ECLI:NL:RBROT:2023:8387

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/663723 / KG ZA 23-732 Vonnis in kort geding van 13 september 2023 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats 1] , eiseres, advocaat mr. M.M.P.E. van Helmond te Breda, tegen 1 [gedaagde 1] , 2. [gedaagde 2], beiden wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] , gedaagden, advocaat mr. J.W. de Haij te Capelle aan den IJssel. Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde 1] c.s. genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 11 augustus 2023 met producties 1 tot en met 8 de brief van 17 augustus 2023 met producties 1 tot en met 4 van [gedaagde 1] c.s. de mondelinge behandeling gehouden op 23 augustus 2023 de pleitnota van [eiseres] de pleitnota van [gedaagde 1] c.s. 1.2. De zaak is met instemming van partijen voor een periode van twee weken aangehouden om [eiseres] in de gelegenheid te stellen financiering te regelen en aan/met [gedaagde 1] c.s. openheid van zaken te geven/een betalingsregeling te treffen. Mr. De Haij heeft de voorzieningenrechter in een e-mail van maandag 4 september 2023 te 15:25 uur laten weten dat [eiseres] in de optiek van [gedaagde 1] c.s. geen openheid van zaken heeft gegeven noch een reëel betalingsvoorstel heeft gedaan. Hoewel [eiseres] daartoe in de gelegenheid is gesteld, heeft zij op dit bericht van mr. De Haij niet gereageerd. De voorzieningenrechter begrijpt aldus dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. Vonnis was reeds bepaald op vandaag.

2.1. [eiseres] is alleenstaand en heeft de zorg over haar twee minderjarige kinderen van vier en zeven jaar. [eiseres] verricht zakelijke activiteiten met paarden, vanuit haar woning. 2.2. Op (of omstreeks) 1 juli 2022 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten waarbij [eiseres] de woning met ondergrond aan de [adres 1] te [postcode 3] Bergambacht, gemeente Krimpenerwaard, onder voorbehoud van financiering, van [gedaagde 1] c.s. heeft gekocht voor een koopprijs van € 1.200.025,00 (hierna: de Koopovereenkomst). Nadien heeft [eiseres] een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud, is de Koopovereenkomst (feitelijk) ontbonden en is tussen partijen geschil ontstaan over de verschuldigdheid van de in de Koopovereenkomst in artikel 11.3 opgenomen contractuele boete van 10%. 2.3. [gedaagde 1] c.s. zijn bij dagvaarding van 5 september 2022 een bodemprocedure gestart tegen [eiseres] . Voor zover thans relevant is [eiseres] bij vonnis van 28 juni 2023 (zaak- rolnummer C/10/644712 / HA ZA 22-745) (hierna: het Vonnis) van deze rechtbank in conventie veroordeeld tot betaling van een (door de rechter gematigd) boetebedrag van € 80.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente, en tot betaling van de proces- en beslagkosten. Het Vonnis is (in conventie) uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In het Vonnis is hierover voor zover van belang het volgende opgenomen: “Uitvoerbaar hij voorraad 5.22. [eiseres] verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden toegewezen, moet de rechtbank de belangen van partijen afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval en daarbij na[ge]gaan of het belang van [gedaagde 1] c.s. bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zwaarder weegt dan het belang van [eiseres] bij kort gezegd behoud van de bestaande toestand, totdat [op] hierop in hoger beroep is beslist. 5.23. [eiseres] dient daarvoor de benodigde feiten en omstandigheden te stellen. Dit heeft zij echter niet gedaan. Ter zitting is gebleken dat haar aanvankelijke standpunt, namelijk dat zij bij een executie van een voor haar nadelig vonnis, met haar kinderen op straat zou kunnen komen te staan, niet klopt. [eiseres] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij recent één van haar woningen heeft verkocht met een overwaarde zodat het voorgaande scenario zich niet zal voordoen. Dat het betalen van dc contractuele boete voor haar financieel lastig is, zoals zij heeft aangevoerd, is onvoldoende om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Andere omstandigheden die zouden nopen tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis heeft [eiseres] niet gesteld. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.” 2.4. Het Vonnis is aan [eiseres] betekend. [eiseres] heeft tot nu toe niet aan de veroordelingen in het Vonnis voldaan. 2.5. Op 1 augustus 2023 hebben [gedaagde 1] c.s. uit hoofde van het Vonnis executoriaal beslag doen leggen op de bankrekening van [eiseres] bij de ING Bank N.V. te Rotterdam. Dit beslag heeft volgens [eiseres] doel getroffen voor een bedrag van ongeveer € 3.000,00. 2.6. Tot meerdere zekerheid van verhaal van de vermeend verschuldigde contractuele boete, buitengerechtelijke incassokosten en rente hebben [gedaagde 1] c.s., na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, op 26 augustus 2023 conservatoir beslag doen leggen op de - aan [eiseres] in eigendom toebehorende, met een hypotheek belaste en door haar bewoonde - woning aan het [adres 2] te [postcode 4] Rotterdam. De vordering waarvoor het beslag is gelegd is begroot op € 140.000,00, inclusief rente en kosten. 2.7. [gedaagde 1] c.s. is voornemens de woning van [eiseres] aan het [adres 2] te Rotterdam executoriaal te verkopen. Het traject tot executoriale verkoop is nog niet in gang gezet. 2.8. [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het Vonnis. 2.9. [eiseres] heeft bij koopovereenkomst van 8 november 2022 het aan haar op dat moment (ook) in eigendom toebehorende appartement aan de [adres 3] te [postcode 5] Rotterdam voor een koopprijs van € 280.000,00 aan een derde verkocht. De notariële levering van dit appartement heeft inmiddels plaatsgevonden. De overwaarde van het appartement heeft [eiseres] (ten dele) benut voor de aflossing van de hypotheek rustend op het [adres 2] te Rotterdam. 2.10. Op de woning aan het [adres 2] te Rotterdam rust sinds 9 maart 2023 nog een ten laste van [eiseres] gelegd conservatoir beslag. Dit beslag heeft mevrouw [persoon A] doen leggen in verband met een vordering uit hoofde van een door [eiseres] op 22 december 2022 met [persoon A] gesloten koopovereenkomst ten aanzien van een aan [persoon A] in eigendom toebehorend pand . Ook die koopovereenkomst heeft [eiseres] met een beroep op het financieringsvoorbehoud ontbonden, waarna [persoon A] zich op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] aan haar een contractuele boete is verschuldigd. De vordering waarvoor dat beslag is gelegd is begroot op € 104.000,00, inclusief rente en kosten.

3.1. [eiseres] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, [gedaagde 1] c.s. te veroordelen om de tenuitvoerlegging van het Vonnis te staken, totdat onherroepelijk op de zaak tussen partijen is beslist, dan wel totdat op het door [eiseres] ingestelde rechtsmiddel is beslist, met veroordeling van [gedaagde 1] c.s. in de kosten van dit geding. 3.2. [gedaagde 1] c.s. voeren verweer, dat strekt tot afwijzing. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar bij voorraad dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem/haar ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van voormelde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. 4.2. Het Vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en [eiseres] heeft tegen het Vonnis hoger beroep ingesteld. De beslissing in het Vonnis over de uitvoerbaarheid bij voorraad is gemotiveerd. In dat geval moet [eiseres] , afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan haar vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan (of toen pas aan het licht gekomen zijn) en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 4.3. Vooropgesteld wordt dat [eiseres] haar vordering niet heeft gebaseerd op nieuwe feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het Vonnis (of toen pas aan het licht zijn gekomen) en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. Van dergelijke feiten en omstandigheden is ook anderszins niet gebleken. Het argument van [eiseres] dat [gedaagde 1] c.s. over voldoende zekerheid beschikken en dat daarom de voorgenomen executoriale verkoop van de woning aan het [adres 2] te Rotterdam in redelijkheid geen doorgang mag vinden, snijdt in de rechtsverhouding tussen partijen, geen hout. [gedaagde 1] c.s. hoeven geen genoegen te nemen met zekerheid en die zekerheid is ook niet toereikend. 4.4. [eiseres] heeft wel gesteld dat sprake is van een kennelijke misslag in het Vonnis omdat de rechtbank niet alle door haar aangevoerde argumenten en belangen (juist) heeft meegewogen bij de beslissing omtrent de toewijzing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. In het bijzonder heeft de rechtbank niet meegewogen dat [eiseres] met haar kinderen op straat komt te staan als haar woning wordt verkocht, althans heeft de rechtbank de mededeling van [eiseres] ter zitting onjuist geïnterpreteerd. 4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een kennelijke misslag geen sprake is en overweegt daartoe als volgt. Als de rechtbank in het Vonnis al een argument van [eiseres] buiten beschouwing heeft gelaten of onjuist heeft geïnterpreteerd, zoals [eiseres] betoogt, is dat niet zo duidelijk dat dit is aan te merken als een kennelijke en evidente misslag. De Hoge Raad heeft bovendien geoordeeld dat - vrij vertaald - het niet responderen door de rechtbank op (alle onderdelen van) het verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring geen kennelijke misslag is, maar hooguit een onvoldoende motivering van die uitvoerbaarverklaring bij voorraad (HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:429). In feite is [eiseres] het niet eens met het oordeel van de rechtbank, maar dit executiegeschil kan niet dienen als een verkapt appel. In de rechtsverhouding tussen partijen geldt dat de executoriale verkoop en daarmee de ontruiming van het [adres 2] te Rotterdam een onmiskenbaar en voorzienbaar gevolg is van het eigen handelen van [eiseres] . Van belang in dat verband is dat [eiseres] na de overdracht van haar appartement aan de [adres 3] te [postcode 5] Rotterdam, na het sluiten van de koopovereenkomst met een derde op 8 november 2022, de beschikking had over een bedrag aan overwaarde van minimaal € 70.000,00. Dat heeft zij ter zitting ook erkend. In plaats van met dat bedrag tenminste ten dele te voldoen aan de uit hoofde van het Vonnis op haar rustende en aan haar bekende betalingsverplichtingen jegens van [gedaagde 1] c.s., heeft [eiseres] ervoor gekozen om de op het [adres 2] te Rotterdam rustende hypotheek (gedeeltelijk) af te lossen. Van enige noodzaak daartoe was op dat moment geen sprake. Enkel en alleen als gevolg van die keuze is [eiseres] niet in staat gebleken om aan de conventionele veroordelingen in het Vonnis te voldoen, zelfs niet in de vorm van het treffen van een betalingsregeling, waartoe [gedaagde 1] c.s. bereid waren. De verstrekkende consequenties van die keuze van executoriale verkoop en ontruiming van het [adres 2] te Rotterdam, die niet alleen [eiseres] in persoon raken, maar ook haar kinderen en haar onderneming, hebben derhalve niets van doen met de door haar gestelde misslag in het Vonnis voor wat betreft de uitvoerbaarheid bij voorraad. Dat in het kader van de beoordeling van de gestelde misslag sprake is van andere redenen waarom het Vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad had moeten worden verklaard is gesteld noch gebleken. 4.6. Dit alles leidt reeds tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] wordt afgewezen. Daarbij is het twijfelachtige spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vordering (het executietraject is enkel aangekondigd, doch nog niet in gang gezet) nog onbesproken gelaten. 4.7. [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op: - griffierecht € 314,00 - salaris advocaat 697,00 Totaal € 1.011,00

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.011,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023.1734/106