ECLI:NL:RBROT:2023:8915

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Dordrecht Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/4009 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 september 2023 in de zaak tussen [eiseres 1] , uit [plaatsnaam 1], en [eiseres 2], uit [plaatsnaam 2], eiseressen (gemachtigden: mr. J.A. Mohuddy en mr. E.P. Euverman), en het college van burgemeester en wethouders van Albrandswaard (college) (gemachtigde: mr. C.W.M. van Alphen). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [naam bedrijf] uit [plaatsnaam 3] ([naam bedrijf])(gemachtigde: mr. J.J.H. Hulshof). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseressen tegen de weigering van een omgevingsvergunning. 1.1. Met het besluit van 31 maart 2022 (primaire besluit) heeft het college geweigerd aan eiseressen een omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een supermarkt aan de [adres]. Met het bestreden besluit van 15 juli 2022 op het bezwaar van eiseressen is het college bij de weigering van de vergunning gebleven. 1.2. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. [naam bedrijf] heeft ook schriftelijk gereageerd. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 6 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van eiseressen en [naam 1], de gemachtigde van het college en mr. K. van Geldorp en de gemachtigde van [naam bedrijf] en [naam 2]. Totstandkoming van het besluit 2. Eiseressen willen een supermarkt vestigen in een bestaand gebouw aan de [adres]. Zij hebben een omgevingsvergunning gevraagd voor het inpandig verbouwen van het pand voor dit doel. Eiseressen zijn het niet eens met de weigering van de vergunning. 3. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Bedrijventerrein Portland” (het bestemmingsplan). Het perceel [adres] heeft de bestemming “Gemengd”. Op grond van artikel 4.1 van de planregels zijn de gronden met die bestemming onder meer bestemd voor bedrijven tot en met milieucategorie 2, zoals opgenomen in Bijlage 1 bij de bij deze regels behorende Staat van Bedrijfsactiviteiten. In de Staat van Bedrijfsactiviteiten zijn in de categorie detailhandel onder meer supermarkten genoemd. 4. De vergunning is aangevraagd voor bouwen (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)). Omdat het bouwplan volgens het college in strijd is met het geldende bestemmingsplan, heeft het college de aanvraag ook aangemerkt als aanvraag om een omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo). 4.1. Met het primaire besluit heeft het college de vergunning geweigerd, omdat het bouwplan in strijd is met artikel 12.2.2 van de planregels van het bestemmingsplan. Daarin is bepaald dat het in ieder geval verboden is bouwwerken te gebruiken voor een seksinrichting en voor detailhandelsdoeleinden, voor zover zulks niet expliciet is toegestaan ingevolge de bestemmingsbepalingen. Het college heeft in het primaire besluit overwogen dat het gebruik voor detailhandel niet expliciet is opgenomen in de planregels voor de bestemming “Gemengd” en ook niet expliciet is toegestaan via de Staat van Bedrijfsactiviteiten, omdat die zonder specifieke selectie van toegestane activiteiten rechtstreeks is overgenomen uit de VNG-brochure “Bedrijven en milieuzonering”. Het college acht een afwijking van het bestemmingsplan bovendien in strijd met een goede ruimtelijke ordening. 4.2. Met het bestreden besluit heeft het college de motivering van het primaire besluit gewijzigd. Naar aanleiding van het advies van de bezwaarschriftencommissie van 12 juli 2022 heeft het college alsnog aan de weigering van de omgevingsvergunning ten grondslag gelegd dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, omdat artikel 4.1 van de planregels, voor zover dat detailhandel toestaat op het perceel [adres], evident in strijd is met artikel 2.1.4 van de Verordening Ruimte 2014 van de provincie Zuid-Holland (de Verordening) zoals die bepaling op het moment van vaststelling van het bestemmingsplan luidde. Op grond van artikel 2.1.4, eerste lid, van de Verordening mag een bestemmingsplan uitsluitend in nieuwe detailhandel voorzien op gronden binnen of direct aansluitend aan een bestaande winkelconcentratie in de centra van steden, dorpen en wijken, binnen een nieuwe wijkgebonden winkelconcentratie in een nieuwe woonwijk of binnen een nieuwe goed bereikbare en centraal gelegen winkelconcentratie als gevolg van herallocatie.Het perceel valt volgens het college niet onder een van de categorieën waar op grond van artikel 2.1.4, eerste lid, van de Verordening nieuwe detailhandel kan worden toegestaan. Artikel 4.1 van de planregels moet daarom, voor zover dat detailhandel toestaat, volgens het college onverbindend worden geacht. Het college heeft daarnaast beoordeeld of het provinciale beleid inzake detailhandel sinds 2015 zodanig is gewijzigd dat een supermarkt op deze locatie nu wel passend zou zijn. Dat is niet het geval: artikel 6.13 van de huidige Omgevingsverordening Zuid-Holland (de Omgevingsverordening) bevat een gelijksoortige bepaling over detailhandel. Verder is een afwijking van het bestemmingsplan volgens het college in strijd met een goede ruimtelijke ordening.

5. De rechtbank beoordeelt de weigering van de omgevingsvergunning voor een supermarkt. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseressen. De beroepsgronden richten zich alleen tegen de conclusie van het college dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. 6. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 7. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.Wettelijk kader 8. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Uit artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo volgt dat een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. Op grond van het tweede lid wordt de aanvraag in zo’n geval mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Had het college eiseressen in bezwaar de gelegenheid moeten geven om te reageren op zijn standpunt over artikel 2.1.4 van de Verordening? 9. Eiseressen voeren aan dat zij in bezwaar de mogelijkheid hadden moeten krijgen om te reageren op het standpunt van het college dat artikel 4.1 van de planregels onverbindend is (voor zover deze detailhandel toestaat) wegens evidente strijd met artikel 2.1.4 van de Verordening. In bezwaar is dit als nieuw argument aan de weigering van de omgevingsvergunning ten grondslag gelegd. Het standpunt van het college over strijd met de Verordening is volgens eiseressen pas in de beslissing op bezwaar en het advies van de bezwaarschriftencommissie voor het eerst genoemd. Tijdens de bezwaarprocedure is dit onderwerp niet eerder naar voren gebracht. 9.1. Het college heeft de weigering van de omgevingsvergunning in het primaire besluit gebaseerd op strijd met artikel 12.2.2 van de planregels. De rechtbank overweegt dat het bestemmingsplan expliciet een supermarkt toestaat op het perceel [adres]. Dat volgt uit artikel 4.1, onder a, van de planregels in samenhang met de Staat van Bedrijfsactiviteiten, waarin supermarkten uitdrukkelijk zijn opgenomen. Het bouwplan is dan ook niet in strijd met artikel 12.2.2 van de planregels.Uit het advies van de bezwaarschriftencommissie, dat door het college in het bestreden besluit is overgenomen, blijkt dat strijd met artikel 12.2.2 van de planregels als reden voor de weigering van de omgevingsvergunning is verlaten. De dragende reden voor de weigering is inmiddels dat artikel 4.1 van de planregels, voor zover die bepaling nieuwe detailhandel mogelijk maakt op het perceel, evident in strijd is met artikel 2.1.4 van de Verordening en daarom in zoverre onverbindend is. De weigering van de omgevingsvergunning berust daarmee weliswaar nog steeds op strijd met het bestemmingsplan en de ruimtelijke onwenselijkheid van een afwijking, maar de argumentatie die daaraan in bezwaar ten grondslag is gelegd is geheel anders dan in het primaire besluit. Naar het oordeel van de rechtbank mag de motivering voor de weigering in bezwaar op zichzelf worden gewijzigd, maar had het college eiseressen in de bezwaarprocedure in de gelegenheid moeten stellen om op dit gewijzigde standpunt te reageren. Door dat niet te doen, heeft het college in strijd met de vereiste zorgvuldigheid gehandeld. Het bestreden besluit is op dit punt in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).De rechtbank is echter van oordeel dat dit gebrek kan worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Daarbij is van belang dat eiseressen in beroep alsnog voldoende in de gelegenheid zijn geweest om op het standpunt van het college te reageren. Ook is niet aannemelijk dat een reactiemogelijkheid voor eiseressen in bezwaar tot een ander besluit van het college zou hebben geleid, aangezien het college het evident acht dat artikel 4.1 van de planregels in strijd is met de Verordening. Gelet hierop acht de rechtbank het aannemelijk dat eiseressen niet door de schending van artikel 3:2 van de Awb zijn benadeeld. De beroepsgrond slaagt niet. Mocht het college artikel 4.1 van de planregels ambtshalve exceptief toetsen aan artikel 2.1.4 van de Verordening? 10. Eiseressen betogen dat het college niet ambtshalve had mogen toetsen of artikel 4.1 van de planregels in strijd is met artikel 2.1.4 van de Verordening. Volgens hen had het college dit alleen naar aanleiding van een aangevoerd bezwaar tegen een besluit tot verlening van een omgevingsvergunning mogen doen. Dit volgt volgens eiseressen uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 17 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:590 en van 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2235 en uit de conclusie van AG Widdershoven van 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557, onder 4.2 en 4.3.Voor zover het college wel bevoegd was om de planregel ambtshalve exceptief te toetsen, is de toepassing van die bevoegdheid volgens eiseressen in strijd met de rechtszekerheid. Eiseressen betogen dat het college bij de beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning een planregel alleen onverbindend mag verklaren als dat leidt tot vergunningverlening en dus tot een begunstigend besluit voor de aanvrager. In dit geval heeft het college de exceptieve toets gebruikt als grondslag voor een belastend besluit, namelijk weigering van de vergunning. 10.1. Het college heeft artikel 4.1 van de planregels onverbindend geacht, omdat die bepaling, voor zover die detailhandel op deze locatie toestaat, evident in strijd is met artikel 2.1.4 van de Verordening.Het college stelt zich op het standpunt dat in het bestreden besluit ambtshalve aan deze bepaling kon worden getoetst. Het door eiseressen genoemde deel van de conclusie van AG Widdershoven gaat over exceptieve toetsing door de bestuursrechter en niet over de bestuurlijke heroverweging in bezwaar. Artikel 7:11 van de Awb staat volgens het college niet in de weg aan handhaving van het primaire besluit op een deels andere grondslag. De strekking van het primaire besluit, namelijk weigering van de vergunning, is in het bestreden besluit niet gewijzigd. De aanvulling van de motivering is volgens het college ook niet in strijd met de rechtszekerheid. Het college heeft de planregel beoordeeld aan de hand van de Verordening zoals die op het moment van de vaststelling van het bestemmingsplan gold. Uit de uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2016 leidt het college af dat bij de toetsing van een omgevingsvergunning aan het geldende bestemmingsplan gekeken moet worden naar de geldigheid van een bestemmingsplan tegen de achtergrond van provinciale regels. Als de bestemmingsregeling evident in strijd is met de Verordening, moet de bestemmingsregeling onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten. In dit geval is nieuwe detailhandel op het perceel volgens het college evident in strijd met artikel 2.1.4, eerste lid, van de Verordening, omdat de locatie niet voldoet aan de criteria uit die bepaling. 10.2. Het college heeft artikel 4.1 van de planregels in bezwaar exceptief getoetst aan artikel 2.1.4 van de Verordening en onverbindend geacht wegens evidente strijd met de Verordening.Er is naar het oordeel van de rechtbank geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat een bestuursorgaan in een primair besluit of een beslissing op bezwaar ambtshalve beoordeelt of een algemeen verbindend voorschrift wegens strijd met een hogere regeling onverbindend moet worden geacht of buiten toepassing moet worden gelaten.

14. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de weigering van de omgevingsvergunning voor de supermarkt in stand blijft. 15. Vanwege het onder 9.1 genoemde gebrek in het bestreden besluit moet het college wel het griffierecht aan eiseressen vergoeden en krijgen eiseressen ook een vergoeding van hun proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.674,- omdat de gemachtigde van eiseressen een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - bepaalt dat het college het griffierecht van € 365,- aan eiseressen moet vergoeden; - veroordeelt het college tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eiseressen. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar, voorzitter, en mr. V. van Dorst en mr. J.G. Bos, leden, in aanwezigheid van mr. R. Teuben, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 september 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 6:22 Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, (…) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet, (…) Artikel 2.10 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien: (…) c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12; (…) 2. In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Artikel 2.12 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, 2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat; (…) Verordening Ruimte 2014, zoals geldend op 16 november 2015 Artikel 2.1.4 Detailhandel Lid 1 Detailhandel binnen de centra Een bestemmingsplan voorziet uitsluitend in nieuwe detailhandel op gronden: a. binnen of direct aansluitend aan een bestaande winkelconcentratie in de centra van steden, dorpen en wijken; b. binnen een nieuwe wijkgebonden winkelconcentratie in een nieuwe woonwijk; c. binnen een nieuwe goed bereikbare en centraal gelegen winkelconcentratie als gevolg van herallocatie.Lid 2 Omvang van ontwikkelingen binnen de centra De nieuwe detailhandel, bedoeld in het eerste lid, voldoet aan de volgende eisen: a. de ontwikkeling is in overeenstemming met het in het Programma ruimte beschreven ontwikkelingsperspectief voor de daarin benoemde te ontwikkelen centra, te optimaliseren centra en de overige aankoopplaatsen; b. voor zover de ontwikkeling een omvang heeft van meer dan 2.000 m² bruto vloeroppervlak, voorziet het bestemmingsplan hier uitsluitend in als is aangetoond dat het woon- en leefklimaat niet onevenredig wordt aangetast en geen onaanvaardbare leegstand ontstaat en mede met het oog hierop advies is gevraagd aan de adviescommissie detailhandel Zuid-Holland. Lid 3 Uitzonderingen buiten de centra Het eerste lid is niet van toepassing op een bestemmingsplan dat voorziet in de volgende nieuwe detailhandel: a. detailhandel in auto’s, boten, caravans, motoren, scooters, zwembaden, buitenspeelapparatuur, fitnessapparatuur, piano’s, surfplanken, tenten, grove bouwmaterialen, landbouwwerktuigen en brand- en explosiegevaarlijke goederen; b. kleinschalige detailhandel: i. in de vorm van een gemakswinkel; ii. bij sport-, culturele, medische, onderwijs, recreatie- en vrije tijdsvoorzieningen, benzinestations, alsmede andere locaties met veel bezoekers of passanten, met een assortiment dat aansluit op de aard van deze voorzieningen of locaties; iii. als leerwerkplaats bij beroepsonderwijs, met een assortiment dat aansluit op de aard van de onderwijsinstelling; iv. bij een agrarisch bedrijf, met een assortiment van producten uit eigen teelt; c. ondergeschikte detailhandel in ter plaatse vervaardigde goederen bij een productiebedrijf; d. afhaalpunten voor niet-dagelijkse artikelen op bedrijventerreinen, kantoorlocaties en brandstofverkooppunten; e. grootschalige meubelbedrijven met een omvang van minimaal 1.000 m² bruto vloeroppervlak, inclusief in ondergeschikte mate een assortiment woninginrichting en stoffering, en detailhandel in keukens, badkamers, vloerbedekking, parket, zonwering en jacuzzi’s, voor zover de ontwikkeling plaatsvindt binnen de bedrijventerreinen met PDV-locaties waarvan de plaats geometrisch is bepaald en verbeeld op Kaart 2 Detailhandel; f. tuincentra met een omvang van minimaal 1.000 m² bruto vloeroppervlak, en g. bouwmarkten met een omvang van minimaal 1.000 m² bruto vloeroppervlak. Lid 4 Ontwikkelingen groter dan 1.000 m2 buiten de centra Voor zover de nieuwe detailhandel, bedoeld in het derde lid onder e,f en g een omvang heeft van meer dan 1.000 m² bruto vloeroppervlak, voorziet het bestemmingsplan hier uitsluitend in als is aangetoond dat het woon- en leefklimaat niet onevenredig wordt aangetast en geen onaanvaardbare leegstand ontstaat. Mede met het oog hierop is advies gevraagd aan de adviescommissie detailhandel Zuid-Holland. Lid 5 Nevenassortimenten Een bestemmingsplan dat voorziet in detailhandel als bedoeld in het derde lid, onder a, e, f en g stelt de volgende voorwaarden aan de nevenassortimenten: a. ten hoogste 20% van het netto verkoopvloeroppervlak wordt voor de verkoop van het nevenassortiment gebruikt, en b. het nevenassortiment past bij het hoofdassortiment. Omgevingsverordening Zuid-HollandArtikel 6.13 Detailhandel 1.

Dat een bestuursorgaan alleen naar aanleiding van een bezwaar van een derde (met een daarop gerichte bezwaargrond) tegen de verlening van een omgevingsvergunning exceptief zou mogen toetsen, zoals eiseressen betogen, volgt niet uit de rechtspraak van de Afdeling. Bovendien is volledige heroverweging in bezwaar het uitgangspunt (zie artikel 7:11 van de Awb). De rechtbank wijst daarnaast op de conclusie van AG Widdershoven van 22 december 2017, onder 5.6 en 5.7, waarin over exceptieve toetsing door een bestuursorgaan onder meer het volgende is vermeld: “De toespitsing op bezwaar betreft mijns inziens geen principiële beperking, maar hangt samen met de casus, waarin nu eenmaal aan de orde was of de staatssecretaris in bezwaar de klacht over de onverbindendheid van de regelingen terecht niet-ontvankelijk had verklaard. Ik kan althans geen reden verzinnen waarom een bestuursorgaan in bezwaar wel bevoegd zou zijn om de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift te toetsen en in primo niet.” Ook hierin ziet de rechtbank geen steun voor het standpunt van eiseressen. 10.3. De rechtbank ziet ook geen grond voor het oordeel dat een planregel niet onverbindend mag worden geacht of niet buiten toepassing mag worden gelaten als dat leidt tot een belastend besluit, in dit geval de weigering van de omgevingsvergunning. Hierbij is van belang dat zich in het omgevingsrecht vaak situaties voordoen waarbij belangen van derden zijn betrokken, zodat een besluit dat begunstigend is voor de aanvrager belastend kan zijn voor derden. Anders dan eiseressen betogen, zijn de planregels van het bestemmingsplan geen eigen regels van het college. Het bestemmingsplan is immers vastgesteld door de raad. Dat dat op voorstel van het college gebeurt, doet daar niet aan af, alleen al omdat de raad het voorstel niet ongewijzigd over hoeft te nemen. De rechtbank onderkent dat het onverbindend achten of buiten toepassing laten van een planregel op gespannen voet kan staan met de rechtszekerheid, maar uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat niet alleen de rechter, maar ook het bestuursorgaan daartoe in bepaalde gevallen bevoegd en gehouden is. Daarbij geldt dat een planregel van een bestemmingsplan alleen onverbindend kan worden geacht of buiten toepassing kan worden gelaten wanneer de strijd met een hogere regeling evident is. 10.4. De beroepsgrond slaagt niet. Had het college artikel 4.1 van de planregels terughoudender moeten toetsen? 11. Eiseressen betogen dat het college artikel 4.1 van de planregels alleen terughoudend aan artikel 2.1.4 van de Verordening mag toetsen. Het college heeft artikel 4.1 van de planregels volgens hen ten onrechte aan dezelfde beoordeling onderworpen die de raad zou hanteren bij de vaststelling van een bestemmingsplan. Eiseressen wijzen erop dat een planregel alleen buiten toepassing gelaten mag worden als die evident in strijd is met hogere regelgeving. Dat betekent volgens hen dat het college dit zonder nader onderzoek moet kunnen vaststellen. 11.1. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling kan een bestemmingsregeling in een procedure over een omgevingsvergunning alleen onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met een hogere regeling, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met die hogere regeling (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2842 en 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2235). Eiseressen hebben gewezen op de conclusie van AG Widdershoven van 22 december 2017. Daarin staat dat bestuursorganen de bevoegdheid tot exceptieve toetsing met enige terughoudendheid moeten toepassen. De rechtbank merkt op dat dit ook volgt uit de conclusie van AG Widdershoven van 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1367. Naar haar oordeel geeft het evidentiecriterium uit de rechtspraak uitdrukking aan die terughoudendheid. Het college heeft aan dat criterium getoetst door te beoordelen of artikel 4.1 van de planregels evident in strijd is met de Verordening. De rechtbank ziet daarom geen grond voor het oordeel dat het college te weinig terughoudend heeft getoetst aan de Verordening. De rechtbank zal onder 13 en volgende, naar aanleiding van de specifieke beroepsgronden die eiseressen hierover hebben aangevoerd, beoordelen of het college tot de conclusie kon komen dat het evident is dat artikel 4.1 van de planregels in strijd is met artikel 2.1.4 van de Verordening.De beroepsgrond slaagt niet. Leent artikel 2.1.4 van de Verordening zich voor exceptieve toetsing? 12. Eiseressen voeren aan dat artikel 2.1.4 van de Verordening zich niet leent voor exceptieve toetsing, omdat die bepaling daar niet concreet genoeg voor is. Artikel 2.1.4 van de Verordening is een instructieregel voor de raad die het gebruik van gronden niet direct reguleert. De bepaling houdt geen absoluut verbod op detailhandel in en de raad heeft een zekere beoordelingsruimte. Het was aan de raad om bij de vaststelling van het plan te beoordelen of artikel 2.1.4 van de Verordening in de weg staat aan het vastleggen van planologische rechten voor detailhandel in het bestemmingsplan. 12.1. Volgens het college had de raad bij de vaststelling van het plan rekening moeten houden met het destijds geldende artikel 2.1.4 van de Verordening. Nu dat niet is gebeurd, is de planregel voor zover die op deze locatie nieuwe detailhandel toestaat onbevoegd vastgesteld. Artikel 2.1.4, eerste lid, van de Verordening bevat criteria waaraan een locatie voor nieuwe detailhandel moet voldoen. Deze criteria zijn volgens het college duidelijk en laten weinig ruimte voor interpretatie voor de raad bij het vaststellen van een bestemmingsplan of voor het college bij een besluit op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een concrete locatie. Volgens het college kan zonder nader onderzoek uit de criteria worden afgeleid dat de locatie [adres] daar niet aan voldoet. 12.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:595, is voor evidente strijd met een hogere regeling onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent.Artikel 2.1.4 van de Verordening is een instructieregel op grond van artikel 4.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) die de raad bij de vaststelling van een bestemmingsplan in acht moet nemen. Dat artikel 2.1.4 een instructieregel voor de raad is, betekent op zichzelf niet dat die bepaling niet concreet genoeg is om zich te lenen voor exceptieve toetsing.In artikel 2.1.4, eerste lid, worden drie categorieën van locaties genoemd waar een bestemmingsplan nieuwe detailhandel mogelijk kan maken. Nu uitsluitend op die locaties in nieuwe detailhandel mag worden voorzien, mag voor het overige in een bestemmingsplan geen nieuwe detailhandel worden toegestaan. De rechtbank is van oordeel dat zowel de beschrijving van de categorieën van locaties als het verbod om op andere locaties nieuwe detailhandel mogelijk te maken zodanig concreet zijn dat daaraan exceptief kan worden getoetst. De toepassing van deze bepaling vereist geen nadere afweging of beoordeling.Het derde lid van artikel 2.1.4 bevat een aantal uitzonderingen. Hierin worden soorten nieuwe detailhandel genoemd waarop het eerste lid niet van toepassing is. Die soorten nieuwe detailhandel mogen dus ook op andere locaties, buiten de centra, mogelijk worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn ook de uitzonderingen in artikel 2.1.4, derde lid, van de Verordening, voor zover hier relevant, voldoende concreet voor exceptieve toetsing.De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat artikel 2.1.4 van de Verordening zich niet leent voor exceptieve toetsing. De beroepsgrond slaagt niet. Kon het college concluderen dat artikel 4.1 van de planregels evident in strijd is met artikel 2.1.4 van de Verordening? 13. Eiseressen betogen dat geen sprake is van evidente strijd met de Verordening.

Een bestemmingsplan voorziet uitsluitend in nieuwe detailhandel op gronden: a. binnen of aansluitend aan een bestaande winkelconcentratie in de centra van steden, dorpen en wijken; b. binnen een nieuwe wijkgebonden winkelconcentratie in een nieuwe woonwijk; c. binnen een nieuwe goed bereikbare en centraal gelegen winkelconcentratie als gevolg van herallocatie. 2. De nieuwe detailhandel, bedoeld in het eerste lid, voldoet aan de volgende eisen: a. de ontwikkeling is in overeenstemming met het in het Programma ruimte en de Omgevingsvisie beschreven ontwikkelingsperspectief voor de daarin benoemde te versterken centra, te optimaliseren centra en de overige centra; b. aangetoond is dat als gevolg van de ontwikkeling het woon- en leefklimaat niet onevenredig wordt aangetast en geen onaanvaardbare leegstand ontstaat; c. voor zover de ontwikkeling een omvang heeft van meer dan 4.000 m2 bruto vloeroppervlak in de binnensteden van Rotterdam en Den Haag of 2.000 m2 bruto vloeroppervlak in de andere centra, is mede met het oog op de eisen onder a en b, advies gevraagd aan de adviescommissie detailhandel Zuid-Holland. 3. Het eerste lid is niet van toepassing op een bestemmingsplan dat voorziet in de volgende nieuwe detailhandel: a. detailhandel in goederen die qua aard of omvang van de aangeboden goederen niet of niet goed inpasbaar is in de centra: 1°. detailhandel in brand- en explosiegevaarlijke goederen; 2°. detailhandel in volumineuze goederen; 3°. meubelbedrijven, inclusief in ondergeschikte mate een assortiment woninginrichting en stoffering, alsmede detailhandel in de volumineuze woongoederen: keukens, badkamers, vloeren, zonwering en jacuzzi’s, voor zover de ontwikkeling plaatsvindt binnen de bedrijventerreinen met locaties voor perifere detailhandelsvestigingen (PDV) waarvan de plaats geometrisch is bepaald en verbeeld op kaart 10 in bijlage II; 4°. tuincentra; 5°. bouwmarkten; b. kleinschalige detailhandel: 1°. in de vorm van een gemakswinkel; 2°. bij sport-, culturele, medische, onderwijs, recreatie- en vrije tijdsvoorzieningen, alsmede andere locaties met veel bezoekers of passanten, met een assortiment dat aansluit op de aard van deze voorzieningen of locaties; c. ondergeschikte detailhandel: 1°. in ter plaatse vervaardigde goederen bij een productiebedrijf; 2°. bij een beroep aan huis of bij een ambachtelijk of dienstverlenend bedrijf, met een assortiment dat aansluit bij de hoofdbestemming; 3°. bij een agrarisch bedrijf met een assortiment van producten uit eigen teelt; d. afhaalpunten voor niet-dagelijkse artikelen op goed bereikbare locaties; e. kringloopwinkels; f. supermarkten net buiten het winkelconcentratiegebied in kleine kernen, als is aangetoond dat hiervoor onvoldoende ruimte is in een bestaande winkelconcentratie. 4. Het bestemmingsplan voorziet uitsluitend in de nieuwe detailhandel, bedoeld in het derde lid onder a en f, als is aangetoond dat het woon- en leefklimaat niet onevenredig wordt aangetast en geen onaanvaardbare leegstand ontstaat. Mede met het oog hierop is advies gevraagd aan de adviescommissie detailhandel Zuid-Holland, voor zover het gaat om de nieuwe detailhandel, bedoeld in het derde lid onder a, onderdelen 3, 4 of 5, of bedoeld in het derde lid, onder f, en voor zover die nieuwe detailhandel een omvang heeft van meer dan 1.000 m2 bruto vloer oppervlak. 5. Een bestemmingsplan dat voorziet in detailhandel als bedoeld in het derde lid, onder a stelt de volgende voorwaarden aan de nevenassortimenten: a. ten hoogste 20% van het netto verkoopvloeroppervlak wordt voor de verkoop van het nevenassortiment gebruikt; en b. het nevenassortiment past bij het hoofdassortiment. Planregels bestemmingsplan “Bedrijventerrein Portland” Artikel 4 Gemengd 4.1 Bestemmingsomschrijving a. kantoren; a. bedrijven tot en met milieucategorie 2, zoals opgenomen in Bijlage 1 bij deze regels behorende Staat van Bedrijfsactiviteiten; b. cultuur en ontspanning; c. maatschappelijke voorzieningen; d. ondergeschikte horeca-activiteiten; e. parkeervoorzieningen; f. erven, groenvoorzieningen en water; g. wegen. 4.4 Specifieke gebruiksregels Ten aanzien van de in lid 4.1 bedoelde gronden geldt dat: a. religieuze, educatieve alsmede voorzieningen ten behoeve van kinderopvang en bejaarden niet zijn toegestaan; b. een geluidsgevoelig gebouw of geluidsgevoelig terrein, zoals genoemd in artikel 1.2 onder 1 t/m 3 van het Besluit geluidhinder, niet zijn toegestaan; c. kwetsbare objecten zijn niet toegestaan; d. seksinrichtingen niet zijn toegestaan; e. zelfstandige horecavestigingen niet zijn toegestaan. Artikel 12 Algemene gebruiksregels 12.2 Bijzonder gebruiksverbod (…)12.2.2 SeksinrichtingOnverminderd het bepaalde in lid 12.1 is het in ieder geval verboden bouwwerken te gebruiken voor een seksinrichting en voor detailhandelsdoeleinden, voor zover zulks niet expliciet is toegestaan ingevolge de bestemmingsbepalingen.

Het college moest namelijk eerst nader onderzoek verrichten voordat het kon vaststellen of artikel 4.1 van de planregels in strijd is met artikel 2.1.4 van de Verordening. Volgens eiseressen is niet uit te sluiten dat de raad bij de vaststelling van het bestemmingsplan van oordeel is geweest dat artikel 2.1.4 van de Verordening niet in de weg staat aan detailhandel op het perceel [adres]. De Verordening biedt daar volgens hen voldoende ruimte voor.Volgens eiseressen valt het perceel onder een van de categorieën uit het eerste lid. In de eerste plaats betogen zij dat het perceel op slechts 275 meter van de bestaande winkelconcentratie Hof van Portland in het centrum van de wijk Portland ligt en daarmee direct aansluit op die winkelconcentratie. Voor zover dat niet het geval is, levert de nieuwe detailhandel volgens eiseressen een nieuwe wijkgebonden winkelconcentratie op in de nieuwe woonwijk Portland. Verder stellen eiseressen dat de raad mogelijk heeft beoogd om vrijgekomen detailhandelsmeters hier toe te staan op een goed bereikbare en centraal gelegen locatie in het kader van herallocatie.Daarnaast stellen eiseressen dat het niet uitgesloten is dat de detailhandel voldoet aan de eisen uit artikel 2.1.4, tweede lid, van de Verordening. Er is volgens hen geen strijd met het ontwikkelingsperspectief voor Portland zoals beschreven in het Programma Ruimte en de supermarkt heeft niet meer dan 2.000 m2 bruto vloeroppervlak.Verder betogen eiseressen dat een van de uitzonderingen uit het derde lid van toepassing is, omdat sprake is van kleinschalige detailhandel in de vorm van een gemakswinkel.Eiseressen wijzen er verder op dat artikel 6.13 van de inmiddels geldende Omgevingsverordening ook geen absoluut verbod op detailhandel bevat. Zij wijzen op twee uitzonderingen in artikel 6.13, derde lid, onder a en f, van de Omgevingsverordening. Dat zijn de uitzondering voor detailhandel in volumineuze goederen en de uitzondering voor supermarkten net buiten het winkelconcentratiegebied in kleine kernen, als is aangetoond dat hiervoor onvoldoende ruimte is in een bestaande winkelconcentratie. Volgens eiseressen is de raad mogelijk van mening dat een van die situaties aan de orde is. Er is geen sprake van evidente strijd met artikel 6.13 van de Omgevingsverordening.Verder stellen eiseressen dat provinciale staten ook rechtstreeks werkende regels in de Verordening hadden kunnen opnemen op grond van artikel 4.1, derde lid, van de Wro en dat gedeputeerde staten een reactieve aanwijzing hadden kunnen geven of beroep hadden kunnen instellen tegen het bestemmingsplan. 13.1. Volgens het college moet worden uitgegaan van de Verordening zoals die op het moment van vaststelling van het bestemmingsplan gold. Het college stelt zich op het standpunt dat het perceel [adres] niet onder een van de categorieën uit 2.1.4, eerste lid, van de Verordening valt en dat daar dus geen nieuwe detailhandel kan worden toegestaan. Dit is volgens het college zonder nader onderzoek vast te stellen. Het college stelt verder dat Hof van Portland een bestaande winkelconcentratie is in een woonwijk die in 2009 is voltooid. De beoogde locatie voor de supermarkt ligt duidelijk buiten die wijk. Artikel 6.13, derde lid, onder f, van de Omgevingsverordening is volgens het college duidelijk geschreven voor bijzondere situaties, zoals een supermarkt voor de verzorging van inwoners van een kleine dorpskern of een historische kern waarvoor geen andere locaties beschikbaar zijn. Die situatie doet zich hier niet voor. 13.2. De rechtbank overweegt allereerst dat voor de beoordeling door het college of artikel 4.1 van de planregels evident in strijd is met de Verordening niet bepalend is of het provinciebestuur ook andere bevoegdheden had kunnen toepassen of beroep had kunnen instellen tegen het bestemmingsplan. Bovendien is in dit geval aannemelijk dat de gemeentelijke en provinciale bestuursorganen zich er tot de bezwaarprocedure in deze zaak niet bewust van waren dat met het bestemmingsplan detailhandel op deze locatie mogelijk is gemaakt. 13.3. Uit de uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2235 volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een planregeling wegens strijd met een provinciale verordening onverbindend moet worden geacht in beginsel getoetst moet worden aan de provinciale verordening die gold ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan waarin deze planregeling is opgenomen. Dat is in dit geval de Verordening zoals die gold op 16 november 2015. De rechtbank zal daar daarom eerst op ingaan.Na de vaststelling van het bestemmingsplan is artikel 2.1.4 van de Verordening gewijzigd en uiteindelijk vervangen door het huidige artikel 6.13 van de Omgevingsverordening. Het college heeft artikel 4.1 van de planregels onverbindend geacht bij de beoordeling of de gevraagde omgevingsvergunning kan worden verleend. Daarom moet ook worden beoordeeld of nieuwe detailhandel op het perceel [adres] ook evident in strijd is met het op de datum van het bestreden besluit geldende artikel 6.13 van de Omgevingsverordening. Als de Omgevingsverordening zoals die op de datum van het bestreden besluit luidde niet meer aan nieuwe detailhandel in de weg zou staan, kan dat een reden zijn om artikel 4.1 van de planregels in dit concrete geval niet onverbindend te achten of buiten toepassing te laten. 13.4. Niet in geschil is dat het in het bestemmingsplan gaat om nieuwe detailhandel als bedoeld in artikel 2.1.4 van de Verordening. Het vorige bestemmingsplan “Portland” uit 2014 maakte op het perceel [adres] nog geen supermarkt of andere detailhandel mogelijk.De rechtbank is van oordeel dat het college terecht heeft geconcludeerd dat artikel 4.1 van de planregels, voor zover dat op dit perceel nieuwe detailhandel toestaat, evident in strijd is met artikel 2.1.4, eerste lid, van de Verordening. Het college kon zonder nader onderzoek vaststellen dat het perceel niet onder een van de drie categorieën van locaties valt. Gelet op de afstand van ongeveer 275 meter tot Hof van Portland en de tussenliggende wegen en bebouwing ligt het perceel niet binnen of direct aansluitend aan deze bestaande winkelconcentratie in het centrum van de wijk Portland. Daarnaast is geen sprake van een nieuwe wijkgebonden winkelconcentratie in een nieuwe woonwijk, alleen al omdat het perceel buiten de woonwijk ligt. De planologische mogelijkheid voor nieuwe detailhandel op deze plaats is ook niet het gevolg van herallocatie.Voor zover eiseressen wijzen op de criteria in artikel 2.1.4, tweede lid, van de Verordening, overweegt de rechtbank dat die criteria alleen van toepassing zijn op nieuwe detailhandel als bedoeld in het eerste lid, dus op nieuwe detailhandel op een van de daar genoemde categorieën van locaties. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het college kon zonder nader onderzoek vaststellen dat de uitzonderingen in artikel 2.1.4, derde lid, van de Verordening niet van toepassing zijn. De beoogde supermarkt heeft volgens de aanvraag een gebruiksoppervlakte van 1.489 m2, terwijl volgens de toelichting bij de Verordening voor kleinschalige detailhandel als richtsnoer een oppervlakte van 200 m2 kan worden aangehouden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank evident dat geen sprake is van kleinschalige detailhandel in de vorm van een gemakswinkel. 13.5. Artikel 6.13, eerste lid, van de Omgevingsverordening wijst de categorieën van locaties aan waar nieuwe detailhandel kan worden toegestaan. Deze regeling verschilt niet van artikel 2.1.4, eerste lid, van de Verordening.Artikel 6.13, derde lid, bevat een aantal uitzonderingen. Eiseressen hebben gewezen op de uitzonderingen onder a, sub 2, voor detailhandel in volumineuze goederen en onder f voor supermarkten net buiten het winkelconcentratiegebied in kleine kernen. In bijlage I van de Omgevingsverordening is detailhandel in volumineuze goederen gedefinieerd als detailhandel waarbij het hoofdassortiment bestaat uit omvangrijke goederen waarvoor een grote uitstallingsruimte nodig is, zoals auto’s, boten en caravans.