Rechtspraak
Rechtbank Rotterdam
2023-10-04
ECLI:NL:RBROT:2023:9070
Civiel recht
Eerste aanleg - enkelvoudig
41,798 tokens
Inleiding
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/612123 / HA ZA 21-83
Vonnis van 4 oktober 2023
in de zaak van
1 [eiser01] ,
2. [eiser02],
beiden wonende te Rotterdam,
eisers,
advocaat mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam,
tegen
1DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. W. Heemskerk te Den Haag,
2. SELFMADE FILMS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. L. Oranje te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser01] , [eiser02] , de Staat en Selfmade genoemd worden.
Procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 22 december 2020, met producties;
de conclusie van antwoord van de Staat, met producties;
de conclusie van antwoord van Selfmade, met producties;
de akte overlegging producties 11-16, tevens wijziging van eis van [eiser01] en [eiser02] ;
de akte overlegging nadere producties 17 en 18 van [eiser01] en [eiser02] ;
de oproepingsbrief van 10 juni 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
de mondelinge behandeling, gehouden op 3 november 2021 en de ter gelegenheid daarvan door (de advocaten van) partijen overgelegde spreekaantekeningen;
de akte uitlating en overlegging nadere producties 19-23 van [eiser01] en [eiser02] ;
de akte van de Staat;
de antwoordakte van [eiser01] en [eiser02] ;
de antwoordakte van de Staat;
de antwoordakte van Selfmade;
de akte overlegging aanvullende producties 24-27, tevens vermindering van eis van [eiser01] en [eiser02] ;
de brief van 23 november 2022 van [eiser01] en [eiser02] , met bijlage (getiteld: ‘wezenlijke passages uit de uitzending Nederland Fraudeland d.d. 5 januari 2022’);
de akte van Selfmade;
de akte houdende overlegging productie van de Staat;
de mondelinge behandeling, gehouden op 7 maart 2023 en de ter gelegenheid daarvan door (de advocaten van) partijen overgelegde spreekaantekeningen. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft de rechtbank, in bijzijn van partijen, fragmenten van de op 5 januari 2022 uitgezonden documentaire ‘Nederland Fraudeland’ bekeken en zijn partijen in de gelegenheid gesteld daaromtrent opmerkingen te maken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2Inleiding
2.1.
In deze zaak draait het om een documentaire (‘Nederland Fraudeland’) die gemaakt is door Selfmade over (de organisatie en het werk van) de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD). Voorafgaand aan het maken van de documentaire zijn gesprekken gevoerd tussen de Staat (het Openbaar Ministerie (OM)) en Selfmade over de wijze van samenwerking tussen Selfmade en de FIOD. De afspraken over de voorwaarden waaronder Selfmade de documentaire kon maken, zijn vervolgens vastgelegd in een Mediacontract. Wat betreft het format van de documentaire is (op voorspraak van de FIOD) gekozen voor het gebruik van één concrete casus, de FUJI-zaak, een zaak waarin door de FIOD opsporingsonderzoek werd verricht naar omzetbelastingfraude/belastingontduiking binnen een landelijke keten van sushirestaurants met de naam SUMO. [eiser01] en [eiser02] waren als aandeelhouders en leidinggevenden betrokken bij de SUMO-keten.
2.2.
Het ruwe beeld- en geluidsmateriaal voor de documentaire is in 2014 en 2015 opgenomen. Daarbij hebben de documentairemakers meegelopen en meegekeken met FIOD-rechercheurs tijdens onder meer de voorbereiding van het opsporingsonderzoek, de zogenoemde ‘actiedag’(waarop onder meer diverse restaurants uit de SUMO-keten door opsporingsambtenaren zijn binnengetreden) en diverse overlegvormen (met onder meer het OM). Om doorkruising van de strafzaak te voorkomen, heeft het OM destijds besloten de verdachten in de FUJI-zaak (onder wie [eiser01] en [eiser02] ) pas over het bestaan van de documentaire te informeren na de uitspraak van de strafrechter in eerste aanleg. Naar aanleiding van een publicatie hierover in NRC in juni 2019 zag het OM zich echter genoodzaakt het bestaan van de documentaire al eerder, nog tijdens de behandeling van de strafzaak, bekend te maken aan de verdachten (en hun raadslieden) en aan de rechtbank.
2.3.
[eiser01] en [eiser02] zijn bij vonnis van 23 juli 2020 door de strafrechter schuldig verklaard aan – kort gezegd – omzetbelastingfraude/belastingontduiking. Aan hen is geen straf of maatregel opgelegd omdat het OM het bestaan van de documentaire naar het oordeel van de strafrechter met opzet buiten de strafzaak heeft willen houden en aldus de integriteit van het strafgeding in gevaar heeft gebracht, aldus het vonnis.
2.4.
[eiser01] en [eiser02] vinden dat de Staat (het OM) en Selfmade met het maken van de documentaire onrechtmatig hebben gehandeld, in het bijzonder door op onrechtmatige wijze inbreuk te maken op hun privacy waardoor zij schade hebben geleden. De Staat (het OM) en Selfmade bestrijden dit.
Feiten
Betrokken partijen
3.1.
In de periode dat het ruwe beeld- en geluidsmateriaal voor de documentaire werd opgenomen (2014 en 2015) was [eiser01] grootaandeelhouder en leidinggevende van de landelijke keten van sushirestaurants met de naam SUMO. [eiser02] was destijds mede-(groot)aandeelhouder in die keten. De SUMO restaurants worden thans door andere ondernemers geëxploiteerd.
3.2.
De FIOD is in 2013 vanwege een verdenking van omzetbelastingfraude/belastingontduiking een opsporingsonderzoek begonnen naar de SUMO restaurants.
3.3.
De Staat (het OM) heeft [eiser01] en [eiser02] op enig moment vervolgd wegens het leiding geven aan omzetbelastingfraude/belastingontduiking binnen de SUMO restaurants; de strafzaak waaronder de opsporing en vervolging van deze strafbare feiten plaatsvond is aangeduid als ‘operatie FUJI’.
3.4.
Daarnaast is de Staat (het OM) de contractuele wederpartij van Selfmade bij het Mediacontract dat is afgesloten in het kader van de afspraken die zijn gemaakt over de voorwaarden waaronder de documentaire door Selfmade gemaakt kon worden.
3.5.
Selfmade is een producent van films en documentaires. [naam 1] is de regisseur van de documentaire.
Mediacontract
3.6.
Het Mediacontract, dat in oktober 2014 door partijen (aan de zijde van het OM door de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket) is ondertekend, houdt - voor zover van belang - in:
“
Overwegende dat:
(…)
Het doel van de documentaire is een (realistisch) beeld te geven van het werk van de FIOD bij de bestrijding van grootschalige fraude in Nederland.
(…)
(…) De datum van de eerste uitzending is afhankelijk van de opnames, doch zal niet voor de uitspraak van de rechter in eerste aanleg plaatsvinden. (…)
Indien de zaak die in de documentaire aan bod komt niet aan de rechter wordt voorgelegd (bijvoorbeeld in geval van OM-afdoeningen, waaronder ook sepots) dan wordt het moment van uitzending in overleg met het OM bepaald. De vervolgbeslissing moet onomkeerbaar zijn en alle betrokkenen moeten op de hoogte zijn. Er zal aandacht zijn voor de belangen van alle betrokken partijen, waaronder ook (gewezen) verdachten.
(…)
Partijen verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
Artikel 1: Voorwerp van de overeenkomst
1.1
In het kader van deze overeenkomst verleent het Openbaar Ministerie medewerking aan de realisatie van beeld- en geluidsopnamen door Producent ten behoeve [toevoeging rb: van] de documentaire.
1.2
Producent mag in dit verband de gemaakte beeld- en geluidsopnamen uitsluitend gebruiken voor de samenstelling van de documentaire.
Artikel 2: Duur van de overeenkomst
2.1
De medewerking wordt verleend voor de tijd die benodigd is voor het maken van beeld- en geluidsopnamen van nader te bepalen aspecten van het FIOD-werk en de uitzending en vertoning daarvan in het kader van de documentaire.
Artikel 3: Het maken van de beeld- en geluidsopnamen
3.1
Producent is verplicht bij het maken van beeld- en geluidsopnamen de belangen van alle personen waarvan beeld- en geluidsopnamen worden gemaakt met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van deze personen in acht te nemen. Dit geldt ook voor de beeld- en geluidsopnamen die het Openbaar Ministerie ter beschikking stelt ten behoeve van de documentaire.
3.2
Alle personen van wie in het kader van deze overeenkomst beeld- en geluidsopnamen worden of zijn gemaakt waarop zij op enigerlei wijze zijn te herkennen worden door producent schriftelijk geïnformeerd over deze beeld- en geluidsopnamen in een taal en op een wijze die voor betrokkenen te begrijpen is. Tevens wordt vermeld dat deze beeld- en geluidsopnamen bedoeld zijn voor de documentaire die wordt uitgezonden en/of vertoond.
3.3
Bij de in artikel 3.2 bedoelde informatie zal Producent aan personen van wie beeld- en geluidsopnamen worden of zijn gemaakt mededelen dat zij bezwaar kunnen maken tegen het uitzenden van de gemaakte beeld- en geluidsopnamen, voor zover zij in en door die uitzending op enigerlei wijze herkenbaar of herleidbaar zullen zijn. In de informatie zal Producent vermelden dat bezwaar kan worden gemaakt tegen het uitzenden van de beeld- en geluidsopnamen bij Producent, voor een redelijk gestelde datum.
3.4
Er mogen geen (herkenbare) beeldopnames worden gemaakt van verdachte personen of rechtspersonen, om diens privacy te beschermen en trial by media te voorkomen. Verhoren worden niet gefilmd door producent of door mensen die voor hem werken.
3.5
Indien personen van wie beeld- en geluidsopnamen worden gemaakt hiertegen bezwaar maken terwijl de beeld- en geluidsopnamen worden gemaakt, zal Producent dit opnemen staken.
3.6
Wanneer een persoon van wie beeld- en geluidsopnamen worden of zijn gemaakt hiertegen bezwaar heeft gemaakt, zal Producent de verkregen beeld- en geluidsopnamen niet uitzenden, tenzij er een zodanige bewerking plaatsvindt van de verkregen beeld- en geluidsopnamen dat betrokkene bij uitzending hiervan (in samenhang bezien) op geen enkele wijze te herkennen of te identificeren zal zijn.
3.7
Producent dient op verzoek van het Openbaar Ministerie het maken van de beeld- en geluidsopnamen te staken indien enig belang (bijvoorbeeld opsporings- en/of vervolgingsbelang, veiligheidsbelang, belangen van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van personen) dit naar de opvatting van het Openbaar Ministerie vereist.
3.9
In woningen waarin door het Openbaar Ministerie wordt binnengetreden zullen door producent, gezien de zware waarborgen waarmee het huisrecht is omgeven, geen beeld- en geluidsopnamen worden gemaakt.
4.0
Eventuele verzoeken voor interviews met werknemers van het Openbaar Ministerie (die ook in de documentaire worden uitgezonden) worden in overleg met de afdeling persvoorlichting van het Functioneel Parket gedaan. Een enkele vraag stellen ter verduidelijking van het gefilmde materiaal kan.
Artikel 4: De uitzending
4.1
Producent dient het Openbaar Ministerie binnen een termijn van minimaal één maand voorafgaand aan de eerste openbare vertoning of uitzending van de documentaire gelegenheid te bieden te documentaire te zien en beoordelen, indien nodig frame voor frame, dan wel digitaal. (…) Het OM heeft zo dan de gelegenheid om te beoordelen of de documentaire moet worden gecorrigeerd met betrekking tot feitelijke onjuistheden en op het gebied van de in 4.2 genoemde belangen. De inhoudelijke en creatieve eindverantwoordelijkheid berust bij Producent.
Geschil
4.1.
[eiser01] en [eiser02] vorderen, na eiswijziging, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair: het Mediacontract, zoals overeengekomen tussen het OM en Selfmade, nietig te verklaren;
subsidiair: voor recht te verklaren dat het Mediacontract geheel of gedeeltelijk nietig is voor zover het heeft gestrekt tot, althans de basis vormde voor de verstrekking van politie- en/of strafvorderlijke gegevens en/of (bijzondere) persoonsgegevens die tot [eiser01] en/of [eiser02] te herleiden zijn;
II. voor recht te verklaren dat de Staat en Selfmade jegens [eiser01] en [eiser02] onrechtmatig hebben gehandeld door de verstrekking door de Staat en/of gebruik door Selfmade van strafvorderlijke gegevens c.q. politiegegevens c.q. (bijzondere) persoonsgegevens die tot [eiser01] en/of [eiser02] te herleiden zijn;
III. de Staat en Selfmade hoofdelijk te bevelen om de gevolgen van het Mediacontract, althans die gevolgen die voortkomen uit de verstrekking door de Staat en/of gebruik door Selfmade van strafvorderlijke gegevens c.q. politiegegevens c.q. (bijzondere) persoonsgegevens die tot [eiser01] en/of [eiser02] te herleiden zijn ongedaan te maken ex artikel 6:210 BW;
IV. de Staat en Selfmade te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis alle beeld- en geluidsopnamen die op grond van het Mediacontract tussen het OM en Selfmade zijn gemaakt, althans alle beeld- en geluidsopnamen die direct of indirect het gevolg zijn of tot stand zijn gekomen op grond van c.q. door verstrekking van politiegegevens en/of strafvorderlijke gegevens c.q. (bijzondere) persoonsgegevens die tot [eiser01] en/of [eiser02] te herleiden zijn, in bewaring te geven bij een notaris en de akte van depot binnen twee werkdagen daarna aan de advocaten van [eiser01] en [eiser02] te sturen;
V. te bevelen dat de Staat en Selfmade bij het in strijd handelen met het onder IV genoemde gebod hoofdelijk een direct opeisbare dwangsom verschuldigd zijn aan [eiser01] en [eiser02] van € 100.000,- voor iedere dag dat de Staat en Selfmade hiervan in gebreke blijven;
VI. de Staat en Selfmade hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de materiële en immateriële schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VII. de Staat en Selfmade hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.
4.2.
De Staat en Selfmade voeren ieder voor zich en op eigen gronden verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen, met (hoofdelijke) veroordeling van [eiser01] en [eiser02] in de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente, de nakosten daaronder begrepen.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Beoordeling
Eiswijziging
5.1.
[eiser01] en [eiser02] hebben tweemaal hun eis gewijzigd. Nu de Staat noch Selfmade bezwaar hebben gemaakt tegen deze eiswijzigingen en naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde, wordt op de gewijzigde eis, zoals deze laatstelijk door [eiser01] en [eiser02] is geformuleerd (en hiervoor onder 4.1 is weergegeven), recht gedaan.
5.2.
Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen over te gaan, zal de rechtbank eerst het juridisch kader schetsen voor de verstrekking van politie- en strafvorderlijke gegevens aan derden c.q. de medewerking van de Staat (het OM) aan een mediaproductie.
Juridisch kader
5.3.
Op grond van het in deze zaak temporeel toepasselijke artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) zijn bestuursorganen verplicht uit eigen beweging informatie openbaar te maken over hun beleid, de voorbereiding en de uitvoering daarvan, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.
5.4.
Als uitgangspunt geldt dan ook dat de grondslag voor persvoorlichting door het
OM is gegeven in (artikel 8 van) de Wob. Op die grondslag brengt het OM bijvoorbeeld persberichten uit en staat het de media te woord, overigens zonder gebruik van gegevens die "direct of indirect redelijkerwijs tot de identificatie van een persoon als verdachte of dader kunnen leiden".
5.5.
Ook de medewerking aan een mediaproductie als in de onderhavige zaak gebeurde in beginsel op grond van het openbaarmakingsregime van de Wob. Belangrijk is daarbij
dat geen persoonsgegevens van betrokkenen openbaar worden gemaakt. In voorkomend geval kunnen in een specifieke zaak nadere voorzieningen worden getroffen.
5.6.
Voor het verstrekken van gegevens die wel tot personen herleidbaar zijn is de grondslag gelegen in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Voor zover de documentairemakers toegang hebben gehad tot gegevens als bedoeld in die wetten kan de grondslag daarvoor worden gevonden in artikel 19/20 Wpg respectievelijk artikel 39f Wjsg. De doelstelling is in beide gevallen het (door voorlichting en afschrikking) voorkomen van strafbare feiten.
5.7.
Artikel 39f Wjsg luidt - voor zover relevant - als volgt:
1. Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang,
kan het College van procureurs-generaal, onverminderd artikel 39e, aan personen of
instanties voor de volgende doeleinden strafvorderlijke gegevens verstrekken:
a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten
(…).
2. Het College van procureurs-generaal kan slechts strafvorderlijke gegevens aan
personen of instanties als bedoeld in het eerste lid verstrekken, voorzover die gegevens
voor die personen of instanties:
a. noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de
vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en
b. in zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan
betrokkene, redelijkerwijs wordt voorkomen.
5.8.
Hieruit is af te leiden dat artikel 39f van de Wjsg - voor zover in dit verband van belang - vereist dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden gebaseerd is op de grondslag 'noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’. Deze hoge drempel is er ter bescherming van de privacy van de betrokkene (zoals een verdachte). In de Memorie van Toelichting (MvT), pagina 5, eerste alinea, staat hierover vermeld:
“De bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden
voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene rechtvaardigt deze grondslag.
Voorkomen moet immers worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden
verstrekt. Gelet op artikel 8, tweede lid, van het EVRM (Europese Verdrag tot
bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden) dient onder
het begrip ‘zwaarwegend algemeen belang' te worden verstaan het belang van de
nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het
voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de
gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van
anderen. Vanwege het zwaarwegend algemeen belang ‘bescherming van de rechten
van anderen’ kunnen strafvorderlijke gegevens voor derden van belang zijn voor doelen
die losstaan van de strafrechtspleging. Hierbij kan worden gedacht aan publieke doelen
als het voorkomen van fraude met uitkeringen of belastingen en private doelen als het
voeren van civiele procedures.”
5.9.
Verder vermeldt de MvT dat niettegenstaande een zwaarwegend algemeen belang, daarnaast ook nog een belangenafweging moet plaats vinden én getoetst moet worden aan
proportionaliteit en subsidiariteit:
“Artikel 39f brengt in de praktijk met zich dat het openbaar ministerie bij de beoordeling
van een verzoek om informatie uit een strafdossier het zwaarwegend algemeen belang
dient af te wegen tegen het belang van de persoonlijke levenssfeer van degene op wie
de strafvorderlijke gegevens betrekking hebben. Bij deze belangenafweging dient het
openbaar ministerie, gelet op de noodzaak van de verstrekking die het moet kunnen
aantonen, ook het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel te betrekken.
Naast het maken van deze belangenafweging dient het openbaar ministerie te bezien
of de gevraagde verstrekking als een vorm van verdere verwerking van de gevraagde
gegevens niet onverenigbaar is met het doel waarvoor deze destijds in het strafdossier
zijn vastgelegd, te weten het vervolgen van een of meer strafbare feiten. Tot slot geldt
dat ook de ontvanger van de informatie een grondslag moet hebben om de
gevraagde informatie te mogen ontvangen. Dat vloeit voort uit het systeem van de
Wbp. De grondslagen voor de ontvanger zijn neergelegd in artikel 39f, tweede lid, onder
a.
Deze houden in dat de gevraagde strafvorderlijke informatie noodzakelijk dient te zijn
met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening
of de verdediging van een recht in rechte. Deze grondslagen zijn ontleend aan artikel
23, eerste lid, onder c en e, van de Wbp. Zoals hiervoor is gesteld, mag het openbaar
ministerie bij uitstek geschikt worden geacht om te beoordelen of een zwaarwegend
algemeen belang noopt tot het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan een
derde.” (MvT, p. 7, laatste alinea en p.
Dictum
De rechtbank
6.1.
wijst af alle vorderingen jegens Selfmade;
6.2.
veroordeelt [eiser01] en [eiser02] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Selfmade, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 3.059,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.3.
verklaart voor recht dat de Staat jegens [eiser01] en [eiser02] onrechtmatig heeft gehandeld door de verstrekking door de Staat van strafvorderlijke gegevens c.q. politiegegevens c.q. (bijzondere) persoonsgegevens die tot [eiser01] en/of [eiser02] te herleiden zijn;
6.4.
veroordeelt de Staat tot vergoeding van de dientengevolge door [eiser01] en [eiser02] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.5.
veroordeelt de Staat tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser01] en [eiser02] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 3.399,89;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde;
6.7.
verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. A.J.P. van Essen en mr. J.F. Koekebakker en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023.
801/106/196/1582
Volledig
ECLI:NL:RBROT:2023:9070 text/xml public 2026-05-15T13:48:00 2023-09-29 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Rotterdam 2023-10-04 C/10/612123 / HA ZA 21-83 Uitspraak Eerste aanleg - enkelvoudig NL Rotterdam Civiel recht Rechtspraak.nl JBP 2023/172 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2023:9070 text/html public 2023-09-29T15:25:14 2023-10-04 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBROT:2023:9070 Rechtbank Rotterdam , 04-10-2023 / C/10/612123 / HA ZA 21-83 Wet politiegegevens; Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens; Nietigheid mediacontract? Onrechtmatige verstrekking van persoonsgegevens aan derden? Onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer? In deze zaak draait het om een documentaire (‘Nederland Fraudeland’) die gemaakt is door Selfmade over de FIOD. Voorafgaand aan het maken van de documentaire zijn gesprekken gevoerd tussen de Staat (het Openbaar Ministerie (OM)) en Selfmade over de wijze van samenwerking tussen Selfmade en de FIOD. De afspraken over de voorwaarden waaronder Selfmade de documentaire kon maken, zijn vervolgens vastgelegd in een Mediacontract. Wat betreft het format van de documentaire is gekozen voor het gebruik van één concrete casus, de FUJI-zaak, een zaak waarin door de FIOD opsporingsonderzoek werd verricht naar omzetbelastingfraude/belastingontduiking binnen een landelijke keten van sushirestaurants met de naam SUMO. Eisers waren als aandeelhouders en leidinggevenden betrokken bij de SUMO-keten. Het OM heeft destijds besloten de verdachten in de FUJI-zaak, waaronder eisers, pas over het bestaan van de documentaire te informeren na de uitspraak van de strafrechter in eerste aanleg. Naar aanleiding van een publicatie hierover in NRC in juni 2019 zag het OM zich echter genoodzaakt het bestaan van de documentaire al eerder, nog tijdens de behandeling van de strafzaak, bekend te maken aan eisers en aan de rechtbank. Eisers zijn bij vonnis van 23 juli 2020 van de rechtbank Rotterdam, strafkamer, schuldig verklaard aan – kort gezegd – belastingfraude. Aan hen is geen straf of maatregel opgelegd omdat het OM het bestaan van de documentaire naar het oordeel van de strafrechter met opzet buiten de strafzaak heeft willen houden en aldus de integriteit van het strafgeding in gevaar heeft gebracht. Eisers hebben na het strafvonnis door een kort geding in Den Haag geprobeerd het uitzenden van de documentaire te verbieden. Het hof Den Haag heeft die vordering in oktober 2021 in hoger beroep afgewezen. KRO-NCRV heeft de documentaire ‘Nederland Fraudeland’ op 5 januari 2022 uitgezonden. Eisers vinden dat de Staat (het OM) en Selfmade met het maken van de documentaire onrechtmatig hebben gehandeld, in het bijzonder door op onrechtmatige wijze inbreuk te maken op hun privacy waardoor zij schade hebben geleden. De Staat (het OM) en Selfmade bestrijden dit. De rechtbank wijst de vorderingen tegen Selfmade af en verklaart voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank oordeelt dat het Mediacontract niet nietig is. Verder loopt de positie van het OM en Selfmade uiteen. Het OM heeft zich niet aan de wettelijke verplichtingen over persoonsgegevens gehouden. Er was geen zwaarwegend belang dat de inbreuk op het privéleven van eisers rechtvaardigde. Nu het OM zonder geldige rechtsgrond politiegegevens over eisers met Selfmade heeft gedeeld, heeft het OM daarmee zijn geheimhoudingsplicht geschonden. Dat is onrechtmatig. De Staat is dus aansprakelijk voor eventuele schade en moet die vergoeden. Het debat over die schade kan in een aparte procedure gevoerd worden. Selfmade heeft bij het monteren en vervolgens openbaar maken van de documentaire voldoende rekening gehouden met de privacybelangen van eisers. Selfmade heeft, zoals bepaald in het Mediacontract, op meerdere manieren de herkenbaarheid van en herleidbaarheid naar eisers zoveel mogelijk beperkt. Selfmade heeft eisers op correcte wijze gelegenheid gegeven tot reactie (wederhoor). Het belang van Selfmade bij gebruikmaking van haar pers- en uitingsvrijheid en het algemeen belang van het publiek om te worden geïnformeerd wegen zwaarder dan de ernst van de inbreuk op het recht van eisers op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Er is daarop wel enige inbreuk gemaakt, maar die is vanwege de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond niet onrechtmatig. De vorderingen tegen Selfmade worden afgewezen. vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/612123 / HA ZA 21-83 Vonnis van 4 oktober 2023 in de zaak van 1 [eiser01] , 2. [eiser02] , beiden wonende te Rotterdam, eisers, advocaat mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam, tegen 1 DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. W. Heemskerk te Den Haag, 2. SELFMADE FILMS B.V. , gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. L. Oranje te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser01] , [eiser02] , de Staat en Selfmade genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 22 december 2020, met producties; de conclusie van antwoord van de Staat, met producties; de conclusie van antwoord van Selfmade, met producties; de akte overlegging producties 11-16, tevens wijziging van eis van [eiser01] en [eiser02] ; de akte overlegging nadere producties 17 en 18 van [eiser01] en [eiser02] ; de oproepingsbrief van 10 juni 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald; de mondelinge behandeling, gehouden op 3 november 2021 en de ter gelegenheid daarvan door (de advocaten van) partijen overgelegde spreekaantekeningen; de akte uitlating en overlegging nadere producties 19-23 van [eiser01] en [eiser02] ; de akte van de Staat; de antwoordakte van [eiser01] en [eiser02] ; de antwoordakte van de Staat; de antwoordakte van Selfmade; de akte overlegging aanvullende producties 24-27, tevens vermindering van eis van [eiser01] en [eiser02] ; de brief van 23 november 2022 van [eiser01] en [eiser02] , met bijlage (getiteld: ‘wezenlijke passages uit de uitzending Nederland Fraudeland d.d. 5 januari 2022’); de akte van Selfmade; de akte houdende overlegging productie van de Staat; de mondelinge behandeling, gehouden op 7 maart 2023 en de ter gelegenheid daarvan door (de advocaten van) partijen overgelegde spreekaantekeningen. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft de rechtbank, in bijzijn van partijen, fragmenten van de op 5 januari 2022 uitgezonden documentaire ‘Nederland Fraudeland’ bekeken en zijn partijen in de gelegenheid gesteld daaromtrent opmerkingen te maken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 Inleiding 2.1. In deze zaak draait het om een documentaire (‘Nederland Fraudeland’) die gemaakt is door Selfmade over (de organisatie en het werk van) de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD). Voorafgaand aan het maken van de documentaire zijn gesprekken gevoerd tussen de Staat (het Openbaar Ministerie (OM)) en Selfmade over de wijze van samenwerking tussen Selfmade en de FIOD. De afspraken over de voorwaarden waaronder Selfmade de documentaire kon maken, zijn vervolgens vastgelegd in een Mediacontract. Wat betreft het format van de documentaire is (op voorspraak van de FIOD) gekozen voor het gebruik van één concrete casus, de FUJI-zaak, een zaak waarin door de FIOD opsporingsonderzoek werd verricht naar omzetbelastingfraude/belastingontduiking binnen een landelijke keten van sushirestaurants met de naam SUMO. [eiser01] en [eiser02] waren als aandeelhouders en leidinggevenden betrokken bij de SUMO-keten. 2.2. Het ruwe beeld- en geluidsmateriaal voor de documentaire is in 2014 en 2015 opgenomen. Daarbij hebben de documentairemakers meegelopen en meegekeken met FIOD-rechercheurs tijdens onder meer de voorbereiding van het opsporingsonderzoek, de zogenoemde ‘actiedag’(waarop onder meer diverse restaurants uit de SUMO-keten door opsporingsambtenaren zijn binnengetreden) en diverse overlegvormen (met onder meer het OM). Om doorkruising van de strafzaak te voorkomen, heeft het OM destijds besloten de verdachten in de FUJI-zaak (onder wie [eiser01] en [eiser02] ) pas over het bestaan van de documentaire te informeren na de uitspraak van de strafrechter in eerste aanleg.
Feiten
De in de ogen van het Openbaar Ministerie niet voor uitzending geschikte beeld- en geluidsopnamen worden geschrapt.
4.2
Producent zal de, in de ogen van het Openbaar Ministerie niet voor uitzending geschikte beeld- en geluidsopnamen niet gebruiken, wanneer het Openbaar Ministerie dat uit oogpunt van bescherming van de belangen op het gebied van privacy, slachtofferbescherming, opsporing en vervolging, politietactiek en -techniek en/of risico op (ernstige) reputatieschade noodzakelijk vindt.”
De ontwikkelingen tot en met het wijzen van het strafvonnis
3.7.
Na het sluiten van het Mediacontract hebben de documentairemakers van Selfmade meegelopen en meegekeken met FIOD-rechercheurs tijdens het opsporingsonderzoek in de FUJI-zaak en zijn beeld- en geluidsopnamen gemaakt van onder meer de voorbereiding van het onderzoek, de zogenoemde ‘actiedag’ (waarop onder meer diverse restaurants uit de SUMO-keten door opsporingsambtenaren zijn binnengetreden) en diverse overlegvormen (waaronder met het OM).
3.8.
Het OM heeft [eiser01] en [eiser02] vervolgd. De beschuldiging kwam er in het kort op neer dat zij binnen de landelijke keten van SUMO-sushi-restaurants leiding hebben gegeven aan fraude met de omzet(belasting). Daarnaast werden zij ervan beschuldigd dat zij hebben deelgenomen aan een criminele organisatie die belastingfraude en (gewoonte)witwassen tot doel had. In de aanloop naar de strafzaak hebben [eiser01] en [eiser02] bekend dat zij zich als leidinggevenden van het SUMO-concern schuldig hebben gemaakt aan belastingfraude die door vennootschappen binnen dit concern is gepleegd. Het SUMO-concern heeft de ontstane belastingschulden alsnog volledig voldaan en daarnaast een bestuurlijke boete betaald.
3.9.
Het onderzoek op de terechtzitting in de FUJI-strafzaak heeft in juli 2019 bij de rechtbank Rotterdam plaatsgevonden. Na afloop van de behandeling van de strafzaak op de zitting, maar voor de sluiting van het onderzoek en de geplande uitspraak in eerste aanleg, vernam de rechtbank (met de verdachten in de FUJI-zaak en hun raadslieden) vanuit de pers dat journalisten het opsporingsonderzoek in de FUJI-zaak van nabij hadden gevolgd ten behoeve van het maken van een documentaire, die op televisie zou worden uitgezonden na de uitspraak in eerste aanleg. Het onderzoek is vervolgens voortgezet, waarbij de behandelend zaaksofficier van justitie is verzocht diverse vragen te beantwoorden en stukken over te leggen met betrekking tot (het tot stand komen van) de documentaire. Dit heeft geresulteerd in een “proces-verbaal van bevindingen inzake documentaire betreffende de FIOD” van 25 juli 2019, opgemaakt door de behandelend zaaksofficier (hierna: het proces-verbaal van bevindingen).
3.10.
Het proces-verbaal van bevindingen houdt onder meer het volgende in:
“Ad 1)
(…)
Bij het contract is als bijlage een notitie gevoegd van de regisseur. De notitie is gedateerd mei 2014. De regisseur (…) heeft de toenmalige directeur-generaal van de Belastingdienst benaderd om een film over de FIOD te mogen maken. Na toestemming van de Staatsecretaris heeft hij in de loop van 2013 research gedaan in de FIOD vestigingen Zwolle en Rotterdam.
Blijkens de notitie is zijn research in mei 2014 voorbij en ‘in overleg met directeur [naam 2] en teamleider [naam 3] in Rotterdam zijn we erop uitgekomen dat ik in deze film een specifieke fraudezaak van nabij zal volgen: Operatie Fuji. Het behandelen van één zaak en het volgen van één team vergroot de betrokkenheid van de kijker in sterke mate’.
Genoemde toestemming voor research is te vinden in een door de documentairemaker op 17 juni 2013 getekende geheimhoudingsovereenkomst (…). Door de Staat is op 10 juni 2013 namens de Staatssecretaris van Financiën getekend door de Directeur Communicatie.
(…)
Ad 2)
Van de omstandigheden die hebben geleid tot de medewerking aan de documentaire én
hoe aan deze medewerking vorm is gegeven is hieronder een overzicht opgenomen met
daarbij de beknopte inhoud. Dit overzicht is ontleend aan de volgende relevante stukken.
(…)
i. E-mail van 20 juni 2014 van persvoorlichting FIOD aan persvoorlichting FP over start documentaire. Antwoord FP hierop.
Ik lees dit even snel. Dit moet bij ons echt tot in de hoogste boom afgestemd worden.
Ik heb nog wel wat vragen over hoe we het allemaal gaan doen, want ik zie nog wel beren op de weg. (…)
Ik neem aan dat voordat hij met informatie mbt onderzoeken etc in aanraking komt er vooraf met ons afstemming gezocht wordt?
Het is het OM die uiteindelijk beslist in welke zaak er gefilmd kan worden.
Natuurlijk willen we jullie helpen en terwille zijn, maar wanneer gefilmd gaat worden in een onderzoek draagt het OM uiteindelijk de verantwoordelijkheid, wij moeten in de rechtbank kunnen verklaren dat de privacy verdachten etc niet geschaad is, dus wij zullen de nodige voorwaarden stellen, ook een contract laten tekenen etc. (…)
l. een interne memo van 24 juni 2014 van mijn hand over de randvoorwaarden die deelname van het Functioneel Parket aan de documentaire aanvaardbaar maken. In dit memo de volgende conclusie: (…)
Wel lopen we bij iedere medewerking aan de pers het gevaar dat dit een schending van artikel 8 EVRM, van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert.
Elementen die daarbij een rol spelen zijn de volgende:
1) Is verdachte goed herkenbaar in beeld geweest of is het anderszins herleidbaar naar verdachte of – in onze zaak – een bepaald bedrijf?
2) Wordt het beeldmateriaal veelvuldig uitgezonden?
3) Is grip op de beelden die worden uitgezonden?
4) Is sprake van een hetze dan wel een mediaproces/trial by media tegen verdachte?
Het zal dus van belang zijn om bovenstaande uitgangspunten te waarborgen in afspraken met de documentairemaker. Wanneer die gemaakt kunnen worden is deelname van het FP aan de documentaire aanvaardbaar. (…)”
3.11.
[eiser01] en [eiser02] zijn in februari 2020 bij de rechtbank Amsterdam een kort geding gestart tegen onder andere Selfmade en KRO-NCRV. Laatstgenoemde was voornemens de documentaire op televisie uit te zenden. In dat kort geding hebben [eiser01] en [eiser02] kort gezegd gevorderd dat Selfmade en KRO-NCRV wordt bevolen om over te gaan tot afgifte van, althans inzage in, al het materiaal dat zij ten behoeve van de totstandkoming van de documentaire hebben verzameld en alles wat daarmee samenhangt. In een vonnis van 13 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen. In het vonnis is voorshands geoordeeld dat Selfmade en KRO-NCRV door het maken van de documentaire geen onrechtmatige inbreuk hebben gemaakt op de privacy van [eiser01] en [eiser02] en/of hun reputatie hebben geschonden, zodat voor ingrijpen op die grond geen plaats is.
Beoordeling
8, eerste alinea).
5.10.
De Wet Politiegegevens (Wpg) kent soortgelijke bepalingen.
5.10.1.
Artikel 19 Wpg (verstrekking aan derden incidenteel) luidt:
In bijzondere gevallen kan de verwerkingsverantwoordelijke, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, in overeenstemming met het bevoegd gezag, bedoeld in de artikelen 11, 12 en 14 van de Politiewet 2012, beslissen tot het verstrekken van politiegegevens aan personen of instanties voorde volgende doeleinden:
a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten
(…).
5.10.2.
Artikel 20 Wpg (verstrekking aan derden structureel voor samenwerkingsverbanden) luidt:
1. De verwerkingsverantwoordelijke kan, voor zover dit met het oog op een zwaarwegend algemeen belang noodzakelijk is ten behoeve van een samenwerkingsverband van de bevoegde autoriteiten met personen of instanties, in overeenstemming met het bevoegd gezag, bedoeld in de artikelen 11, 12 en 14 van de Politiewet 2012, beslissen tot het verstrekken van politiegegevens aan die personen en instanties voor de volgende doeleinden:
a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten
(…).
2. In de beslissing, bedoeld in het eerste lid, wordt vastgelegd ten behoeve van welk zwaarwegend algemeen belang de verstrekking noodzakelijk is, ten behoeve van welk samenwerkingsverband de politiegegevens worden verstrekt, alsmede het doel waartoe dit is opgericht, welke gegevens worden verstrekt, de voorwaarden onder welke de gegevens worden verstrekt en aan welke personen of instanties de gegevens worden verstrekt.
5.11.
In de Aanwijzing Wet Politiegegevens d.d. 25 juli 2008 is de verstrekking van politie- en opsporingsgegevens uitgewerkt: “(…) De beslissing van de verantwoordelijke tot verstrekking van de politiegegevens wordt genomen in overeenstemming met de hoofdofficier van justitie”.
5.12.
Voor verstrekking van politiegegevens aan derden geldt hetzelfde toetsingskader als voor strafvorderlijke gegevens. Een voorgenomen verstrekking dient integraal te worden getoetst aan doeleinden, zwaarwegend algemeen belang, noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit.
Mediacontract nietig?
5.13.
De bedoeling van het OM was dat een passende bescherming van de betrokken te verstrekken persoons-, politie- en strafvorderlijke gegevens in dit geval gewaarborgd zou zijn door de afspraken die de Staat/het OM met Selfmade heeft gemaakt in het Mediacontract (deels weergegeven onder r.o. 3.6.). [eiser01] en [eiser02] stellen dat het Mediacontract nietig is op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, omdat het door inhoud en/of strekking verplicht tot prestaties die in strijd zijn met de wet en de openbare orde. [eiser01] en [eiser02] voeren daartoe het volgende aan. Zowel de inhoud als de strekking van het Mediacontract is in strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wpg, de Wjsg en artikel 272 Wetboek van Strafrecht (Sr) (schending van het ambtsgeheim). Ook is de inhoud en/of strekking van het Mediacontract in strijd met de openbare orde nu hierdoor ernstig inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiser01] en [eiser02] . De dwingendrechtelijke bepalingen inzake verstrekkingen van politiegegevens en strafvorderlijke gegevens strekken er toe om inbreuk op fundamentele rechtsbeginselen te voorkomen en de privacy van betrokkenen te beschermen op de voet van artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet (GW). Voor zowel de Staat (het OM) als Selfmade was duidelijk dat de voorzienbare gevolgen van het Mediacontract waren dat politiegegevens en strafvorderlijke gegevens zouden worden verstrekt en verkregen en dat op die manier de privacy van [eiser01] en [eiser02] zou worden geschonden.
5.14.
De Staat en Selfmade betwisten ieder voor zich en op eigen gronden dat sprake is van een nietig Mediacontract.
5.15.
Ten aanzien van de vraag of tussen de Staat/het OM en Selfmade een geldig Mediacontract tot stand is gekomen overweegt de rechtbank als volgt.
5.16.
De wetgever heeft in het kader van artikel 3:40 BW onderscheid willen maken tussen gevallen waarin het verrichten van de rechtshandeling in strijd is met de wet (daar gaan lid 2 en 3 over) en gevallen waarin de inhoud en/of de strekking van de rechtshandeling (bijvoorbeeld de prestatie waartoe men zich bij overeenkomst heeft verbonden) in strijd is met de openbare orde, waaronder begrepen strijd met de wet of de goede zeden (daar gaat lid 1 over). In deze zaak gaat het om de inhoud en/of de strekking van het bewuste Mediacontract tussen de Staat/het OM en Selfmade en staat dus artikel 3:40 lid 1 BW centraal.
5.17.
Een overeenkomst heeft een verboden inhoud en/of strekking, als het gaat om de voor partijen ‘te voorziene gevolgen’ of ‘kenbare motieven’ die in strijd zijn met de openbare orde: (i) heeft de overeenkomst een door de wet verboden inhoud of strekking en (ii) is deze daarmee ook in strijd met de openbare orde (en dus nietig op grond van lid 1 van artikel 3:40 BW)?
5.18.
Bij het oordeel of sprake is van strijdigheid van de inhoud of strekking van een overeenkomst met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW (“strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard”) moeten 4 gezichtspunten worden betrokken:
welke belangen beoogt de geschonden (wettelijke) norm te beschermen;
worden door de inbreuk fundamentele rechtsbeginselen geschonden;
waren partijen zich er bewust van dat hun intenties leidden tot inbreuk op de wettelijke norm;
staat er een sanctie op de geschonden (wettelijke) norm.
inhoud
5.19.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Mediacontract niet een verboden inhoud. Het Mediacontract is een contract tussen de Staat/het OM en Selfmade met als doel het vaststellen van de voorwaarden waaronder Selfmade een documentaire kan maken over (de organisatie en het werk van) de FIOD. In het Mediacontract wordt niet overeengekomen handelingen te verrichten of toe te staan die op zich genomen zonder meer onwettig (of anderszins met de openbare orde strijdig) zijn.
5.20.
In het Mediacontract is in algemene termen beschreven dat de Staat/het OM bereid is medewerking te verlenen aan het maken van een documentaire over de (organisatie en het werk van de) FIOD in het kader van de opsporing van strafbare feiten, belastingfraude in het bijzonder. Die medewerking omvat in de kern het gelegenheid geven tot het maken van beeld- en geluidsopnamen van ‘nader te bepalen aspecten van het FIOD-werk’ (artikel 2.1 van het Mediacontract). De contractueel bedongen voorwaarden/waarborgen waaronder die opnamen konden worden gemaakt, zagen zowel op het opname- en totstandkomingsproces (meer in het bijzonder op de vraag welke beelden wel of juist niet gemaakt mochten worden, zie bijvoorbeeld art. 3.4 van het Mediacontract) als op de inhoud van de uiteindelijk openbaar te maken documentaire. Het Mediacontract verplichtte de Staat/het OM tot niet meer dan het verlenen van medewerking aan het maken van beeld- en geluidsopnamen door Selfmade ten behoeve van een documentaire over de FIOD, een en ander onder voorwaarden/waarborgen die er op gericht waren om te voorkomen dat (met het maken van) die beeld- en geluidsdopnamen de persoonlijke levenssfeer (of daarop betrekking hebbende regelgeving) van betrokkenen zou schenden.
5.21.
Het voorgaande geldt te meer nu het Mediacontract in het midden laat welke beelden uiteindelijk op grond van dat contract gemaakt worden.
Volledig
Naar aanleiding van een publicatie hierover in NRC in juni 2019 zag het OM zich echter genoodzaakt het bestaan van de documentaire al eerder, nog tijdens de behandeling van de strafzaak, bekend te maken aan de verdachten (en hun raadslieden) en aan de rechtbank. 2.3. [eiser01] en [eiser02] zijn bij vonnis van 23 juli 2020 door de strafrechter schuldig verklaard aan – kort gezegd – omzetbelastingfraude/belastingontduiking. Aan hen is geen straf of maatregel opgelegd omdat het OM het bestaan van de documentaire naar het oordeel van de strafrechter met opzet buiten de strafzaak heeft willen houden en aldus de integriteit van het strafgeding in gevaar heeft gebracht, aldus het vonnis. 2.4. [eiser01] en [eiser02] vinden dat de Staat (het OM) en Selfmade met het maken van de documentaire onrechtmatig hebben gehandeld, in het bijzonder door op onrechtmatige wijze inbreuk te maken op hun privacy waardoor zij schade hebben geleden. De Staat (het OM) en Selfmade bestrijden dit. 3 De feiten Betrokken partijen 3.1. In de periode dat het ruwe beeld- en geluidsmateriaal voor de documentaire werd opgenomen (2014 en 2015) was [eiser01] grootaandeelhouder en leidinggevende van de landelijke keten van sushirestaurants met de naam SUMO. [eiser02] was destijds mede-(groot)aandeelhouder in die keten. De SUMO restaurants worden thans door andere ondernemers geëxploiteerd. 3.2. De FIOD is in 2013 vanwege een verdenking van omzetbelastingfraude/belastingontduiking een opsporingsonderzoek begonnen naar de SUMO restaurants. 3.3. De Staat (het OM) heeft [eiser01] en [eiser02] op enig moment vervolgd wegens het leiding geven aan omzetbelastingfraude/belastingontduiking binnen de SUMO restaurants; de strafzaak waaronder de opsporing en vervolging van deze strafbare feiten plaatsvond is aangeduid als ‘operatie FUJI’. 3.4. Daarnaast is de Staat (het OM) de contractuele wederpartij van Selfmade bij het Mediacontract dat is afgesloten in het kader van de afspraken die zijn gemaakt over de voorwaarden waaronder de documentaire door Selfmade gemaakt kon worden. 3.5. Selfmade is een producent van films en documentaires. [naam 1] is de regisseur van de documentaire. Mediacontract 3.6. Het Mediacontract, dat in oktober 2014 door partijen (aan de zijde van het OM door de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket) is ondertekend, houdt - voor zover van belang - in: “ Overwegende dat: (…) Het doel van de documentaire is een (realistisch) beeld te geven van het werk van de FIOD bij de bestrijding van grootschalige fraude in Nederland. (…) (…) De datum van de eerste uitzending is afhankelijk van de opnames, doch zal niet voor de uitspraak van de rechter in eerste aanleg plaatsvinden. (…) Indien de zaak die in de documentaire aan bod komt niet aan de rechter wordt voorgelegd (bijvoorbeeld in geval van OM-afdoeningen, waaronder ook sepots) dan wordt het moment van uitzending in overleg met het OM bepaald. De vervolgbeslissing moet onomkeerbaar zijn en alle betrokkenen moeten op de hoogte zijn. Er zal aandacht zijn voor de belangen van alle betrokken partijen, waaronder ook (gewezen) verdachten. (…) Partijen verklaren als volgt te zijn overeengekomen: Artikel 1: Voorwerp van de overeenkomst 1.1 In het kader van deze overeenkomst verleent het Openbaar Ministerie medewerking aan de realisatie van beeld- en geluidsopnamen door Producent ten behoeve [toevoeging rb: van] de documentaire. 1.2 Producent mag in dit verband de gemaakte beeld- en geluidsopnamen uitsluitend gebruiken voor de samenstelling van de documentaire. Artikel 2: Duur van de overeenkomst 2.1 De medewerking wordt verleend voor de tijd die benodigd is voor het maken van beeld- en geluidsopnamen van nader te bepalen aspecten van het FIOD-werk en de uitzending en vertoning daarvan in het kader van de documentaire. Artikel 3: Het maken van de beeld- en geluidsopnamen 3.1 Producent is verplicht bij het maken van beeld- en geluidsopnamen de belangen van alle personen waarvan beeld- en geluidsopnamen worden gemaakt met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van deze personen in acht te nemen. Dit geldt ook voor de beeld- en geluidsopnamen die het Openbaar Ministerie ter beschikking stelt ten behoeve van de documentaire. 3.2 Alle personen van wie in het kader van deze overeenkomst beeld- en geluidsopnamen worden of zijn gemaakt waarop zij op enigerlei wijze zijn te herkennen worden door producent schriftelijk geïnformeerd over deze beeld- en geluidsopnamen in een taal en op een wijze die voor betrokkenen te begrijpen is. Tevens wordt vermeld dat deze beeld- en geluidsopnamen bedoeld zijn voor de documentaire die wordt uitgezonden en/of vertoond. 3.3 Bij de in artikel 3.2 bedoelde informatie zal Producent aan personen van wie beeld- en geluidsopnamen worden of zijn gemaakt mededelen dat zij bezwaar kunnen maken tegen het uitzenden van de gemaakte beeld- en geluidsopnamen, voor zover zij in en door die uitzending op enigerlei wijze herkenbaar of herleidbaar zullen zijn. In de informatie zal Producent vermelden dat bezwaar kan worden gemaakt tegen het uitzenden van de beeld- en geluidsopnamen bij Producent, voor een redelijk gestelde datum. 3.4 Er mogen geen (herkenbare) beeldopnames worden gemaakt van verdachte personen of rechtspersonen, om diens privacy te beschermen en trial by media te voorkomen. Verhoren worden niet gefilmd door producent of door mensen die voor hem werken. 3.5 Indien personen van wie beeld- en geluidsopnamen worden gemaakt hiertegen bezwaar maken terwijl de beeld- en geluidsopnamen worden gemaakt, zal Producent dit opnemen staken. 3.6 Wanneer een persoon van wie beeld- en geluidsopnamen worden of zijn gemaakt hiertegen bezwaar heeft gemaakt, zal Producent de verkregen beeld- en geluidsopnamen niet uitzenden, tenzij er een zodanige bewerking plaatsvindt van de verkregen beeld- en geluidsopnamen dat betrokkene bij uitzending hiervan (in samenhang bezien) op geen enkele wijze te herkennen of te identificeren zal zijn. 3.7 Producent dient op verzoek van het Openbaar Ministerie het maken van de beeld- en geluidsopnamen te staken indien enig belang (bijvoorbeeld opsporings- en/of vervolgingsbelang, veiligheidsbelang, belangen van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van personen) dit naar de opvatting van het Openbaar Ministerie vereist. 3.9 In woningen waarin door het Openbaar Ministerie wordt binnengetreden zullen door producent, gezien de zware waarborgen waarmee het huisrecht is omgeven, geen beeld- en geluidsopnamen worden gemaakt. 4.0 Eventuele verzoeken voor interviews met werknemers van het Openbaar Ministerie (die ook in de documentaire worden uitgezonden) worden in overleg met de afdeling persvoorlichting van het Functioneel Parket gedaan. Een enkele vraag stellen ter verduidelijking van het gefilmde materiaal kan. Artikel 4: De uitzending 4.1 Producent dient het Openbaar Ministerie binnen een termijn van minimaal één maand voorafgaand aan de eerste openbare vertoning of uitzending van de documentaire gelegenheid te bieden te documentaire te zien en beoordelen, indien nodig frame voor frame, dan wel digitaal. (…) Het OM heeft zo dan de gelegenheid om te beoordelen of de documentaire moet worden gecorrigeerd met betrekking tot feitelijke onjuistheden en op het gebied van de in 4.2 genoemde belangen. De inhoudelijke en creatieve eindverantwoordelijkheid berust bij Producent. De in de ogen van het Openbaar Ministerie niet voor uitzending geschikte beeld- en geluidsopnamen worden geschrapt. 4.2 Producent zal de, in de ogen van het Openbaar Ministerie niet voor uitzending geschikte beeld- en geluidsopnamen niet gebruiken, wanneer het Openbaar Ministerie dat uit oogpunt van bescherming van de belangen op het gebied van privacy, slachtofferbescherming, opsporing en vervolging, politietactiek en -techniek en/of risico op (ernstige) reputatieschade noodzakelijk vindt.” De ontwikkelingen tot en met het wijzen van het strafvonnis 3.7.
Feiten
Ook heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de omstandigheid dat Selfmade en KRO-NCRV bij de totstandkoming van de documentaire wellicht gebruik hebben gemaakt van informatie waarvan de verkrijging op gespannen voet staat met in acht te nemen ambtsgeheimen, onvoldoende is om op voorhand tot inperking van de journalistieke vrijheden over te gaan.
3.12.
De rechtbank Rotterdam heeft op 23 juli 2020 uitspraak gedaan in de FUJI- strafzaak tegen [eiser01] en [eiser02] . Daarbij zijn [eiser01] en [eiser02] schuldig bevonden aan leiding geven aan belastingfraude die is gepleegd door vennootschappen binnen het SUMO-concern en aan deelname aan een criminele organisatie. De rechtbank heeft verder, kort weergegeven, geoordeeld dat niet aannemelijk is dat het gegeven dat journalisten het opsporingsonderzoek hebben gevolgd om een documentaire te maken in overwegende mate van invloed is geweest op de vervolgingsbeslissing van het OM. De rechtbank oordeelde ook dat er geen wettelijke grondslag bestaat om journalisten met een opsporingsonderzoek mee te laten kijken en daarvan een documentaire te laten maken. Daarmee is een ongeoorloofde inbreuk gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachten. Niet gebleken is dat deze schending op zichzelf in de weg heeft gestaan aan een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), maar de officier van justitie heeft wel getracht het maken van de documentaire geheim te houden, waarmee hij heeft geprobeerd om de verdediging te weerhouden van het voeren van een verweer op dit punt. Daarmee is de integriteit van het strafgeding in het geding, maar dit behoeft niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. De verdediging heeft uiteindelijk kennis kunnen nemen van het bestaan van de documentaire en de desbetreffende verweren kunnen voeren, omdat het bestaan van de documentaire in de publiciteit is gekomen. Het streven van het OM om de verdediging te weerhouden verweer te voeren, kan volgens de rechtbank niet zonder gevolg blijven. Dit leidt er, met alle andere omstandigheden, toe dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd, waar gezien de omvang van de fraude en de hoogte van het fraudebedrag een forse gevangenisstraf op zijn plaats zou zijn, aldus (samengevat) de rechtbank in haar vonnis in de strafzaak van 23 juli 2020.
3.13.
Over het laten meelopen en meekijken van de documentairemakers met de FIOD-rechercheurs bij het opsporingsonderzoek in de FUJI-zaak vermeldt het strafvonnis van 23 juli 2020 het volgende:
“ Uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij de Wpg blijkt dat verstrekkingen aan derden niet zijn beperkt tot organisaties met een publieke taak (Tweede Kamer, 2005-2006, 30 327, nr. 3, p. 15). Daarmee lijkt een incidentele verstrekking in een bijzonder geval aan media, als dit geschiedt ten behoeve van een van de in artikel 19 Wpg genoemde doelen, door de Wpg te worden gerechtvaardigd, op voorwaarde dat daarmee een zwaarwegend algemeen belang wordt gediend.
In de MvT wordt niet omschreven wat in artikel 19 Wpg onder een incidentele verstrekking in een bijzonder geval dient te worden verstaan. In een ander verband, namelijk het "in
bijzondere gevallen" weigeren informatie te delen met andere politieambtenaren waar
verstrekken regel is, wordt volgens de MvT met "bijzondere gevallen" aangegeven dat een
dergelijke handelwijze in de praktijk niet tot een algemene gedragslijn mag verworden maar
alleen bij uitzondering is toegelaten (MvT, p. 68). Nu taalkundig onder incidenteel volgens
Van Dale wordt verstaan "af en toe voorkomend; spaarzaam", is de rechtbank van oordeel
dat het moet gaan om afzonderlijke en uitzonderlijke gevallen, waarbij terughoudend dient
te worden omgegaan met de informatieverstrekking.
Dit oordeel wordt verder onderbouwd door het criterium van het zwaarwegende belang,
waarmee "wordt aangegeven dat de verstrekking voor de samenleving van meer dan
gewone betekenis is. Ingevolge de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit dient dit
belang dermate zwaarwegend te zijn dat het belang van verstrekking aan derden zwaarder
dient te wegen dan het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van
degene op wie de politiegegevens betrekking hebben" (MvT, p. 76).
In casu is van een incidentele verstrekking in een bijzonder geval naar het oordeel van de
rechtbank geen sprake. De documentairemakers hebben ongeclausuleerd inzage gekregen
in alle opsporingsgegevens van het Fuji onderzoek, nu de makers van de documentaire in de
gelegenheid waren mee te kijken terwijl opsporingshandelingen werden verricht. Aldus
werden de opsporingsgegevens verstrekt op het moment dat zij werden verzameld. Er kon
dan ook geen afzonderlijke afweging plaatsvinden of deze wel geschikt waren om te worden
verstrekt aan derden en of voldaan was aan bijvoorbeeld de eis van het zwaarwegende
belang. De rechtbank is van oordeel dat het laten meelopen van de makers van de
documentaire met het onderzoek een algemene verstrekking is geweest. Voorts is niet
aannemelijk geworden dat de verstrekkingen ten behoeve van een documentaire voor de
samenleving van meer dan gewone betekenis zijn geweest. Daarbij speelt mee dat, zoals de
raadsman heeft betoogd, kan worden betwijfeld of het beoogde doel kan worden bereikt
met het doel van de verstrekkingen, namelijk het maken van een documentaire die
potentiële fraudeurs zou afschrikken. Naar het oordeel van de rechtbank ontberen de hier
bedoelde verstrekkingen dan ook de vereiste wettelijke grondslag. Met de verstrekkingen is
derhalve een inbreuk gemaakt op het grondrechtelijk gewaarborgde recht op persoonlijke
levenssfeer.”
Het OM heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De uitkomst van dit hoger beroep is op dit moment nog niet bekend.
De ontwikkelingen na het wijzen van het strafvonnis
3.14.
In oktober 2020 zijn [eiser01] en [eiser02] opnieuw een kort geding gestart tegen onder meer Selfmade en KRO-NCRV, ditmaal bij de rechtbank Den Haag. [eiser01] en [eiser02] hebben in dat kort geding kort gezegd gevorderd de naderende uitzending van de documentaire te verbieden. In een vonnis van 9 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag Selfmade en KRO-NCRV verboden de documentaire uit te zenden. Daarbij wordt overwogen:
“De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij met/evenals de strafrechter (en anders dan de
voorzieningenrechter in het kort geding als vermeld onder 2.8) van oordeel is dat, door het (laten) meelopen van de documentairemakers met het opsporingsonderzoek, waarbij zij ongeclausuleerd inzage hebben gekregen in alle opsporingsgegevens, een inbreuk is gemaakt op het grondrechtelijk gewaarborgde recht van [eiser 1] en [eiser 2] op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer. Daarvoor is redengevend hetgeen de strafrechter daartoe uitvoerig heeft overwogen.
Beoordeling
Het contract spreekt slechts over medewerking aan opnamen van op het moment van ondertekening nog nader te bepalen aspecten van FIOD-werk (zie artikel 2.1 van het Mediacontract).
5.22.
Als niet weersproken staat vast dat het Mediacontract een standaard contract is, met daarin standaard afspraken, dat regelmatig wordt gebruikt bij een samenwerking tussen de Staat/het OM en de media. Dat van de zijde van het OM is getekend door een daartoe bevoegde persoon, nadat passend overleg had plaatsgevonden, staat ook vast. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet gezegd worden dat met (het afsluiten van) een dergelijk contract in het algemeen, of het Mediacontract in het bijzonder, op zichzelf iets mis is. De stelling dat sprake is (geweest) van een vooropgezet plan om conform gemaakte afspraken onwettige beeld- en geluidsopnamen te maken, zoals [eiser01] en [eiser02] lijken te suggereren, is niet althans onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
5.23.
Daarbij komt dat de geldigheid van een rechtshandeling waarvan wordt beweerd dat deze naar haar inhoud in strijd is met de wet en/of de openbare orde, beoordeeld moet worden naar het moment waarop die rechtshandeling werd verricht. Ook om die reden kan het beroep op nietigheid, dat is gebaseerd op latere feitelijke gebeurtenissen, namelijk voorgevallen tijdens de uitvoering van het Mediacontract, niet slagen. De door [eiser01] en [eiser02] bestreden handelingen zijn immers geen rechtshandelingen, maar feitelijke handelingen (het maken van beeld- en geluidsopnamen), die plaatsvonden na het sluiten van het Mediacontract terwijl dat Mediacontract tot het verrichten van die handelingen niet verplichtte en die handelingen ook niet noodzakelijk waren. Voor zover het beroep artikel 3:40 lid 1 BW dus in zou houden dat het sluiten van het Mediacontract, wat wel een rechtshandeling is, door latere (feitelijke) gebeurtenissen nietig zou zijn geworden, geldt dat dit beroep berust op een onjuiste opvatting van het recht en daarom niet kan slagen.
strekking
5.24.
De strekking van het Mediacontract is naar het oordeel van de rechtbank evenmin verboden. [eiser01] en [eiser02] stellen dat die strekking wel verboden was, omdat de Staat/het OM en Selfmade beoogden dwingendrechtelijke bepalingen en/of de wettelijk gewaarborgde privacy van (hen als) verdachten te schenden. Het Mediacontract zou een middel zijn geweest om die voorgenomen schendingen in de praktijk te brengen, aldus [eiser01] en [eiser02] . Dat volgt niet uit het Mediacontract zelf of uit het proces-verbaal van de zaaksofficier en [eiser01] en [eiser02] hebben niet nader onderbouwd waarop zij die stelling baseren. De strekking van het Mediacontract was, voor zover die kan worden opgemaakt uit de tekst daarvan en het beschikbare materiaal aangaande de totstandkoming, niet om onwettige handelingen te verrichten, maar juist om ervoor te zorgen dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen in het kader van de totstandkoming of openbaarmaking van de documentaire niet in het geding zou komen. Het Mediacontract beperkte de vorm en inhoud van de medewerking van de Staat/het OM daarom aanzienlijk ten opzichte van wat oorspronkelijk als (ongeclausuleerd) idee geopperd was. Juist om een eventuele schending van de privacy van betrokkenen te voorkomen, vond deze inperking plaats, concreet door van Selfmade op allerlei manieren te verlangen dat zij niets zou doen dat de privacy van betrokkenen (onder wie [eiser01] en [eiser02] ) zou schenden (zie artikelen 3.1, 3.2, 3.3, 3.5, 3.6, 3.7, 3.9 en 4 van het Mediacontract).
5.25.
Dat niettemin beeld- en geluidsopnamen zijn gemaakt in strijd met (dwingendrechtelijke) regelgeving en/of de privacy van betrokkenen doet, indien en voor zover al juist, aan de geldigheid van het Mediacontract niet af. Het Mediacontract stond immers niet toe dat dergelijke beeld- en geluidsopnamen werden gemaakt. Voor het geval dat toch het geval zou zijn, en sprake was van onrechtmatig gemaakte beeld- en geluidsopnamen, voorzag het Mediacontract in aanvullende waarborgen die maakten dat voorkomen kon worden dat eventueel onbedoeld onrechtmatig gemaakte beeld- en geluidsopnamen openbaar zouden worden gemaakt. De waarborgen in (onder andere) artikel 3 van het Mediacontract zagen immers niet alleen op het opnameproces zelf, door te bepalen welke opnamen überhaupt wel of niet gemaakt mochten worden, maar ook op ingrijpen achteraf. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet gezegd worden dat sprake was van het slechts ‘achteraf kuisen’ van (met voorbedachten rade) onrechtmatig gemaakt beeld- en geluidsmateriaal.
5.26.
Voor zover [eiser01] en [eiser02] hebben willen betogen dat het Mediacontract is overeengekomen in strijd met verplichtingen van het OM op grond van de Wpg en/of de Wjsg, doen zij dat ten onrechte. Van politie- en strafvorderlijke gegevens is immers pas sprake wanneer het gaat om persoonsgegevens: gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Het Mediacontract zag als zodanig niet op dergelijke gegevens.
5.27.
Uit het voorgaande volgt dat het Mediacontract naar het oordeel van de rechtbank niet een inhoud en/of strekking heeft die in strijd is met openbare orde of goede zeden. Dit brengt met zich dat de vordering onder I voor afwijzing gereed ligt. Hetzelfde lot treft de daarvan afgeleide vordering onder III.
Onrechtmatige daad: inbreuk op de persoonlijke levenssfeer?
5.28.
De kern van het verwijt van [eiser01] en [eiser02] dat de basis vormt van de vorderingen onder II, IV en VI is dat er een ernstige inbreuk is gemaakt op hun persoonlijke levenssfeer doordat Selfmade in diverse stadia van het FUJI-onderzoek en bij diverse gelegenheden kennis kon nemen van opsporingsgegevens. Volgens [eiser01] en [eiser02] is tijdens het maken van de documentaire de geheimhouding geschonden ten nadele van hen. Immers, zo stellen zij, is er geen sprake van het verstrekken van politie- en strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden dat past binnen de taakuitoefening van het OM en voor zover dit noodzakelijk is wegens een zwaarwegend algemeen belang. [eiser01] en [eiser02] zijn dan ook van mening dat er jegens hen onrechtmatig is gehandeld door het OM en Selfmade doordat er door (personen behorend bij) Selfmade is meegelopen, meegekeken en beeld- en geluidsopnamen zijn gemaakt in een onder meer op hen betrekking hebbend lopend opsporingsonderzoek.
5.29.
Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat er met de documentairemakers die aanwezig waren tijdens de draaidagen opsporingsinformatie is gedeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat die opsporingsinformatie mede betrekking had op [eiser01] en [eiser02] en dat [eiser01] en [eiser02] door die gegevens worden geïdentificeerd of identificeerbaar zijn. Dit betekent dat aan [eiser01] en [eiser02] met het oog op die informatie een beroep toekomt op het recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Dit recht is een grondrecht. Dit grondrecht is niet alleen verankerd in de Nederlandse rechtsorde, maar ook in het Europese recht dat de Nederlandse rechter verplicht is toe te passen.
5.30.
Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) mag enkel plaatsvinden indien deze inbreuk “bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”.
Volledig
Na het sluiten van het Mediacontract hebben de documentairemakers van Selfmade meegelopen en meegekeken met FIOD-rechercheurs tijdens het opsporingsonderzoek in de FUJI-zaak en zijn beeld- en geluidsopnamen gemaakt van onder meer de voorbereiding van het onderzoek, de zogenoemde ‘actiedag’ (waarop onder meer diverse restaurants uit de SUMO-keten door opsporingsambtenaren zijn binnengetreden) en diverse overlegvormen (waaronder met het OM). 3.8. Het OM heeft [eiser01] en [eiser02] vervolgd. De beschuldiging kwam er in het kort op neer dat zij binnen de landelijke keten van SUMO-sushi-restaurants leiding hebben gegeven aan fraude met de omzet(belasting). Daarnaast werden zij ervan beschuldigd dat zij hebben deelgenomen aan een criminele organisatie die belastingfraude en (gewoonte)witwassen tot doel had. In de aanloop naar de strafzaak hebben [eiser01] en [eiser02] bekend dat zij zich als leidinggevenden van het SUMO-concern schuldig hebben gemaakt aan belastingfraude die door vennootschappen binnen dit concern is gepleegd. Het SUMO-concern heeft de ontstane belastingschulden alsnog volledig voldaan en daarnaast een bestuurlijke boete betaald. 3.9. Het onderzoek op de terechtzitting in de FUJI-strafzaak heeft in juli 2019 bij de rechtbank Rotterdam plaatsgevonden. Na afloop van de behandeling van de strafzaak op de zitting, maar voor de sluiting van het onderzoek en de geplande uitspraak in eerste aanleg, vernam de rechtbank (met de verdachten in de FUJI-zaak en hun raadslieden) vanuit de pers dat journalisten het opsporingsonderzoek in de FUJI-zaak van nabij hadden gevolgd ten behoeve van het maken van een documentaire, die op televisie zou worden uitgezonden na de uitspraak in eerste aanleg. Het onderzoek is vervolgens voortgezet, waarbij de behandelend zaaksofficier van justitie is verzocht diverse vragen te beantwoorden en stukken over te leggen met betrekking tot (het tot stand komen van) de documentaire. Dit heeft geresulteerd in een “proces-verbaal van bevindingen inzake documentaire betreffende de FIOD” van 25 juli 2019, opgemaakt door de behandelend zaaksofficier (hierna: het proces-verbaal van bevindingen). 3.10. Het proces-verbaal van bevindingen houdt onder meer het volgende in: “Ad 1) (…) Bij het contract is als bijlage een notitie gevoegd van de regisseur. De notitie is gedateerd mei 2014. De regisseur (…) heeft de toenmalige directeur-generaal van de Belastingdienst benaderd om een film over de FIOD te mogen maken. Na toestemming van de Staatsecretaris heeft hij in de loop van 2013 research gedaan in de FIOD vestigingen Zwolle en Rotterdam. Blijkens de notitie is zijn research in mei 2014 voorbij en ‘in overleg met directeur [naam 2] en teamleider [naam 3] in Rotterdam zijn we erop uitgekomen dat ik in deze film een specifieke fraudezaak van nabij zal volgen: Operatie Fuji. Het behandelen van één zaak en het volgen van één team vergroot de betrokkenheid van de kijker in sterke mate’. Genoemde toestemming voor research is te vinden in een door de documentairemaker op 17 juni 2013 getekende geheimhoudingsovereenkomst (…). Door de Staat is op 10 juni 2013 namens de Staatssecretaris van Financiën getekend door de Directeur Communicatie. (…) Ad 2) Van de omstandigheden die hebben geleid tot de medewerking aan de documentaire én hoe aan deze medewerking vorm is gegeven is hieronder een overzicht opgenomen met daarbij de beknopte inhoud. Dit overzicht is ontleend aan de volgende relevante stukken . (…) i. E-mail van 20 juni 2014 van persvoorlichting FIOD aan persvoorlichting FP over start documentaire. Antwoord FP hierop. Ik lees dit even snel. Dit moet bij ons echt tot in de hoogste boom afgestemd worden. Ik heb nog wel wat vragen over hoe we het allemaal gaan doen, want ik zie nog wel beren op de weg. (…) Ik neem aan dat voordat hij met informatie mbt onderzoeken etc in aanraking komt er vooraf met ons afstemming gezocht wordt? Het is het OM die uiteindelijk beslist in welke zaak er gefilmd kan worden. Natuurlijk willen we jullie helpen en terwille zijn, maar wanneer gefilmd gaat worden in een onderzoek draagt het OM uiteindelijk de verantwoordelijkheid, wij moeten in de rechtbank kunnen verklaren dat de privacy verdachten etc niet geschaad is, dus wij zullen de nodige voorwaarden stellen, ook een contract laten tekenen etc. (…) l. een interne memo van 24 juni 2014 van mijn hand over de randvoorwaarden die deelname van het Functioneel Parket aan de documentaire aanvaardbaar maken. In dit memo de volgende conclusie: (…) Wel lopen we bij iedere medewerking aan de pers het gevaar dat dit een schending van artikel 8 EVRM, van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert. Elementen die daarbij een rol spelen zijn de volgende: 1) Is verdachte goed herkenbaar in beeld geweest of is het anderszins herleidbaar naar verdachte of – in onze zaak – een bepaald bedrijf? 2) Wordt het beeldmateriaal veelvuldig uitgezonden? 3) Is grip op de beelden die worden uitgezonden? 4) Is sprake van een hetze dan wel een mediaproces/trial by media tegen verdachte? Het zal dus van belang zijn om bovenstaande uitgangspunten te waarborgen in afspraken met de documentairemaker. Wanneer die gemaakt kunnen worden is deelname van het FP aan de documentaire aanvaardbaar. (…)” 3.11. [eiser01] en [eiser02] zijn in februari 2020 bij de rechtbank Amsterdam een kort geding gestart tegen onder andere Selfmade en KRO-NCRV. Laatstgenoemde was voornemens de documentaire op televisie uit te zenden. In dat kort geding hebben [eiser01] en [eiser02] kort gezegd gevorderd dat Selfmade en KRO-NCRV wordt bevolen om over te gaan tot afgifte van, althans inzage in, al het materiaal dat zij ten behoeve van de totstandkoming van de documentaire hebben verzameld en alles wat daarmee samenhangt. In een vonnis van 13 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen. In het vonnis is voorshands geoordeeld dat Selfmade en KRO-NCRV door het maken van de documentaire geen onrechtmatige inbreuk hebben gemaakt op de privacy van [eiser01] en [eiser02] en/of hun reputatie hebben geschonden, zodat voor ingrijpen op die grond geen plaats is. Ook heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de omstandigheid dat Selfmade en KRO-NCRV bij de totstandkoming van de documentaire wellicht gebruik hebben gemaakt van informatie waarvan de verkrijging op gespannen voet staat met in acht te nemen ambtsgeheimen, onvoldoende is om op voorhand tot inperking van de journalistieke vrijheden over te gaan. 3.12. De rechtbank Rotterdam heeft op 23 juli 2020 uitspraak gedaan in de FUJI- strafzaak tegen [eiser01] en [eiser02] . Daarbij zijn [eiser01] en [eiser02] schuldig bevonden aan leiding geven aan belastingfraude die is gepleegd door vennootschappen binnen het SUMO-concern en aan deelname aan een criminele organisatie. De rechtbank heeft verder, kort weergegeven, geoordeeld dat niet aannemelijk is dat het gegeven dat journalisten het opsporingsonderzoek hebben gevolgd om een documentaire te maken in overwegende mate van invloed is geweest op de vervolgingsbeslissing van het OM. De rechtbank oordeelde ook dat er geen wettelijke grondslag bestaat om journalisten met een opsporingsonderzoek mee te laten kijken en daarvan een documentaire te laten maken. Daarmee is een ongeoorloofde inbreuk gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachten. Niet gebleken is dat deze schending op zichzelf in de weg heeft gestaan aan een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), maar de officier van justitie heeft wel getracht het maken van de documentaire geheim te houden, waarmee hij heeft geprobeerd om de verdediging te weerhouden van het voeren van een verweer op dit punt. Daarmee is de integriteit van het strafgeding in het geding, maar dit behoeft niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. De verdediging heeft uiteindelijk kennis kunnen nemen van het bestaan van de documentaire en de desbetreffende verweren kunnen voeren, omdat het bestaan van de documentaire in de publiciteit is gekomen.
Feiten
Zeer verkort weergegeven houdt dit in dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is toegestaan in de gevallen bij of krachtens de wet voorzien. Voor zover in deze zaak van belang wordt de wettelijke grondslag voor de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gevonden in de Wet politiegegevens (Wpg). Artikel 19 Wpg maakt incidentele verstrekking aan derden mogelijk in bijzondere gevallen, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang en voor een aantal doeleinden. In dit geval is geen sprake van een incidentele verstrekking in een bijzonder geval, maar van een algemene verstrekking en is niet aannemelijk geworden dat de verstrekkingen voor de samenleving van meer dan gewone betekenis zijn geweest. De hier bedoelde verstrekkingen ontberen dan ook de vereiste wettelijke grondslag. Met de verstrekkingen is een inbreuk gemaakt op het grondrechtelijk gewaarborgde recht van [eiser 1] en [eiser 2] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
(…)
Selfmade en KRO-NCRV hebben zich verder op het standpunt gesteld dat de door de strafrechter geconstateerde schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [eiser 1] en [eiser 2] een schending is door het OM. Van enige schending van dat recht door Selfmade en KRO-NCRV is volgens hen geen sprake. Daarin volgt de voorzieningenrechter hen echter niet. Selfmade moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben begrepen (althans had moeten begrijpen) dat met het ontvangen door haar van de gegevens de rechten van [eiser 1] en [eiser 2] zouden worden geschonden. Door onder die omstandigheden en mede gelet op de aard van de gegevens die gegevens te gebruiken voor (verwerken tot) de filmdocumentaire en die filmdocumentaire daarna uit te zenden, wordt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter door Selfmade en KRO-NCRV nogmaals en nog sterker inbreuk gemaakt op het recht van [eiser 1] en [eiser 2] op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer. Daarbij heeft de voorzieningenrechter er ook acht op geslagen dat vaststaat dat de gegevens die in de
documentaire zijn verwerkt inmiddels tot [eiser 1] en [eiser 2] kunnen worden herleid, gezien de media-aandacht die er voor deze kwestie is geweest.
(…)
Vervolgens dient dan te worden beoordeeld of de openbaarmaking tegenover [eiser 1] en [eiser2] ook onrechtmatig is. Daarbij moet het belang van [eiser 1] en [eiser 2] bij bescherming van hun persoonlijke levenssfeer worden afgewogen tegen het recht van Selfmade en KRO-NRCV op vrijheid van expressie en persvrijheid, met inachtneming van alle bijzonderheden van dit geval.
(…)
Gezien hetgeen hiervoor is vastgesteld over de inhoud van de documentaire kan niet worden
volgehouden dat deze zich richt op een inkijkje in de FIOD en niet op eisers, zoals Selfmade en KRO-NCRV stellen. De filmdocumentaire laat weliswaar zien hoe de FIOD te werk gaat, maar aan de hand van het onderzoek naar de verdenking van door (de onderneming van) [eiser 1] en [eiser 2] gepleegde belastingfraude. Die zaak heeft dus een hoofdrol gekregen in de filmdocumentaire en die hoofdrol is geheel dan wel grotendeels ingevuld met de gegevens die Selfmade daarover via het OM heeft verkregen maar niet had mogen verkrijgen.
(…)
Het belang van Selfmade en KRO-NCRV bij uitzending van de filmdocumentaire op dit moment acht de voorzieningenrechter dan ook niet zeer zwaarwegend, [eiser 1] en [eiser 2] hebben daartegenover voldoende toegelicht dat en waarom zij er een groot belang bij hebben dat de filmdocumentaire op dit moment niet wordt uitgezonden. Zij zullen anders worden gerelateerd aan de zaak die in de filmdocumentaire centraal staat en derden krijgen dan kennis van hun persoonlijke gegevens die op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Dat dit schadelijke gevolgen kan hebben voor de persoonlijke levenssfeer van [eiser 1] en [eiser 2] hebben zij voldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij weegt ook mee dat het gegevens betreft uit de fase waarin onderzoek is gedaan naar verdenkingen tegen [eiser 1] en [eiser 2] die mogelijk later zijn vervallen of ten onrechte zijn geweest. Doordat geen aandacht wordt besteed aan het verdere verloop van de strafzaak wordt daarmee ook een eenzijdig en mogelijk onjuist beeld geschetst van hetgeen hen kan worden verweten.”
3.15.
Selfmade en KRO-NCRV hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 5 oktober 2021 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter van 9 oktober 2020 vernietigd en de vordering van [eiser01] en [eiser02] tot een verbod aan Selfmade en KRO-NCRV om de documentaire openbaar te (doen) maken afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
“ [eiser02] en [eiser01] worden in de documentaire zelf niet genoemd, afgebeeld of anderszins aangeduid en slechts een zeer klein deel van het publiek zal bij waarneming van de filmdocumentaire aan [eiser01] en [eiser02] denken. Die documentaire is daarom hooguit in zeer beperkte mate te herleiden tot [eiser01] en [eiser02] .
(…)
Alles overziend is bij uitzending van de documentaire slechts een (zeer) beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer en de reputatie van [eiser01] en [eiser02] te verwachten.
(…)
Op het recht van [eiser01] en [eiser02] op bescherming van hun politiegegevens wordt gezien het hiervoor overwogene door uitzending van de documentaire eveneens hooguit in (zeer) beperkte mate inbreuk gemaakt. Het moge zo zijn dat (…) destijds, door de verstrekking van persoons- en politiegegevens van [eiser01] en [eiser02] door het OM aan Selfmade in 2014, een (ernstige) schending van persoonlijkheidsrechten van [eiser01] en [eiser02] heeft plaatsgevonden, en dat daarbij (op ernstige wijze) in strijd is gehandeld met de Wpg, maar dat heeft niet tot gevolg dat uitzending van de filmdocumentaire jaren later (…) zou hebben geleid of zal leiden tot een (hernieuwde) aantasting van hun persoonlijkheidsrechten in meer dan (zeer) beperkte mate.”
De gang van zaken ten aanzien van de aangifte tegen direct betrokkenen van het OM
3.16.
Op 1 oktober 2019 is onder meer namens [eiser01] en [eiser02] aangifte gedaan wegens schending van een ambtsgeheim tegen de bij het Mediacontract direct betrokkenen bij het OM, onder wie de zaaksofficier van justitie. Naar aanleiding van die aangifte is op 2 april 2020 door de Rijksrecherche onder verantwoordelijkheid van [naam 4] een strafrechtelijk onderzoek gestart. In het afloopbericht van 17 maart 2021 heeft het OM laten weten niet tot vervolging over te gaan. Wel is vastgesteld dat opsporingsinformatie is gedeeld met de documentairemakers die aanwezig waren tijdens de draaidagen, dat het daarbij gaat om persoonsgegevens die in beginsel vallen onder het bereik van de Wpg (Wet politiegegevens), maar dat de Wpg in deze casus niet de wettelijke grondslag biedt voor het verstrekken van die gegevens. Ook is vastgesteld dat de zaaksofficier van justitie zich schuldig heeft gemaakt aan het in artikel 272 lid 1 Wetboek van Strafrecht (Sr) omschreven misdrijf van schending van ambtsgeheim door vertrouwelijke informatie te delen met de documentairemakers tijdens de twee draaidagen waarop hij is gefilmd.
3.17.
[eiser01] en [eiser02] hebben vervolgens op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering een klacht ingediend tegen het besluit van het OM niet tot vervolging over te gaan.
Beoordeling
5.31.
Op gegevens die in het kader van opsporing en vervolging worden verzameld zijn zowel de Wpg als de Wjsg van toepassing. De Wpg geeft in artikel 1 onder a de definitie van politiegegevens. Voor zover hier van belang bepaalt artikel 1 onder a Wpg dat een politiegegeven elk persoonsgegeven is dat wordt verwerkt in het kader van de uitvoering van de politietaak, bedoeld in de artikelen 3 en 4 van Politiewet 2012. De uitzonderingen die artikel 1 Wpg noemt zijn hier niet van belang. De Wjsg is op grond van artikel 1 van deze wet van toepassing op persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het OM in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand verwerkt.
5.32.
De gegevens die in deze zaak tijdens de draaidagen zijn verstrekt aan de documentairemakers zijn gegevens die tijdens een lopend onderzoek (FUJI) zijn verstrekt en die nog niet door het OM in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand zijn verwerkt. Het gaat in deze zaak dan ook uitsluitend om persoonsgegevens als bedoeld in artikel 1 onder a Wpg (en de Aanwijzing Wet Politiegegevens d.d. 25 juli 2008).
5.33.
De Wpg regelt aan wie dergelijke gegevens mogen worden verstrekt onder welke voorwaarden. De verstrekking van politiegegevens aan derden is geregeld in art. 19 en 20 Wpg. Onderzocht moet dan ook worden of de Staat/het OM als verantwoordelijke heeft voldaan aan de verplichtingen die de Wpg hem in dat kader oplegt: een voorgenomen verstrekking dient integraal te worden getoetst aan het doel (in dit geval: het voorkomen van belastingfraude), de aanwezigheid van een zwaarwegend algemeen belang, noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit (zie r.o. 5.8 en 5.9).
5.34.
De documentairemakers hebben uit eigen waarneming dan wel via rechercheurs van de FIOD inzage gekregen in politiegegevens van het FUJI onderzoek, zijnde politiegegevens die mede betrekking hadden op [eiser01] en [eiser02] . De makers van de documentaire waren in de gelegenheid mee te kijken terwijl opsporingshandelingen werden verricht. De documentaire ‘Nederland Fraudeland’, die op 5 januari 2022 door KRO-NCRV is uitgezonden en waarvan op de zitting van 7 maart 2023 door de rechtbank in aanwezigheid van partijen delen zijn bekeken, vormt daar een illustratie van. Doordat de documentairemakers in de gelegenheid zijn gesteld mee te kijken, werden politiegegevens verstrekt op het moment dat zij werden verzameld. Er kon dan ook geen afzonderlijke afweging plaatsvinden of deze wel geschikt waren om te worden verstrekt aan derden en of voldaan was aan bijvoorbeeld de eisen van het zwaarwegende algemene belang, proportionaliteit en subsidiariteit. Dat is wel een vereiste voor verstrekking van dergelijke gegevens op grond van art. 19 en 20 Wpg.
5.35.
Gelet op het voorgaande heeft de Staat/het OM dan ook niet voldaan aan de verplichtingen die de Wpg haar in het kader van de verstrekking van persoonsgegevens aan derden oplegt. In die zin biedt de Wpg dan ook niet de wettelijke grondslag voor de verstrekking van politiegegevens aan Selfmade. Een noodzaak, al dan niet losstaand van de strafrechtspleging, om die gegevens met derden (Selfmade) te delen, althans enig ander belang dat in een democratische samenleving noodzakelijk kan worden geacht voor de beperking van het recht op privéleven, doet zich hier niet voor. De beoogde preventieve en ontmoedigende werking in het kader van fiscale delicten is niet een dergelijk zwaarwegend belang, nu dat belang kan worden bereikt zonder dat persoonsgegevens worden verstrekt.
De (on)rechtmatigheid van het handelen van de Staat/het OM?
5.36.
Nu de Staat/het OM niet heeft voldaan aan de verplichtingen die de Wpg hem in het kader van de verstrekking van persoonsgegevens aan derden oplegt en zonder geldige rechtsgrond politiegegevens over [eiser01] en [eiser02] met (de documentairemakers van) Selfmade heeft gedeeld, heeft het OM/de Staat daarmee zijn geheimhoudingsplicht van artikel 7 Wpg geschonden. Dat is, mede gelet op de inbreuk die hiermee werd gemaakt op het recht van [eiser01] en [eiser02] op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer, onrechtmatig jegens [eiser01] en [eiser02] . De Staat (het OM) is dus aansprakelijk voor eventuele schade die [eiser01] en [eiser02] als gevolg van dit handelen hebben geleden. De vordering onder II is jegens de Staat dan ook toewijsbaar.
5.37.
De mede tegen de Staat/het OM gerichte vorderingen IV en V, strekkende tot het, op straffe van een dwangsom, in bewaring geven van materiaal aan een notaris, kan jegens de Staat/het OM niet worden toegewezen omdat de Staat/het OM weliswaar heeft meegewerkt aan de documentaire, maar niet opdrachtgever, eigenaar of anderszins rechthebbende op het materiaal is. Enige feitelijke of rechtsmacht over het materiaal vloeit niet uit het Mediacontract voort en [eiser01] en [eiser02] hebben op dat punt geen concrete stellingen betrokken. Omdat de Staat/het OM onmogelijk aan die verplichting kan voldoen (nog daargelaten de hierna te bespreken feitelijke ontwikkelingen) komen deze vorderingen dus niet voor toewijzing in aanmerking.
De (on)rechtmatigheid van het handelen van Selfmade?
5.38.
Ook Selfmade heeft, doordat zij politiegegevens over [eiser01] en [eiser02] die de Staat/het OM zonder geldige rechtsgrond met haar heeft gedeeld in ontvangst heeft genomen en verwerkt, inbreuk gemaakt op het recht van [eiser01] en [eiser02] op bescherming van hun privacy. Uitgangspunt daarbij is dat een inbreuk op een recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert. Selfmade moet naar het oordeel van de rechtbank hebben begrepen dat met het ontvangen door haar van de gegevens de rechten van [eiser01] en [eiser02] zouden worden geschonden. Door onder die omstandigheden en mede gelet op de aard van de gegevens die gegevens te gebruiken voor (het verwerken tot) de documentaire en die documentaire daarna uit zenden, is er naar het oordeel van de rechtbank door Selfmade nogmaals inbreuk gemaakt op het recht van [eiser01] en [eiser02] op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer.
5.39.
De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan echter aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen. Of een rechtvaardigingsgrond zich voordoet kan slechts worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval in hun onderling verband beoordeeld, en wel door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreukmakende handelingen redelijkerwijs (kunnen) worden gediend. Ook dient daarbij te worden meegewogen of is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit brengt mee dat de inbreuk op de belangen van een betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de inbreukmakende handelingen te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor betrokkenen minder nadelige, wijze kan worden verwezenlijkt.
5.40.
De Wpg regelt aan wie persoonsgegevens/politiegegevens mogen worden verstrekt onder welke voorwaarden. Anders dan [eiser01] en [eiser02] stellen, houdt de Wpg niet een verbod in voor Selfmade om over het verzamelde materiaal te beschikken (en dit te verwerken tot een documentaire). Selfmade kon, gelet op de persvrijheid, in beginsel juist vrijelijk berichten over een kwestie van maatschappelijk belang met nieuwswaarde, zoals in dit geval de werkwijze van de FIOD, en daarbij gebruik maken van haar ter beschikking gesteld materiaal. Uiteraard is de persvrijheid ook niet onbegrensd. Selfmade mocht er echter vanuit gaan dat wat zij deed geoorloofd was.
Volledig
Het streven van het OM om de verdediging te weerhouden verweer te voeren, kan volgens de rechtbank niet zonder gevolg blijven. Dit leidt er, met alle andere omstandigheden, toe dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd, waar gezien de omvang van de fraude en de hoogte van het fraudebedrag een forse gevangenisstraf op zijn plaats zou zijn, aldus (samengevat) de rechtbank in haar vonnis in de strafzaak van 23 juli 2020. 3.13. Over het laten meelopen en meekijken van de documentairemakers met de FIOD-rechercheurs bij het opsporingsonderzoek in de FUJI-zaak vermeldt het strafvonnis van 23 juli 2020 het volgende: “ Uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij de Wpg blijkt dat verstrekkingen aan derden niet zijn beperkt tot organisaties met een publieke taak (Tweede Kamer, 2005-2006, 30 327, nr. 3, p. 15). Daarmee lijkt een incidentele verstrekking in een bijzonder geval aan media, als dit geschiedt ten behoeve van een van de in artikel 19 Wpg genoemde doelen, door de Wpg te worden gerechtvaardigd, op voorwaarde dat daarmee een zwaarwegend algemeen belang wordt gediend. In de MvT wordt niet omschreven wat in artikel 19 Wpg onder een incidentele verstrekking in een bijzonder geval dient te worden verstaan. In een ander verband, namelijk het "in bijzondere gevallen" weigeren informatie te delen met andere politieambtenaren waar verstrekken regel is, wordt volgens de MvT met "bijzondere gevallen" aangegeven dat een dergelijke handelwijze in de praktijk niet tot een algemene gedragslijn mag verworden maar alleen bij uitzondering is toegelaten (MvT, p. 68). Nu taalkundig onder incidenteel volgens Van Dale wordt verstaan "af en toe voorkomend; spaarzaam", is de rechtbank van oordeel dat het moet gaan om afzonderlijke en uitzonderlijke gevallen, waarbij terughoudend dient te worden omgegaan met de informatieverstrekking. Dit oordeel wordt verder onderbouwd door het criterium van het zwaarwegende belang, waarmee "wordt aangegeven dat de verstrekking voor de samenleving van meer dan gewone betekenis is. Ingevolge de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit dient dit belang dermate zwaarwegend te zijn dat het belang van verstrekking aan derden zwaarder dient te wegen dan het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van degene op wie de politiegegevens betrekking hebben" (MvT, p. 76). In casu is van een incidentele verstrekking in een bijzonder geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De documentairemakers hebben ongeclausuleerd inzage gekregen in alle opsporingsgegevens van het Fuji onderzoek, nu de makers van de documentaire in de gelegenheid waren mee te kijken terwijl opsporingshandelingen werden verricht. Aldus werden de opsporingsgegevens verstrekt op het moment dat zij werden verzameld. Er kon dan ook geen afzonderlijke afweging plaatsvinden of deze wel geschikt waren om te worden verstrekt aan derden en of voldaan was aan bijvoorbeeld de eis van het zwaarwegende belang. De rechtbank is van oordeel dat het laten meelopen van de makers van de documentaire met het onderzoek een algemene verstrekking is geweest. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de verstrekkingen ten behoeve van een documentaire voor de samenleving van meer dan gewone betekenis zijn geweest. Daarbij speelt mee dat, zoals de raadsman heeft betoogd, kan worden betwijfeld of het beoogde doel kan worden bereikt met het doel van de verstrekkingen, namelijk het maken van een documentaire die potentiële fraudeurs zou afschrikken. Naar het oordeel van de rechtbank ontberen de hier bedoelde verstrekkingen dan ook de vereiste wettelijke grondslag. Met de verstrekkingen is derhalve een inbreuk gemaakt op het grondrechtelijk gewaarborgde recht op persoonlijke levenssfeer.” Het OM heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De uitkomst van dit hoger beroep is op dit moment nog niet bekend. De ontwikkelingen na het wijzen van het strafvonnis 3.14. In oktober 2020 zijn [eiser01] en [eiser02] opnieuw een kort geding gestart tegen onder meer Selfmade en KRO-NCRV, ditmaal bij de rechtbank Den Haag. [eiser01] en [eiser02] hebben in dat kort geding kort gezegd gevorderd de naderende uitzending van de documentaire te verbieden. In een vonnis van 9 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag Selfmade en KRO-NCRV verboden de documentaire uit te zenden. Daarbij wordt overwogen: “De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij met/evenals de strafrechter (en anders dan de voorzieningenrechter in het kort geding als vermeld onder 2.8) van oordeel is dat, door het (laten) meelopen van de documentairemakers met het opsporingsonderzoek, waarbij zij ongeclausuleerd inzage hebben gekregen in alle opsporingsgegevens, een inbreuk is gemaakt op het grondrechtelijk gewaarborgde recht van [eiser 1] en [eiser 2] op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer. Daarvoor is redengevend hetgeen de strafrechter daartoe uitvoerig heeft overwogen. Zeer verkort weergegeven houdt dit in dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is toegestaan in de gevallen bij of krachtens de wet voorzien. Voor zover in deze zaak van belang wordt de wettelijke grondslag voor de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gevonden in de Wet politiegegevens (Wpg). Artikel 19 Wpg maakt incidentele verstrekking aan derden mogelijk in bijzondere gevallen, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang en voor een aantal doeleinden. In dit geval is geen sprake van een incidentele verstrekking in een bijzonder geval, maar van een algemene verstrekking en is niet aannemelijk geworden dat de verstrekkingen voor de samenleving van meer dan gewone betekenis zijn geweest. De hier bedoelde verstrekkingen ontberen dan ook de vereiste wettelijke grondslag. Met de verstrekkingen is een inbreuk gemaakt op het grondrechtelijk gewaarborgde recht van [eiser 1] en [eiser 2] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. (…) Selfmade en KRO-NCRV hebben zich verder op het standpunt gesteld dat de door de strafrechter geconstateerde schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [eiser 1] en [eiser 2] een schending is door het OM. Van enige schending van dat recht door Selfmade en KRO-NCRV is volgens hen geen sprake. Daarin volgt de voorzieningenrechter hen echter niet. Selfmade moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben begrepen (althans had moeten begrijpen) dat met het ontvangen door haar van de gegevens de rechten van [eiser 1] en [eiser 2] zouden worden geschonden. Door onder die omstandigheden en mede gelet op de aard van de gegevens die gegevens te gebruiken voor (verwerken tot) de filmdocumentaire en die filmdocumentaire daarna uit te zenden, wordt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter door Selfmade en KRO-NCRV nogmaals en nog sterker inbreuk gemaakt op het recht van [eiser 1] en [eiser 2] op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer. Daarbij heeft de voorzieningenrechter er ook acht op geslagen dat vaststaat dat de gegevens die in de documentaire zijn verwerkt inmiddels tot [eiser 1] en [eiser 2] kunnen worden herleid, gezien de media-aandacht die er voor deze kwestie is geweest. (…) Vervolgens dient dan te worden beoordeeld of de openbaarmaking tegenover [eiser 1] en [eiser2] ook onrechtmatig is. Daarbij moet het belang van [eiser 1] en [eiser 2] bij bescherming van hun persoonlijke levenssfeer worden afgewogen tegen het recht van Selfmade en KRO-NRCV op vrijheid van expressie en persvrijheid, met inachtneming van alle bijzonderheden van dit geval. (…) Gezien hetgeen hiervoor is vastgesteld over de inhoud van de documentaire kan niet worden volgehouden dat deze zich richt op een inkijkje in de FIOD en niet op eisers, zoals Selfmade en KRO-NCRV stellen. De filmdocumentaire laat weliswaar zien hoe de FIOD te werk gaat, maar aan de hand van het onderzoek naar de verdenking van door (de onderneming van) [eiser 1] en [eiser 2] gepleegde belastingfraude. Die zaak heeft dus een hoofdrol gekregen in de filmdocumentaire en die hoofdrol is geheel dan wel grotendeels ingevuld met de gegevens die Selfmade daarover via het OM heeft verkregen maar niet had mogen verkrijgen.
Beoordeling
Zij wist immers dat het Mediacontract dat zij gesloten had met het OM bedoeld was om regels te stellen aan het ontvangen en vervolgens verwerken van die gegevens door degene die heeft meegelopen/meegekeken met de FIOD en dat daarmee beoogd was invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging, met name door het opnemen van voorwaarden gericht op het voorkomen van privacy-schendingen van betrokkenen. Zij kon er dus, nu zij dat Mediacontract gesloten had, op vertrouwen dat zij niet onrechtmatig handelde zo lang zij zich hield aan dat contract.
5.41.
Selfmade heeft zich aan de contractuele bepalingen gehouden. Zij heeft uit het haar ter beschikking gestelde materiaal, met gebruikmaking van de redactionele en journalistieke vrijheid die haar toekwam, een documentaire gemaakt die een beeld geeft van de organisatie en het werk van de FIOD als het gaat om het bestrijden van belastingfraude. De documentaire laat zien hoe de FIOD te werk gaat aan de hand van het onderzoek naar de verdenking van door (de onderneming van) [eiser01] en [eiser02] gepleegde belastingfraude. De FUJI-zaak heeft aldus een hoofdrol gekregen in de documentaire en die hoofdrol is geheel dan wel grotendeels ingevuld met de gegevens die Selfmade daarover via de Staat/het OM heeft verkregen maar niet had mogen verkrijgen. Dat Selfmade voor het maken van de documentaire (op voorstel van de FIOD) gebruik heeft gemaakt van een concrete casus, in dit geval de FUJI-zaak, is naar het oordeel van de rechtbank een journalistieke keuze die aan haar is. Immers, de redactionele vrijheid van Selfmade brengt mee dat zij zelf mag bepalen hoe zij de (inhoud van de) documentaire invult en vorm geeft. Inherent aan het gebruik van een concrete casus is dat altijd sprake zal zijn van (enige) privacyschending van diegenen op wie het onderzoek en de zaak zijn gebaseerd. Selfmade heeft enige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiser01] en [eiser02] , maar zij heeft de beelden van [eiser01] en [eiser02] onherkenbaar gemaakt. Bovendien heeft zij, conform het Mediacontract, aan het OM de mogelijkheid geboden om de documentaire tevoren te zien en op zijn aangeven bepaalde scenes verwijderd. Personen uit de directe kring van [eiser01] en [eiser02] kunnen de documentaire wellicht (gemakkelijk) tot hen herleiden, maar het algemeen publiek zal dat niet kunnen. De inbreuk is aldus gering van omvang.
5.42.
De stelling van [eiser01] en [eiser02] dat Selfmade slechts de intentie had onderzoek te doen naar mogelijke strafbare feiten van [eiser01] en [eiser02] is niet althans onvoldoende onderbouwd. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Selfmade geen zelfstandig onderzoek heeft verricht naar het werk van de FIOD, de FUJI-zaak, de SUMO-restaurantketen en/of [eiser01] en [eiser02] . Dat mocht Selfmade ook niet onder de voorwaarden van het Mediacontract. Van onderzoeksjournalistiek is geen sprake geweest. Deze stelling wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat eveneens vast dat met de documentaire uiteindelijk een bijdrage is geleverd aan een discussie van algemeen belang. Gesteld noch gebleken is dat Selfmade in het kader van de uitvoering van het Mediacontract algemene journalistieke beginselen – zoals hoor en wederhoor – heeft geschonden dan wel anderszins onzorgvuldig heeft gehandeld.
5.43.
Wat betreft de ernst van de inbreuk op het recht van [eiser01] en [eiser02] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer heeft, naast hetgeen hierover reeds is overwogen, nog het volgende te gelden. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de documentairemakers niet alleen herkenbare beelden van [eiser01] en [eiser02] , maar ook (onder andere) naam, adres, woonplaats, aard van de verdenkingen, financiële gegevens en bij [eiser01] en [eiser02] gevonden stukken van de FIOD hebben verkregen. Die zijn echter in de documentaire niet op herkenbare wijze getoond. Vast staat ook dat Selfmade niet bij doorzoekingen in woningen aanwezig is geweest. Van een inbreuk op het huisrecht is dan ook geen sprake. Bovendien is de schade als gevolg van de inbreuk (relatief) beperkt.
5.44.
Alles overziend is dus sprake van een zeer beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [eiser01] en [eiser02] . Niet kan worden gezegd dat het aandeel van de personen [eiser01] en [eiser02] in de documentaire aanzienlijk is. De documentaire bevat op zichzelf beschouwd - dat wil zeggen: voor de onbevangen toeschouwer die nog nooit van SUMO, [eiser01] en [eiser02] heeft gehoord - geen tot [eiser01] en [eiser02] herleidbare gegevens. In de documentaire zijn geen persoonlijke gegevens/privacygevoelige gegevens gebruikt. [eiser01] en [eiser02] worden in de documentaire zelf niet genoemd, afgebeeld of anderszins aangeduid (hun stemmen zijn niet te horen) en slechts een zeer klein deel van het publiek zal bij waarneming van de documentaire aan [eiser01] en [eiser02] denken. Dit geldt te meer nu de documentaire pas in januari 2022 is uitgezonden, bijna 3 jaar na aanvang van de strafzaak en de eerste publicatie over de documentaire in de media (publicatie in NRC van 22 juli 2019). In het licht van de gegeven omstandigheden, het Mediacontract in het bijzonder, heeft Selfmade bij het monteren en vervolgens openbaar maken van de documentaire naar het oordeel van de rechtbank voldoende rekening gehouden met de privacybelangen van [eiser01] en [eiser02] . Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Selfmade, indachtig de inhoud van het Mediacontract, op meerdere manieren heeft gepoogd herkenbaarheid van en herleidbaarheid naar [eiser01] en [eiser02] zoveel mogelijk te beperken. Verder is de rechtbank van oordeel dat Selfmade [eiser01] en [eiser02] op correcte wijze in de gelegenheid heeft gesteld tot het geven van wederhoor.
5.45.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de belangen die met de inbreukmakende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (het belang van Selfmade bij gebruikmaking van haar pers- en uitingsvrijheid en het algemeen belang van het publiek om te worden geïnformeerd) zwaarder wegen dan de ernst van de inbreuk op het recht van [eiser01] en [eiser02] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Nu vanwege de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond de onrechtmatigheid aan de inbreuk op het recht van [eiser01] en [eiser02] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer door Selfmade ontvalt, ontvalt ook de rechtsgrond aan de door [eiser01] en [eiser02] jegens Selfmade ingestelde vordering tot schadevergoeding. De vorderingen onder II en VI liggen jegens Selfmade dan ook voor afwijzing gereed.
De gemaakte beeld- en geluidsopnamen
5.46.
Daar waar [eiser01] en [eiser02] eerder primair vernietiging en subsidiair bewaring van de beeld- en geluidsopnamen bij een notaris vorderden, hebben zij bij akte overlegging aanvullende producties 24-27 tevens vermindering van eis (november 2022) hun eis ter zake aangepast en uitsluitend nog bewaring van de opnamen bij een notaris gevorderd. [eiser01] en [eiser02] hebben in die akte toegelicht dat en waarom de beeld- en geluidsopnamen onder meer tot bewijs kunnen dienen in de nog lopende strafzaak tegen hen en in een eventuele schadestaatprocedure of hoger beroep.
5.47.
Selfmade heeft ter zitting van 7 maart 2023 meegedeeld dat het ruwe beeld- en geluidsmateriaal inmiddels is vernietigd. Over het moment van vernietiging heeft Selfmade geen mededeling willen doen. Op de vraag op welke wijze de vernietiging heeft plaatsgevonden heeft Selfmade opgemerkt dat al het materiaal op een geëncrypte schijf stond, die twee keer is gewist.
Volledig
(…) Het belang van Selfmade en KRO-NCRV bij uitzending van de filmdocumentaire op dit moment acht de voorzieningenrechter dan ook niet zeer zwaarwegend, [eiser 1] en [eiser 2] hebben daartegenover voldoende toegelicht dat en waarom zij er een groot belang bij hebben dat de filmdocumentaire op dit moment niet wordt uitgezonden. Zij zullen anders worden gerelateerd aan de zaak die in de filmdocumentaire centraal staat en derden krijgen dan kennis van hun persoonlijke gegevens die op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Dat dit schadelijke gevolgen kan hebben voor de persoonlijke levenssfeer van [eiser 1] en [eiser 2] hebben zij voldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij weegt ook mee dat het gegevens betreft uit de fase waarin onderzoek is gedaan naar verdenkingen tegen [eiser 1] en [eiser 2] die mogelijk later zijn vervallen of ten onrechte zijn geweest. Doordat geen aandacht wordt besteed aan het verdere verloop van de strafzaak wordt daarmee ook een eenzijdig en mogelijk onjuist beeld geschetst van hetgeen hen kan worden verweten.” 3.15. Selfmade en KRO-NCRV hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 5 oktober 2021 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter van 9 oktober 2020 vernietigd en de vordering van [eiser01] en [eiser02] tot een verbod aan Selfmade en KRO-NCRV om de documentaire openbaar te (doen) maken afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen: “ [eiser02] en [eiser01] worden in de documentaire zelf niet genoemd, afgebeeld of anderszins aangeduid en slechts een zeer klein deel van het publiek zal bij waarneming van de filmdocumentaire aan [eiser01] en [eiser02] denken. Die documentaire is daarom hooguit in zeer beperkte mate te herleiden tot [eiser01] en [eiser02] . (…) Alles overziend is bij uitzending van de documentaire slechts een (zeer) beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer en de reputatie van [eiser01] en [eiser02] te verwachten. (…) Op het recht van [eiser01] en [eiser02] op bescherming van hun politiegegevens wordt gezien het hiervoor overwogene door uitzending van de documentaire eveneens hooguit in (zeer) beperkte mate inbreuk gemaakt. Het moge zo zijn dat (…) destijds, door de verstrekking van persoons- en politiegegevens van [eiser01] en [eiser02] door het OM aan Selfmade in 2014, een (ernstige) schending van persoonlijkheidsrechten van [eiser01] en [eiser02] heeft plaatsgevonden, en dat daarbij (op ernstige wijze) in strijd is gehandeld met de Wpg, maar dat heeft niet tot gevolg dat uitzending van de filmdocumentaire jaren later (…) zou hebben geleid of zal leiden tot een (hernieuwde) aantasting van hun persoonlijkheidsrechten in meer dan (zeer) beperkte mate.” De gang van zaken ten aanzien van de aangifte tegen direct betrokkenen van het OM 3.16. Op 1 oktober 2019 is onder meer namens [eiser01] en [eiser02] aangifte gedaan wegens schending van een ambtsgeheim tegen de bij het Mediacontract direct betrokkenen bij het OM, onder wie de zaaksofficier van justitie. Naar aanleiding van die aangifte is op 2 april 2020 door de Rijksrecherche onder verantwoordelijkheid van [naam 4] een strafrechtelijk onderzoek gestart. In het afloopbericht van 17 maart 2021 heeft het OM laten weten niet tot vervolging over te gaan. Wel is vastgesteld dat opsporingsinformatie is gedeeld met de documentairemakers die aanwezig waren tijdens de draaidagen, dat het daarbij gaat om persoonsgegevens die in beginsel vallen onder het bereik van de Wpg (Wet politiegegevens), maar dat de Wpg in deze casus niet de wettelijke grondslag biedt voor het verstrekken van die gegevens. Ook is vastgesteld dat de zaaksofficier van justitie zich schuldig heeft gemaakt aan het in artikel 272 lid 1 Wetboek van Strafrecht (Sr) omschreven misdrijf van schending van ambtsgeheim door vertrouwelijke informatie te delen met de documentairemakers tijdens de twee draaidagen waarop hij is gefilmd. 3.17. [eiser01] en [eiser02] hebben vervolgens op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering een klacht ingediend tegen het besluit van het OM niet tot vervolging over te gaan. Bij beschikking van 7 februari 2023 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het OM de privacy van [eiser01] en [eiser02] heeft bewaakt door na de viewings (opmerking rechtbank: er hebben conform de voorwaarden van het Mediacontract meerdere voorvertoningen van de documentaire plaatsgevonden) telkenmale aanpassingen te eisen, waardoor de op 5 januari 2022 op televisie uitgezonden documentaire geen geheime tot [eiser01] en [eiser02] herleidbare gegevens bevatte. Naar het oordeel van het hof kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat beklaagden (waaronder de zaaksofficier van justitie) zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 272 lid 1 Sr. Niet gesteld is, noch aannemelijk gemaakt, dat geheime gegevens in enige fysieke vorm dan wel digitaal aan de documentairemakers zijn verstrekt. Voor zover de documentairemakers bij het volgen van het opsporingsonderzoek kennis hebben kunnen nemen van geheime gegevens, zijn beklaagden zich, zo blijkt uit het dossier, op geen enkel moment bewust geweest, noch hadden zij dit moeten zijn, van de mogelijkheid dat zij door (ieder op hun eigen wijze) mee te werken aan de door de Staat met de producent gemaakte afspraken, hun geheimhoudingsplicht zouden kunnen overtreden, laat staan dat hun intentie daarop gericht was. In dit verband merkt het hof de producent niet aan als een onbevoegde derde aan wie een geheim is geopenbaard, gelet op het met Selfmade gesloten Mediacontract en de ruime aandacht die daarin is besteed aan het waarborgen van de gerechtvaardigde (privacy)belangen van klagers, zodat evenmin op die grond van schending van het ambtsgeheim kan worden gesproken. 3.18. KRO-NCRV heeft de documentaire ‘Nederland Fraudeland’ op 5 januari 2022 uitgezonden. 4 Het geschil 4.1. [eiser01] en [eiser02] vorderen, na eiswijziging, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. primair : het Mediacontract, zoals overeengekomen tussen het OM en Selfmade, nietig te verklaren; subsidiair : voor recht te verklaren dat het Mediacontract geheel of gedeeltelijk nietig is voor zover het heeft gestrekt tot, althans de basis vormde voor de verstrekking van politie- en/of strafvorderlijke gegevens en/of (bijzondere) persoonsgegevens die tot [eiser01] en/of [eiser02] te herleiden zijn; II. voor recht te verklaren dat de Staat en Selfmade jegens [eiser01] en [eiser02] onrechtmatig hebben gehandeld door de verstrekking door de Staat en/of gebruik door Selfmade van strafvorderlijke gegevens c.q. politiegegevens c.q. (bijzondere) persoonsgegevens die tot [eiser01] en/of [eiser02] te herleiden zijn; III. de Staat en Selfmade hoofdelijk te bevelen om de gevolgen van het Mediacontract, althans die gevolgen die voortkomen uit de verstrekking door de Staat en/of gebruik door Selfmade van strafvorderlijke gegevens c.q. politiegegevens c.q. (bijzondere) persoonsgegevens die tot [eiser01] en/of [eiser02] te herleiden zijn ongedaan te maken ex artikel 6:210 BW; IV. de Staat en Selfmade te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis alle beeld- en geluidsopnamen die op grond van het Mediacontract tussen het OM en Selfmade zijn gemaakt, althans alle beeld- en geluidsopnamen die direct of indirect het gevolg zijn of tot stand zijn gekomen op grond van c.q. door verstrekking van politiegegevens en/of strafvorderlijke gegevens c.q. (bijzondere) persoonsgegevens die tot [eiser01] en/of [eiser02] te herleiden zijn, in bewaring te geven bij een notaris en de akte van depot binnen twee werkdagen daarna aan de advocaten van [eiser01] en [eiser02] te sturen; V. te bevelen dat de Staat en Selfmade bij het in strijd handelen met het onder IV genoemde gebod hoofdelijk een direct opeisbare dwangsom verschuldigd zijn aan [eiser01] en [eiser02] van € 100.000,- voor iedere dag dat de Staat en Selfmade hiervan in gebreke blijven; VI. de Staat en Selfmade hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de materiële en immateriële schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; VII.
Beoordeling
In reactie hierop is namens [eiser01] en [eiser02] opgemerkt dat zij ervan uit gaan dat het materiaal is vernietigd na de (tweede) eiswijziging van november 2022, waarbij geen vernietiging meer maar alleen nog bewaring werd gevorderd, en dat er eerst duidelijkheid moet komen of, wanneer en hoe het ruwe beeld- en geluidsmateriaal is vernietigd.
5.48.
Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Selfmade het ruwe beeld- en geluidsmateriaal heeft vernietigd. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. De enkele omstandigheid dat de timing van de vernietiging van het ruwe beeld- en geluidsmateriaal opmerkelijk is te noemen, is daarvoor onvoldoende. De op zichzelf niet zeer aannemelijke stelling dat [naam 1], de regisseur van de documentaire, misschien nog in het bezit is van (een deel van) het materiaal, is niet althans onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
5.49.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Selfmade de vordering onder IV feitelijk niet kan nakomen. Dit brengt met zich dat de vordering onder IV (in bewaring geven van beeldmateriaal) voor afwijzing gereed ligt. Hetzelfde lot treft de daarvan afgeleide vordering sub V.
Schade
5.50.
Vervolgens is de vraag aan de orde voor welke schade en tot welk bedrag de Staat tegenover [eiser01] en [eiser02] aansprakelijk kan worden gehouden. [eiser01] en [eiser02] vorderen betaling van schade, op te maken bij staat. [eiser01] en [eiser02] stellen in dit verband dat zij kosten hebben moeten maken voor rechtsbijstand en het inwinnen van communicatieadvies, dat zij ernstig geschokt zijn door de hele gang van zaken, in hun rechtsgevoel zijn aangetast en grote stress hebben ervaren.
5.51.
Aan een beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure worden geen strenge eisen gesteld. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Aan dat vereiste is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Daarbij weegt ook mee dat het hier tevens persoonsgegevens betreft uit de fase waarin onderzoek is gedaan naar verdenkingen tegen [eiser01] en [eiser02] die later zijn vervallen en of achteraf onterecht zijn geweest. Echter, de stelling van [eiser01] en [eiser02] , in het kader van de door hen gestelde schade, dat het Mediacontract van invloed is geweest op de wijze waarop het OM en de FIOD zich in de strafzaak jegens [eiser01] en [eiser02] hebben opgesteld, en dat er ‘aanwijzingen’ zijn dat het Mediacontract in de weg heeft gestaan aan alternatieve afdoening met alle gevolgen van dien, is niet dan wel onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
5.52.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure (sub VI) ten aanzien van de Staat zal worden toegewezen. In de schadestaat kan worden ingegaan op alle aspecten van de schade, waaronder het kennelijke beroep van de Staat op art. 6:100 BW vanwege de uitspraak van de strafrechter.
Proceskosten
5.53.
[eiser01] en [eiser02] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van Selfmade, tot op heden begroot op:
griffierecht € 667,00
kosten advocaat € 2.392,00 (4 pnt x tarief II € 598,00)
Totaal € 3.059,00
De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als gevorderd.
5.54.
De Staat zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser01] en [eiser02] , tot op heden begroot op:
kosten dagvaarding € 100,89
griffierecht € 309,00
kosten advocaat € 2.990,00 (5,5 pnt x tarief II € 598,00)
Totaal € 3.399,89
5.55.
Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
Volledig
de Staat en Selfmade hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. 4.2. De Staat en Selfmade voeren ieder voor zich en op eigen gronden verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen, met (hoofdelijke) veroordeling van [eiser01] en [eiser02] in de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente, de nakosten daaronder begrepen. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5 De beoordeling Eiswijziging 5.1. [eiser01] en [eiser02] hebben tweemaal hun eis gewijzigd. Nu de Staat noch Selfmade bezwaar hebben gemaakt tegen deze eiswijzigingen en naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde, wordt op de gewijzigde eis, zoals deze laatstelijk door [eiser01] en [eiser02] is geformuleerd (en hiervoor onder 4.1 is weergegeven), recht gedaan. 5.2. Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen over te gaan, zal de rechtbank eerst het juridisch kader schetsen voor de verstrekking van politie- en strafvorderlijke gegevens aan derden c.q. de medewerking van de Staat (het OM) aan een mediaproductie. Juridisch kader 5.3. Op grond van het in deze zaak temporeel toepasselijke artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) zijn bestuursorganen verplicht uit eigen beweging informatie openbaar te maken over hun beleid, de voorbereiding en de uitvoering daarvan, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. 5.4. Als uitgangspunt geldt dan ook dat de grondslag voor persvoorlichting door het OM is gegeven in (artikel 8 van) de Wob. Op die grondslag brengt het OM bijvoorbeeld persberichten uit en staat het de media te woord, overigens zonder gebruik van gegevens die "direct of indirect redelijkerwijs tot de identificatie van een persoon als verdachte of dader kunnen leiden". 5.5. Ook de medewerking aan een mediaproductie als in de onderhavige zaak gebeurde in beginsel op grond van het openbaarmakingsregime van de Wob. Belangrijk is daarbij dat geen persoonsgegevens van betrokkenen openbaar worden gemaakt. In voorkomend geval kunnen in een specifieke zaak nadere voorzieningen worden getroffen. 5.6. Voor het verstrekken van gegevens die wel tot personen herleidbaar zijn is de grondslag gelegen in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Voor zover de documentairemakers toegang hebben gehad tot gegevens als bedoeld in die wetten kan de grondslag daarvoor worden gevonden in artikel 19/20 Wpg respectievelijk artikel 39f Wjsg. De doelstelling is in beide gevallen het (door voorlichting en afschrikking) voorkomen van strafbare feiten. 5.7. Artikel 39f Wjsg luidt - voor zover relevant - als volgt: 1. Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, kan het College van procureurs-generaal, onverminderd artikel 39e, aan personen of instanties voor de volgende doeleinden strafvorderlijke gegevens verstrekken: a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten (…). 2. Het College van procureurs-generaal kan slechts strafvorderlijke gegevens aan personen of instanties als bedoeld in het eerste lid verstrekken, voorzover die gegevens voor die personen of instanties: a. noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en b. in zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan betrokkene, redelijkerwijs wordt voorkomen. 5.8. Hieruit is af te leiden dat artikel 39f van de Wjsg - voor zover in dit verband van belang - vereist dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden gebaseerd is op de grondslag 'noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’. Deze hoge drempel is er ter bescherming van de privacy van de betrokkene (zoals een verdachte). In de Memorie van Toelichting (MvT), pagina 5, eerste alinea, staat hierover vermeld: “De bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene rechtvaardigt deze grondslag. Voorkomen moet immers worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden verstrekt. Gelet op artikel 8, tweede lid, van het EVRM (Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden) dient onder het begrip ‘zwaarwegend algemeen belang' te worden verstaan het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Vanwege het zwaarwegend algemeen belang ‘bescherming van de rechten van anderen’ kunnen strafvorderlijke gegevens voor derden van belang zijn voor doelen die losstaan van de strafrechtspleging. Hierbij kan worden gedacht aan publieke doelen als het voorkomen van fraude met uitkeringen of belastingen en private doelen als het voeren van civiele procedures.” 5.9. Verder vermeldt de MvT dat niettegenstaande een zwaarwegend algemeen belang, daarnaast ook nog een belangenafweging moet plaats vinden én getoetst moet worden aan proportionaliteit en subsidiariteit: “Artikel 39f brengt in de praktijk met zich dat het openbaar ministerie bij de beoordeling van een verzoek om informatie uit een strafdossier het zwaarwegend algemeen belang dient af te wegen tegen het belang van de persoonlijke levenssfeer van degene op wie de strafvorderlijke gegevens betrekking hebben. Bij deze belangenafweging dient het openbaar ministerie, gelet op de noodzaak van de verstrekking die het moet kunnen aantonen, ook het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel te betrekken. Naast het maken van deze belangenafweging dient het openbaar ministerie te bezien of de gevraagde verstrekking als een vorm van verdere verwerking van de gevraagde gegevens niet onverenigbaar is met het doel waarvoor deze destijds in het strafdossier zijn vastgelegd, te weten het vervolgen van een of meer strafbare feiten. Tot slot geldt dat ook de ontvanger van de informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde informatie te mogen ontvangen. Dat vloeit voort uit het systeem van de Wbp. De grondslagen voor de ontvanger zijn neergelegd in artikel 39f, tweede lid, onder a. Deze houden in dat de gevraagde strafvorderlijke informatie noodzakelijk dient te zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte. Deze grondslagen zijn ontleend aan artikel 23, eerste lid, onder c en e, van de Wbp. Zoals hiervoor is gesteld, mag het openbaar ministerie bij uitstek geschikt worden geacht om te beoordelen of een zwaarwegend algemeen belang noopt tot het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan een derde.” (MvT, p. 7, laatste alinea en p. 8, eerste alinea). 5.10. De Wet Politiegegevens (Wpg) kent soortgelijke bepalingen. 5.10.1. Artikel 19 Wpg (verstrekking aan derden incidenteel) luidt: In bijzondere gevallen kan de verwerkingsverantwoordelijke, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, in overeenstemming met het bevoegd gezag, bedoeld in de artikelen 11, 12 en 14 van de Politiewet 2012, beslissen tot het verstrekken van politiegegevens aan personen of instanties voorde volgende doeleinden: a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten (…). 5.10.2. Artikel 20 Wpg (verstrekking aan derden structureel voor samenwerkingsverbanden) luidt: 1. De verwerkingsverantwoordelijke kan, voor zover dit met het oog op een zwaarwegend algemeen belang noodzakelijk is ten behoeve van een samenwerkingsverband van de bevoegde autoriteiten met personen of instanties, in overeenstemming met het bevoegd gezag, bedoeld in de artikelen 11, 12 en 14 van de Politiewet 2012, beslissen tot het verstrekken van politiegegevens aan die personen en instanties voor de volgende doeleinden: a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten (…). 2.
Volledig
In de beslissing, bedoeld in het eerste lid, wordt vastgelegd ten behoeve van welk zwaarwegend algemeen belang de verstrekking noodzakelijk is, ten behoeve van welk samenwerkingsverband de politiegegevens worden verstrekt, alsmede het doel waartoe dit is opgericht, welke gegevens worden verstrekt, de voorwaarden onder welke de gegevens worden verstrekt en aan welke personen of instanties de gegevens worden verstrekt. 5.11. In de Aanwijzing Wet Politiegegevens d.d. 25 juli 2008 is de verstrekking van politie- en opsporingsgegevens uitgewerkt: “(…) De beslissing van de verantwoordelijke tot verstrekking van de politiegegevens wordt genomen in overeenstemming met de hoofdofficier van justitie”. 5.12. Voor verstrekking van politiegegevens aan derden geldt hetzelfde toetsingskader als voor strafvorderlijke gegevens. Een voorgenomen verstrekking dient integraal te worden getoetst aan doeleinden, zwaarwegend algemeen belang, noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Mediacontract nietig? 5.13. De bedoeling van het OM was dat een passende bescherming van de betrokken te verstrekken persoons-, politie- en strafvorderlijke gegevens in dit geval gewaarborgd zou zijn door de afspraken die de Staat/het OM met Selfmade heeft gemaakt in het Mediacontract (deels weergegeven onder r.o. 3.6.). [eiser01] en [eiser02] stellen dat het Mediacontract nietig is op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, omdat het door inhoud en/of strekking verplicht tot prestaties die in strijd zijn met de wet en de openbare orde. [eiser01] en [eiser02] voeren daartoe het volgende aan. Zowel de inhoud als de strekking van het Mediacontract is in strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wpg, de Wjsg en artikel 272 Wetboek van Strafrecht (Sr) (schending van het ambtsgeheim). Ook is de inhoud en/of strekking van het Mediacontract in strijd met de openbare orde nu hierdoor ernstig inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiser01] en [eiser02] . De dwingendrechtelijke bepalingen inzake verstrekkingen van politiegegevens en strafvorderlijke gegevens strekken er toe om inbreuk op fundamentele rechtsbeginselen te voorkomen en de privacy van betrokkenen te beschermen op de voet van artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet (GW). Voor zowel de Staat (het OM) als Selfmade was duidelijk dat de voorzienbare gevolgen van het Mediacontract waren dat politiegegevens en strafvorderlijke gegevens zouden worden verstrekt en verkregen en dat op die manier de privacy van [eiser01] en [eiser02] zou worden geschonden. 5.14. De Staat en Selfmade betwisten ieder voor zich en op eigen gronden dat sprake is van een nietig Mediacontract. 5.15. Ten aanzien van de vraag of tussen de Staat/het OM en Selfmade een geldig Mediacontract tot stand is gekomen overweegt de rechtbank als volgt. 5.16. De wetgever heeft in het kader van artikel 3:40 BW onderscheid willen maken tussen gevallen waarin het verrichten van de rechtshandeling in strijd is met de wet (daar gaan lid 2 en 3 over) en gevallen waarin de inhoud en/of de strekking van de rechtshandeling (bijvoorbeeld de prestatie waartoe men zich bij overeenkomst heeft verbonden) in strijd is met de openbare orde, waaronder begrepen strijd met de wet of de goede zeden (daar gaat lid 1 over). In deze zaak gaat het om de inhoud en/of de strekking van het bewuste Mediacontract tussen de Staat/het OM en Selfmade en staat dus artikel 3:40 lid 1 BW centraal. 5.17. Een overeenkomst heeft een verboden inhoud en/of strekking, als het gaat om de voor partijen ‘te voorziene gevolgen’ of ‘kenbare motieven’ die in strijd zijn met de openbare orde: (i) heeft de overeenkomst een door de wet verboden inhoud of strekking en (ii) is deze daarmee ook in strijd met de openbare orde (en dus nietig op grond van lid 1 van artikel 3:40 BW)? 5.18. Bij het oordeel of sprake is van strijdigheid van de inhoud of strekking van een overeenkomst met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW (“strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard”) moeten 4 gezichtspunten worden betrokken: welke belangen beoogt de geschonden (wettelijke) norm te beschermen; worden door de inbreuk fundamentele rechtsbeginselen geschonden; waren partijen zich er bewust van dat hun intenties leidden tot inbreuk op de wettelijke norm; staat er een sanctie op de geschonden (wettelijke) norm. inhoud 5.19. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Mediacontract niet een verboden inhoud. Het Mediacontract is een contract tussen de Staat/het OM en Selfmade met als doel het vaststellen van de voorwaarden waaronder Selfmade een documentaire kan maken over (de organisatie en het werk van) de FIOD. In het Mediacontract wordt niet overeengekomen handelingen te verrichten of toe te staan die op zich genomen zonder meer onwettig (of anderszins met de openbare orde strijdig) zijn. 5.20. In het Mediacontract is in algemene termen beschreven dat de Staat/het OM bereid is medewerking te verlenen aan het maken van een documentaire over de (organisatie en het werk van de) FIOD in het kader van de opsporing van strafbare feiten, belastingfraude in het bijzonder. Die medewerking omvat in de kern het gelegenheid geven tot het maken van beeld- en geluidsopnamen van ‘nader te bepalen aspecten van het FIOD-werk’ (artikel 2.1 van het Mediacontract). De contractueel bedongen voorwaarden/waarborgen waaronder die opnamen konden worden gemaakt, zagen zowel op het opname- en totstandkomingsproces (meer in het bijzonder op de vraag welke beelden wel of juist niet gemaakt mochten worden, zie bijvoorbeeld art. 3.4 van het Mediacontract) als op de inhoud van de uiteindelijk openbaar te maken documentaire. Het Mediacontract verplichtte de Staat/het OM tot niet meer dan het verlenen van medewerking aan het maken van beeld- en geluidsopnamen door Selfmade ten behoeve van een documentaire over de FIOD, een en ander onder voorwaarden/waarborgen die er op gericht waren om te voorkomen dat (met het maken van) die beeld- en geluidsdopnamen de persoonlijke levenssfeer (of daarop betrekking hebbende regelgeving) van betrokkenen zou schenden. 5.21. Het voorgaande geldt te meer nu het Mediacontract in het midden laat welke beelden uiteindelijk op grond van dat contract gemaakt worden. Het contract spreekt slechts over medewerking aan opnamen van op het moment van ondertekening nog nader te bepalen aspecten van FIOD-werk (zie artikel 2.1 van het Mediacontract). 5.22. Als niet weersproken staat vast dat het Mediacontract een standaard contract is, met daarin standaard afspraken, dat regelmatig wordt gebruikt bij een samenwerking tussen de Staat/het OM en de media. Dat van de zijde van het OM is getekend door een daartoe bevoegde persoon, nadat passend overleg had plaatsgevonden, staat ook vast. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet gezegd worden dat met (het afsluiten van) een dergelijk contract in het algemeen, of het Mediacontract in het bijzonder, op zichzelf iets mis is. De stelling dat sprake is (geweest) van een vooropgezet plan om conform gemaakte afspraken onwettige beeld- en geluidsopnamen te maken, zoals [eiser01] en [eiser02] lijken te suggereren, is niet althans onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. 5.23. Daarbij komt dat de geldigheid van een rechtshandeling waarvan wordt beweerd dat deze naar haar inhoud in strijd is met de wet en/of de openbare orde, beoordeeld moet worden naar het moment waarop die rechtshandeling werd verricht. Ook om die reden kan het beroep op nietigheid, dat is gebaseerd op latere feitelijke gebeurtenissen, namelijk voorgevallen tijdens de uitvoering van het Mediacontract, niet slagen. De door [eiser01] en [eiser02] bestreden handelingen zijn immers geen rechtshandelingen, maar feitelijke handelingen (het maken van beeld- en geluidsopnamen), die plaatsvonden na het sluiten van het Mediacontract terwijl dat Mediacontract tot het verrichten van die handelingen niet verplichtte en die handelingen ook niet noodzakelijk waren.
Volledig
Voor zover het beroep artikel 3:40 lid 1 BW dus in zou houden dat het sluiten van het Mediacontract, wat wel een rechtshandeling is, door latere (feitelijke) gebeurtenissen nietig zou zijn geworden, geldt dat dit beroep berust op een onjuiste opvatting van het recht en daarom niet kan slagen. strekking 5.24. De strekking van het Mediacontract is naar het oordeel van de rechtbank evenmin verboden. [eiser01] en [eiser02] stellen dat die strekking wel verboden was, omdat de Staat/het OM en Selfmade beoogden dwingendrechtelijke bepalingen en/of de wettelijk gewaarborgde privacy van (hen als) verdachten te schenden. Het Mediacontract zou een middel zijn geweest om die voorgenomen schendingen in de praktijk te brengen, aldus [eiser01] en [eiser02] . Dat volgt niet uit het Mediacontract zelf of uit het proces-verbaal van de zaaksofficier en [eiser01] en [eiser02] hebben niet nader onderbouwd waarop zij die stelling baseren. De strekking van het Mediacontract was, voor zover die kan worden opgemaakt uit de tekst daarvan en het beschikbare materiaal aangaande de totstandkoming, niet om onwettige handelingen te verrichten, maar juist om ervoor te zorgen dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen in het kader van de totstandkoming of openbaarmaking van de documentaire niet in het geding zou komen. Het Mediacontract beperkte de vorm en inhoud van de medewerking van de Staat/het OM daarom aanzienlijk ten opzichte van wat oorspronkelijk als (ongeclausuleerd) idee geopperd was. Juist om een eventuele schending van de privacy van betrokkenen te voorkomen, vond deze inperking plaats, concreet door van Selfmade op allerlei manieren te verlangen dat zij niets zou doen dat de privacy van betrokkenen (onder wie [eiser01] en [eiser02] ) zou schenden (zie artikelen 3.1, 3.2, 3.3, 3.5, 3.6, 3.7, 3.9 en 4 van het Mediacontract). 5.25. Dat niettemin beeld- en geluidsopnamen zijn gemaakt in strijd met (dwingendrechtelijke) regelgeving en/of de privacy van betrokkenen doet, indien en voor zover al juist, aan de geldigheid van het Mediacontract niet af. Het Mediacontract stond immers niet toe dat dergelijke beeld- en geluidsopnamen werden gemaakt. Voor het geval dat toch het geval zou zijn, en sprake was van onrechtmatig gemaakte beeld- en geluidsopnamen, voorzag het Mediacontract in aanvullende waarborgen die maakten dat voorkomen kon worden dat eventueel onbedoeld onrechtmatig gemaakte beeld- en geluidsopnamen openbaar zouden worden gemaakt. De waarborgen in (onder andere) artikel 3 van het Mediacontract zagen immers niet alleen op het opnameproces zelf, door te bepalen welke opnamen überhaupt wel of niet gemaakt mochten worden, maar ook op ingrijpen achteraf. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet gezegd worden dat sprake was van het slechts ‘achteraf kuisen’ van (met voorbedachten rade) onrechtmatig gemaakt beeld- en geluidsmateriaal. 5.26. Voor zover [eiser01] en [eiser02] hebben willen betogen dat het Mediacontract is overeengekomen in strijd met verplichtingen van het OM op grond van de Wpg en/of de Wjsg, doen zij dat ten onrechte. Van politie- en strafvorderlijke gegevens is immers pas sprake wanneer het gaat om persoonsgegevens: gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Het Mediacontract zag als zodanig niet op dergelijke gegevens. 5.27. Uit het voorgaande volgt dat het Mediacontract naar het oordeel van de rechtbank niet een inhoud en/of strekking heeft die in strijd is met openbare orde of goede zeden. Dit brengt met zich dat de vordering onder I voor afwijzing gereed ligt. Hetzelfde lot treft de daarvan afgeleide vordering onder III. Onrechtmatige daad: inbreuk op de persoonlijke levenssfeer? 5.28. De kern van het verwijt van [eiser01] en [eiser02] dat de basis vormt van de vorderingen onder II, IV en VI is dat er een ernstige inbreuk is gemaakt op hun persoonlijke levenssfeer doordat Selfmade in diverse stadia van het FUJI-onderzoek en bij diverse gelegenheden kennis kon nemen van opsporingsgegevens. Volgens [eiser01] en [eiser02] is tijdens het maken van de documentaire de geheimhouding geschonden ten nadele van hen. Immers, zo stellen zij, is er geen sprake van het verstrekken van politie- en strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden dat past binnen de taakuitoefening van het OM en voor zover dit noodzakelijk is wegens een zwaarwegend algemeen belang. [eiser01] en [eiser02] zijn dan ook van mening dat er jegens hen onrechtmatig is gehandeld door het OM en Selfmade doordat er door (personen behorend bij) Selfmade is meegelopen, meegekeken en beeld- en geluidsopnamen zijn gemaakt in een onder meer op hen betrekking hebbend lopend opsporingsonderzoek. 5.29. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat er met de documentairemakers die aanwezig waren tijdens de draaidagen opsporingsinformatie is gedeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat die opsporingsinformatie mede betrekking had op [eiser01] en [eiser02] en dat [eiser01] en [eiser02] door die gegevens worden geïdentificeerd of identificeerbaar zijn. Dit betekent dat aan [eiser01] en [eiser02] met het oog op die informatie een beroep toekomt op het recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Dit recht is een grondrecht. Dit grondrecht is niet alleen verankerd in de Nederlandse rechtsorde, maar ook in het Europese recht dat de Nederlandse rechter verplicht is toe te passen. 5.30. Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) mag enkel plaatsvinden indien deze inbreuk “bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”. 5.31. Op gegevens die in het kader van opsporing en vervolging worden verzameld zijn zowel de Wpg als de Wjsg van toepassing. De Wpg geeft in artikel 1 onder a de definitie van politiegegevens. Voor zover hier van belang bepaalt artikel 1 onder a Wpg dat een politiegegeven elk persoonsgegeven is dat wordt verwerkt in het kader van de uitvoering van de politietaak, bedoeld in de artikelen 3 en 4 van Politiewet 2012. De uitzonderingen die artikel 1 Wpg noemt zijn hier niet van belang. De Wjsg is op grond van artikel 1 van deze wet van toepassing op persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het OM in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand verwerkt. 5.32. De gegevens die in deze zaak tijdens de draaidagen zijn verstrekt aan de documentairemakers zijn gegevens die tijdens een lopend onderzoek (FUJI) zijn verstrekt en die nog niet door het OM in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand zijn verwerkt. Het gaat in deze zaak dan ook uitsluitend om persoonsgegevens als bedoeld in artikel 1 onder a Wpg (en de Aanwijzing Wet Politiegegevens d.d. 25 juli 2008). 5.33. De Wpg regelt aan wie dergelijke gegevens mogen worden verstrekt onder welke voorwaarden. De verstrekking van politiegegevens aan derden is geregeld in art. 19 en 20 Wpg. Onderzocht moet dan ook worden of de Staat/het OM als verantwoordelijke heeft voldaan aan de verplichtingen die de Wpg hem in dat kader oplegt: een voorgenomen verstrekking dient integraal te worden getoetst aan het doel (in dit geval: het voorkomen van belastingfraude), de aanwezigheid van een zwaarwegend algemeen belang, noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit (zie r.o. 5.8 en 5.9). 5.34. De documentairemakers hebben uit eigen waarneming dan wel via rechercheurs van de FIOD inzage gekregen in politiegegevens van het FUJI onderzoek, zijnde politiegegevens die mede betrekking hadden op [eiser01] en [eiser02] . De makers van de documentaire waren in de gelegenheid mee te kijken terwijl opsporingshandelingen werden verricht.
Volledig
De documentaire ‘Nederland Fraudeland’, die op 5 januari 2022 door KRO-NCRV is uitgezonden en waarvan op de zitting van 7 maart 2023 door de rechtbank in aanwezigheid van partijen delen zijn bekeken, vormt daar een illustratie van. Doordat de documentairemakers in de gelegenheid zijn gesteld mee te kijken, werden politiegegevens verstrekt op het moment dat zij werden verzameld. Er kon dan ook geen afzonderlijke afweging plaatsvinden of deze wel geschikt waren om te worden verstrekt aan derden en of voldaan was aan bijvoorbeeld de eisen van het zwaarwegende algemene belang, proportionaliteit en subsidiariteit. Dat is wel een vereiste voor verstrekking van dergelijke gegevens op grond van art. 19 en 20 Wpg. 5.35. Gelet op het voorgaande heeft de Staat/het OM dan ook niet voldaan aan de verplichtingen die de Wpg haar in het kader van de verstrekking van persoonsgegevens aan derden oplegt. In die zin biedt de Wpg dan ook niet de wettelijke grondslag voor de verstrekking van politiegegevens aan Selfmade. Een noodzaak, al dan niet losstaand van de strafrechtspleging, om die gegevens met derden (Selfmade) te delen, althans enig ander belang dat in een democratische samenleving noodzakelijk kan worden geacht voor de beperking van het recht op privéleven, doet zich hier niet voor. De beoogde preventieve en ontmoedigende werking in het kader van fiscale delicten is niet een dergelijk zwaarwegend belang, nu dat belang kan worden bereikt zonder dat persoonsgegevens worden verstrekt. De (on)rechtmatigheid van het handelen van de Staat/het OM? 5.36. Nu de Staat/het OM niet heeft voldaan aan de verplichtingen die de Wpg hem in het kader van de verstrekking van persoonsgegevens aan derden oplegt en zonder geldige rechtsgrond politiegegevens over [eiser01] en [eiser02] met (de documentairemakers van) Selfmade heeft gedeeld, heeft het OM/de Staat daarmee zijn geheimhoudingsplicht van artikel 7 Wpg geschonden. Dat is, mede gelet op de inbreuk die hiermee werd gemaakt op het recht van [eiser01] en [eiser02] op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer, onrechtmatig jegens [eiser01] en [eiser02] . De Staat (het OM) is dus aansprakelijk voor eventuele schade die [eiser01] en [eiser02] als gevolg van dit handelen hebben geleden. De vordering onder II is jegens de Staat dan ook toewijsbaar. 5.37. De mede tegen de Staat/het OM gerichte vorderingen IV en V, strekkende tot het, op straffe van een dwangsom, in bewaring geven van materiaal aan een notaris, kan jegens de Staat/het OM niet worden toegewezen omdat de Staat/het OM weliswaar heeft meegewerkt aan de documentaire, maar niet opdrachtgever, eigenaar of anderszins rechthebbende op het materiaal is. Enige feitelijke of rechtsmacht over het materiaal vloeit niet uit het Mediacontract voort en [eiser01] en [eiser02] hebben op dat punt geen concrete stellingen betrokken. Omdat de Staat/het OM onmogelijk aan die verplichting kan voldoen (nog daargelaten de hierna te bespreken feitelijke ontwikkelingen) komen deze vorderingen dus niet voor toewijzing in aanmerking. De (on)rechtmatigheid van het handelen van Selfmade? 5.38. Ook Selfmade heeft, doordat zij politiegegevens over [eiser01] en [eiser02] die de Staat/het OM zonder geldige rechtsgrond met haar heeft gedeeld in ontvangst heeft genomen en verwerkt, inbreuk gemaakt op het recht van [eiser01] en [eiser02] op bescherming van hun privacy. Uitgangspunt daarbij is dat een inbreuk op een recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert. Selfmade moet naar het oordeel van de rechtbank hebben begrepen dat met het ontvangen door haar van de gegevens de rechten van [eiser01] en [eiser02] zouden worden geschonden. Door onder die omstandigheden en mede gelet op de aard van de gegevens die gegevens te gebruiken voor (het verwerken tot) de documentaire en die documentaire daarna uit zenden, is er naar het oordeel van de rechtbank door Selfmade nogmaals inbreuk gemaakt op het recht van [eiser01] en [eiser02] op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer. 5.39. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan echter aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen. Of een rechtvaardigingsgrond zich voordoet kan slechts worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval in hun onderling verband beoordeeld, en wel door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreukmakende handelingen redelijkerwijs (kunnen) worden gediend. Ook dient daarbij te worden meegewogen of is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit brengt mee dat de inbreuk op de belangen van een betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de inbreukmakende handelingen te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor betrokkenen minder nadelige, wijze kan worden verwezenlijkt. 5.40. De Wpg regelt aan wie persoonsgegevens/politiegegevens mogen worden verstrekt onder welke voorwaarden. Anders dan [eiser01] en [eiser02] stellen, houdt de Wpg niet een verbod in voor Selfmade om over het verzamelde materiaal te beschikken (en dit te verwerken tot een documentaire). Selfmade kon, gelet op de persvrijheid, in beginsel juist vrijelijk berichten over een kwestie van maatschappelijk belang met nieuwswaarde, zoals in dit geval de werkwijze van de FIOD, en daarbij gebruik maken van haar ter beschikking gesteld materiaal. Uiteraard is de persvrijheid ook niet onbegrensd. Selfmade mocht er echter vanuit gaan dat wat zij deed geoorloofd was. Zij wist immers dat het Mediacontract dat zij gesloten had met het OM bedoeld was om regels te stellen aan het ontvangen en vervolgens verwerken van die gegevens door degene die heeft meegelopen/meegekeken met de FIOD en dat daarmee beoogd was invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging, met name door het opnemen van voorwaarden gericht op het voorkomen van privacy-schendingen van betrokkenen. Zij kon er dus, nu zij dat Mediacontract gesloten had, op vertrouwen dat zij niet onrechtmatig handelde zo lang zij zich hield aan dat contract. 5.41. Selfmade heeft zich aan de contractuele bepalingen gehouden. Zij heeft uit het haar ter beschikking gestelde materiaal, met gebruikmaking van de redactionele en journalistieke vrijheid die haar toekwam, een documentaire gemaakt die een beeld geeft van de organisatie en het werk van de FIOD als het gaat om het bestrijden van belastingfraude. De documentaire laat zien hoe de FIOD te werk gaat aan de hand van het onderzoek naar de verdenking van door (de onderneming van) [eiser01] en [eiser02] gepleegde belastingfraude. De FUJI-zaak heeft aldus een hoofdrol gekregen in de documentaire en die hoofdrol is geheel dan wel grotendeels ingevuld met de gegevens die Selfmade daarover via de Staat/het OM heeft verkregen maar niet had mogen verkrijgen. Dat Selfmade voor het maken van de documentaire (op voorstel van de FIOD) gebruik heeft gemaakt van een concrete casus, in dit geval de FUJI-zaak, is naar het oordeel van de rechtbank een journalistieke keuze die aan haar is. Immers, de redactionele vrijheid van Selfmade brengt mee dat zij zelf mag bepalen hoe zij de (inhoud van de) documentaire invult en vorm geeft. Inherent aan het gebruik van een concrete casus is dat altijd sprake zal zijn van (enige) privacyschending van diegenen op wie het onderzoek en de zaak zijn gebaseerd. Selfmade heeft enige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiser01] en [eiser02] , maar zij heeft de beelden van [eiser01] en [eiser02] onherkenbaar gemaakt. Bovendien heeft zij, conform het Mediacontract, aan het OM de mogelijkheid geboden om de documentaire tevoren te zien en op zijn aangeven bepaalde scenes verwijderd. Personen uit de directe kring van [eiser01] en [eiser02] kunnen de documentaire wellicht (gemakkelijk) tot hen herleiden, maar het algemeen publiek zal dat niet kunnen. De inbreuk is aldus gering van omvang. 5.42.
Volledig
De stelling van [eiser01] en [eiser02] dat Selfmade slechts de intentie had onderzoek te doen naar mogelijke strafbare feiten van [eiser01] en [eiser02] is niet althans onvoldoende onderbouwd. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Selfmade geen zelfstandig onderzoek heeft verricht naar het werk van de FIOD, de FUJI-zaak, de SUMO-restaurantketen en/of [eiser01] en [eiser02] . Dat mocht Selfmade ook niet onder de voorwaarden van het Mediacontract. Van onderzoeksjournalistiek is geen sprake geweest. Deze stelling wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat eveneens vast dat met de documentaire uiteindelijk een bijdrage is geleverd aan een discussie van algemeen belang. Gesteld noch gebleken is dat Selfmade in het kader van de uitvoering van het Mediacontract algemene journalistieke beginselen – zoals hoor en wederhoor – heeft geschonden dan wel anderszins onzorgvuldig heeft gehandeld. 5.43. Wat betreft de ernst van de inbreuk op het recht van [eiser01] en [eiser02] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer heeft, naast hetgeen hierover reeds is overwogen, nog het volgende te gelden. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de documentairemakers niet alleen herkenbare beelden van [eiser01] en [eiser02] , maar ook (onder andere) naam, adres, woonplaats, aard van de verdenkingen, financiële gegevens en bij [eiser01] en [eiser02] gevonden stukken van de FIOD hebben verkregen. Die zijn echter in de documentaire niet op herkenbare wijze getoond. Vast staat ook dat Selfmade niet bij doorzoekingen in woningen aanwezig is geweest. Van een inbreuk op het huisrecht is dan ook geen sprake. Bovendien is de schade als gevolg van de inbreuk (relatief) beperkt. 5.44. Alles overziend is dus sprake van een zeer beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [eiser01] en [eiser02] . Niet kan worden gezegd dat het aandeel van de personen [eiser01] en [eiser02] in de documentaire aanzienlijk is. De documentaire bevat op zichzelf beschouwd - dat wil zeggen: voor de onbevangen toeschouwer die nog nooit van SUMO, [eiser01] en [eiser02] heeft gehoord - geen tot [eiser01] en [eiser02] herleidbare gegevens. In de documentaire zijn geen persoonlijke gegevens/privacygevoelige gegevens gebruikt. [eiser01] en [eiser02] worden in de documentaire zelf niet genoemd, afgebeeld of anderszins aangeduid (hun stemmen zijn niet te horen) en slechts een zeer klein deel van het publiek zal bij waarneming van de documentaire aan [eiser01] en [eiser02] denken. Dit geldt te meer nu de documentaire pas in januari 2022 is uitgezonden, bijna 3 jaar na aanvang van de strafzaak en de eerste publicatie over de documentaire in de media (publicatie in NRC van 22 juli 2019). In het licht van de gegeven omstandigheden, het Mediacontract in het bijzonder, heeft Selfmade bij het monteren en vervolgens openbaar maken van de documentaire naar het oordeel van de rechtbank voldoende rekening gehouden met de privacybelangen van [eiser01] en [eiser02] . Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Selfmade, indachtig de inhoud van het Mediacontract, op meerdere manieren heeft gepoogd herkenbaarheid van en herleidbaarheid naar [eiser01] en [eiser02] zoveel mogelijk te beperken. Verder is de rechtbank van oordeel dat Selfmade [eiser01] en [eiser02] op correcte wijze in de gelegenheid heeft gesteld tot het geven van wederhoor. 5.45. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de belangen die met de inbreukmakende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (het belang van Selfmade bij gebruikmaking van haar pers- en uitingsvrijheid en het algemeen belang van het publiek om te worden geïnformeerd) zwaarder wegen dan de ernst van de inbreuk op het recht van [eiser01] en [eiser02] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Nu vanwege de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond de onrechtmatigheid aan de inbreuk op het recht van [eiser01] en [eiser02] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer door Selfmade ontvalt, ontvalt ook de rechtsgrond aan de door [eiser01] en [eiser02] jegens Selfmade ingestelde vordering tot schadevergoeding. De vorderingen onder II en VI liggen jegens Selfmade dan ook voor afwijzing gereed. De gemaakte beeld- en geluidsopnamen 5.46. Daar waar [eiser01] en [eiser02] eerder primair vernietiging en subsidiair bewaring van de beeld- en geluidsopnamen bij een notaris vorderden, hebben zij bij akte overlegging aanvullende producties 24-27 tevens vermindering van eis (november 2022) hun eis ter zake aangepast en uitsluitend nog bewaring van de opnamen bij een notaris gevorderd. [eiser01] en [eiser02] hebben in die akte toegelicht dat en waarom de beeld- en geluidsopnamen onder meer tot bewijs kunnen dienen in de nog lopende strafzaak tegen hen en in een eventuele schadestaatprocedure of hoger beroep. 5.47. Selfmade heeft ter zitting van 7 maart 2023 meegedeeld dat het ruwe beeld- en geluidsmateriaal inmiddels is vernietigd. Over het moment van vernietiging heeft Selfmade geen mededeling willen doen. Op de vraag op welke wijze de vernietiging heeft plaatsgevonden heeft Selfmade opgemerkt dat al het materiaal op een geëncrypte schijf stond, die twee keer is gewist. In reactie hierop is namens [eiser01] en [eiser02] opgemerkt dat zij ervan uit gaan dat het materiaal is vernietigd na de (tweede) eiswijziging van november 2022, waarbij geen vernietiging meer maar alleen nog bewaring werd gevorderd, en dat er eerst duidelijkheid moet komen of, wanneer en hoe het ruwe beeld- en geluidsmateriaal is vernietigd. 5.48. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Selfmade het ruwe beeld- en geluidsmateriaal heeft vernietigd. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. De enkele omstandigheid dat de timing van de vernietiging van het ruwe beeld- en geluidsmateriaal opmerkelijk is te noemen, is daarvoor onvoldoende. De op zichzelf niet zeer aannemelijke stelling dat [naam 1], de regisseur van de documentaire, misschien nog in het bezit is van (een deel van) het materiaal, is niet althans onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. 5.49. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Selfmade de vordering onder IV feitelijk niet kan nakomen. Dit brengt met zich dat de vordering onder IV (in bewaring geven van beeldmateriaal) voor afwijzing gereed ligt. Hetzelfde lot treft de daarvan afgeleide vordering sub V. Schade 5.50. Vervolgens is de vraag aan de orde voor welke schade en tot welk bedrag de Staat tegenover [eiser01] en [eiser02] aansprakelijk kan worden gehouden. [eiser01] en [eiser02] vorderen betaling van schade, op te maken bij staat. [eiser01] en [eiser02] stellen in dit verband dat zij kosten hebben moeten maken voor rechtsbijstand en het inwinnen van communicatieadvies, dat zij ernstig geschokt zijn door de hele gang van zaken, in hun rechtsgevoel zijn aangetast en grote stress hebben ervaren. 5.51. Aan een beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure worden geen strenge eisen gesteld. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Aan dat vereiste is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Daarbij weegt ook mee dat het hier tevens persoonsgegevens betreft uit de fase waarin onderzoek is gedaan naar verdenkingen tegen [eiser01] en [eiser02] die later zijn vervallen en of achteraf onterecht zijn geweest. Echter, de stelling van [eiser01] en [eiser02] , in het kader van de door hen gestelde schade, dat het Mediacontract van invloed is geweest op de wijze waarop het OM en de FIOD zich in de strafzaak jegens [eiser01] en [eiser02] hebben opgesteld, en dat er ‘aanwijzingen’ zijn dat het Mediacontract in de weg heeft gestaan aan alternatieve afdoening met alle gevolgen van dien, is niet dan wel onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. 5.52.