3.1. [eiser01] eist samengevat: primair I. het concurrentie-/relatiebeding geheel te schorsen; subsidiair II. het concurrentie-/relatiebeding gedeeltelijk te schorsen in die zin dat het [eiser01] is toegestaan om na afloop van de arbeidsovereenkomst rechtstreeks, dan wel indirect via een derde partij voor het ministerie werkzaam te blijven middels een arbeidsovereenkomst of als zelfstandige; meer subsidiair III. het concurrentie-/relatiebeding geheel (althans gedeeltelijk) te schorsen per 1 januari 2024; primair, subsidiair en meer subsidiair IV. CGI te veroordelen in de proceskosten met rente. 3.2. [eiser01] baseert de eis, kort samengevat weergegeven, op het volgende. Op grond van art. 9a Waadi is het relatiebeding nietig en CGI is niet bereid de nietigheid van het relatiebeding te erkennen. [eiser01] wil graag als zelfstandige verder. Dit is niet mogelijk zo lang er onduidelijkheid is over de geldigheid en toepasselijkheid van het relatiebeding. In de tussentijd is sprake van inkomensschade, nu [eiser01] denkt als zelfstandige een hoger inkomen te kunnen verdienen. [eiser01] is van mening dat CGI hem de gevraagde vrijstelling van het relatiebeding had behoren te verlenen. 3.3. CGI is het niet eens met de eis en voert, kort samengevat weergegeven, het volgende aan. De Waadi is niet van toepassing, zodat het relatiebeding haar gelding heeft behouden. Als de Waadi al van toepassing zou zijn, geldt het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi niet, omdat de terbeschikkingstelling van [eiser01] nog niet afloopt. Het relatiebeding heeft slechts betrekking op één relatie, namelijk het ministerie. CGI heeft groot belang bij handhaving van het beding, zodat de gevraagde vrijstelling terecht is afgewezen. 3.4. De verdere standpunten van partijen zullen hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, worden besproken. 4.1. Een eis in kort geding kan worden toegewezen als de partij die de voorziening vraagt hierbij zoveel spoed heeft dat die partij de uitkomst van een gewone procedure niet hoeft af te wachten. Bij die beoordeling is van belang hoe aannemelijk het is dat de eis in een gewone procedure wordt toegewezen. Verder moet het belang dat [eiser01] heeft bij toewijzing van de eis worden meegewogen en de gevolgen hiervan voor CGI als deze uitspraak later wordt teruggedraaid. 4.2. In art. 9a lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) is het zogenoemde ‘belemmeringsverbod’ geregeld: “ Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld ”. In art. 1 lid 1 sub c Waadi wordt het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als volgt gedefinieerd: ‘het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid’. De kern van het geschil tussen partijen ziet op de vraag of de Waadi van toepassing is. 4.3. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is in dit geval sprake van het ter beschikking stellen van een arbeidskracht die arbeid verricht onder toezicht en leiding van de inlener als bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. Van ‘toezicht en leiding’ door de inlener is onder meer sprake wanneer de arbeidskracht instructies krijgt van de inlener over de uitvoering van zijn werk en als over de uitvoering van het werk aan de inlener verantwoording moet worden afgelegd. [eiser01] is door CGI via Synprofs bij het ministerie tewerk gesteld. [eiser01] heeft - onweersproken - gesteld dat de heer [naam03] - zijn leidinggevende bij het ministerie - hem opdrachten geeft, dat [eiser01] elke twee weken binnen het ministerie over het project rapporteert, rapportages in een stuurgroep worden vastgesteld en ook de voortgang van het project door het ministerie wordt gemonitord. Hieruit kan worden afgeleid dat toezicht en leiding op de arbeid van [eiser01] bij het ministerie ligt. Het standpunt van CGI dat [eiser01] als specialist autonoom werkt en om die reden geen toezicht en leiding vanuit CGI aan de orde is volgt de kantonrechter niet. [eiser01] krijgt instructies van het ministerie over de uitvoering van zijn werk en moet daarover ook verantwoording afleggen aan het ministerie. Hierbij weegt dat [naam03] sinds de start van de opdracht op 1 februari 2022 de leidinggevende van [eiser01] bij het ministerie is, maar dat er tussen CGI en [naam03] geen enkel contact is geweest. Zo hebben de heer [naam01] en de heer [naam02] (HR-directeur en sectorleider bij CGI) ter zitting verklaard [naam03] niet te kennen. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat [eiser01] ter beschikking is gesteld aan het ministerie onder toezicht en leiding van CGI. Dat CGI - zoals zij naar voren heeft gebracht - functioneringsgesprekken met [eiser01] voert, dat ziekmeldingen bij CGI worden gedaan en [eiser01] meegaat met teamuitjes van CGI leiden niet tot een ander oordeel. [eiser01] heeft onweersproken gesteld dat tijdens functioneringsgesprekken met CGI vooral wordt gesproken over behaalde omzet en eventuele scholing van [eiser01] . [eiser01] gaat ook mee met teamuitjes van het ministerie en meldt hij zich ook bij het ministerie ziek. Kortom, de Waadi is in dit geval van toepassing. Daarmee behoeft het subsidiaire beroep van [eiser01] op de overeengekomen vrijstellingsregeling geen bespreking meer. 4.4. [eiser01] stelt dat het overeengekomen relatiebeding vanwege strijd met het belemmeringsverbod nietig is en vordert primair het overeengekomen concurrentie/relatiebeding geheel te schorsen. De kantonrechter wijst deze vordering af. Artikel 9a lid 1 Waadi bepaalt uitdrukkelijk dat er geen belemmeringen in de weg mogen liggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Hoewel een relatiebeding dat in strijd is met het belemmeringsverbod op grond van art. 9a lid 2 Waadi nietig is (vgl. Hof Den Haag 9 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3), betekent dat niet dat het belemmeringsverbod al - zoals [eiser01] betoogt - voor het einde van de terbeschikkingstelling van toepassing is. [eiser01] is op dit moment in dienst van CGI en heeft zijn arbeidsovereenkomst met CGI (nog) niet opgezegd. Tijdens de zitting heeft [eiser01] verklaard dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden geldt. Vast staat dat de terbeschikkingstelling van [eiser01] aan het ministerie loopt tot en met 31 december 2023. [eiser01] heeft namelijk een e-mail van [naam03] overgelegd (zie randnummer 2.10), waaruit blijkt dat de opdracht van het ministerie na 31 december 2023 niet verder zal worden verlengd. Dat betekent dat het belemmeringsverbod vanaf 1 januari 2024 van toepassing is. CGI heeft ter zitting te kennen gegeven dat, nu de opdracht van het ministerie na 31 december 2023 niet nog een keer wordt verlengd, zij er geen bezwaar tegen heeft dat [eiser01] vanaf 1 januari 2024 op basis van een arbeidsovereenkomst of als zzp’er voor het ministerie gaat werken. CGI zal [eiser01] vanaf 1 januari 2024 dus niet houden aan het relatiebeding, waarvan overigens niet in geschil is dat het slechts ziet op één relatie; het ministerie. Uitgaande van voornoemde opzegtermijn voor [eiser01] van twee maanden zal slechts sprake kunnen zijn van een situatie waarbij de terbeschikkingstelling feitelijk eindigt vóór 31 december 2023 als [eiser01] de arbeidsovereenkomst vóór 1 oktober 2023 opzegt (dan wel nadien zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn). [eiser01] heeft ter zitting echter niet gesteld het concrete voornemen te hebben zijn arbeidsovereenkomst met CGI vóór 1 oktober 2023 op te zullen zeggen of na 1 oktober 2023 op te zeggen zonder inachtneming van de voor hem geldende opzegtermijn van twee maanden. De kantonrechter zal hier dus geen rekening mee houden. 4.5. Gelet op het voorgaande wijst de kantonrechter ook de subsidiaire en meer subsidiaire vordering af. Aangezien het belemmeringsverbod pas op 1 januari 2024 van toepassing is en CGI zich op het standpunt heeft gesteld dat zij er geen bezwaar (meer) tegen heeft als [eiser01] vanaf 1 januari 2024 op basis van een arbeidsovereenkomst of als zzp’er voor het ministerie gaat werken, is geen sprake (meer) van een belemmering als bedoeld in artikel 9a lid 1 Waadi. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien welk belang [eiser01] nog heeft bij zijn subsidiaire en meer subsidiaire vordering. Niet aannemelijk is dat de vorderingen van [eiser01] in een eventuele bodemprocedure zullen worden toegewezen. Proceskosten 4.6. Gelet op uitkomst van de procedure worden geen termen aanwezig geacht om de ene partij de proceskosten van de andere partij te laten vergoeden. De kantonrechter zal de kosten van het geding dan ook compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kantonrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en in het openbaar uitgesproken. 44483