ECLI:NL:RBROT:2023:817

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/709 uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 februari 2023 in de zaak tussen Privilege B.V., uit Haarlem, verzoekster (gemachtigden: mr. N.J. Linssen en prof. mr. E. Steyger), en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster. Inleiding 1. Volgens de ACM heeft verzoekster gehandeld in strijd met de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) doordat zij onredelijke voorwaarden hanteert en zich schuldig maakt aan agressieve handelspraktijken. 2. Om die reden heeft de ACM aan verzoekster op 1 juni 2022 een last onder dwangsom opgelegd gericht op het beëindigen van de overtredingen (de lastoplegging). 3. Ook heeft de ACM besloten tot openbaarmaking van de lastoplegging (publicatiebesluit). 4. Tegen beide besluiten heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 5. Op 8 juli 2022 heeft de ACM besloten de begunstigingstermijn te verlengen totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan (verlengingsbesluit). 6. Op 29 augustus 2022 heeft de ACM de lastoplegging gewijzigd (wijzigingsbesluit). 7. De voorzieningenrechter heeft op 4 oktober 2022 uitspraak gedaan op het verzoek van Privilege tot schorsing van de lastoplegging, het publicatiebesluit, het verlengingsbesluit en het wijzigingsbesluit. De voorzieningenrechter heeft het verzoek om voorlopige voorziening in beperkte mate toegewezen, door: (a) de begunstigingstermijn van de lastoplegging te verlengen gedurende twee weken; (b) het onderste deel van randnummer 93 van de lastoplegging te vervangen door de verplichting om de gewijzigde algemene voorwaarden toe te zenden aan de consumenten die een lopend lidmaatschap hebben; en (c) te bepalen dat het gedeelte over informatieverstrekking in randnummer 93 van de te publiceren versie van de lastoplegging onleesbaar wordt gemaakt. 8. In het besluit van 22 november 2022 (bestreden besluit) heeft de ACM het bezwaar van verzoekster tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 9. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

10. De voorzieningenrechter doet op grond van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak zonder zitting. 11. Verzoekster heeft het verzoek om voorlopige voorziening ingekleed als een verzoek als bedoeld in artikel 8:87 van de Awb tot opheffing of wijziging van de eerder door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening. Verzoekster wijst daarbij op een brief van de ACM van 17 januari 2023 waarin de ACM aangeeft dat verzoekster de last, zoals die is gewijzigd met de uitspraak van de voorzieningenrechter, deels niet heeft nageleefd, wat volgens de ACM tot gevolg heeft dat verzoekster dwangsommen verbeurt. 12. Naar vaste rechtspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is de beslissing op een verzoek om een voorlopige voorziening tijdens de bezwaarprocedure in beginsel bedoeld om te gelden totdat op het bezwaar is beslist en – wanneer vervolgens beroep wordt ingesteld – de rechtbank op dat beroep heeft beslist. Als hangende dat bezwaar of beroep opnieuw om een voorlopige voorziening wordt verzocht, terwijl het standpunt van het bestuursorgaan ongewijzigd is gebleven, is er in beginsel geen aanleiding het eerder gegeven voorlopig oordeel over de uitkomst van de bodemprocedure opnieuw te bezien. Dit lijdt slechts uitzondering als er sprake is van ernstige onvolkomenheden in de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter dan wel van een belangrijke wijziging van de relevante feiten en omstandigheden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen sprake is van ernstige onvolkomenheden in haar eerdere uitspraak en evenmin van een belangrijke wijziging van de relevante feiten en omstandigheden. Hieronder legt de voorzieningenrechter uit waarom deze uitzonderingen zich hier niet voordoen. 13.1. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter buiten haar bevoegdheid is getreden door het onderste deel van randnummer 93 van de lastoplegging te vervangen door de verplichting om de gewijzigde algemene voorwaarden toe te zenden aan de consumenten die een lopend lidmaatschap hebben (de maatregel). Volgens verzoekster is er geen grondslag in de wet aan te wijzen voor het informeren van de deelnemers en valt de maatregel buiten de omvang van het verzoek. Verder stelt verzoekster dat de maatregel verder gaat dan het gewraakte lastonderdeel. Verzoekster stelt zich ten slotte op het standpunt dat de maatregel onduidelijk is en daarom moet worden gewijzigd. Al deze standpunten kunnen niet worden gevolgd. 13.2. Een last strekt tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding (artikel 5:31d, eerste lid, van de Awb) en omschrijft de te nemen herstelmaatregelen (artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb). Uit artikel 8.3 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) volgt dat degene die algemene voorwaarden gebruikt in een overeenkomst met een consument, die consument niet bindt aan een onredelijk bezwarend beding. Uit artikel 8.8 van de Whc volgt verder dat oneerlijke handelspraktijken (waaronder agressieve handelspraktijken) verboden zijn. Naar zijn aard is de bestuursrechtelijke handhaving van deze bepalingen een andere dan handhaving via het verbintenissenrecht. Zo kan alleen via het verbintenissenrecht een overeenkomst worden vernietigd en schadevergoeding worden gevorderd bij de burgerlijke rechter. De bestuursrechtelijke handhaving is gericht op (mogelijke) schade aan de collectieve belangen van consumenten. Voor bestuursrechtelijke handhaving is het van belang dat deelnemende consumenten, die mogelijk eerder door de overtreder zijn gebonden aan onredelijk bezwarende bedingen (dit al dan niet gepaard gaande met agressieve handelspraktijken) of die zich mogelijk na kennisneming van die voorwaarden meenden zich daardoor gebonden te voelen, actief worden bericht dat de algemene voorwaarden zijn aangepast. Een daartoe strekkende last valt onder het bereik van een op herstel gericht sanctie waartoe de ACM bevoegd is. Met andere woorden: verzoekster kan worden verplicht gewijzigde algemene voorwaarden aan haar deelnemers toe te zenden. 13.3. Het slotgedeelte van randnummer 93 van de oorspronkelijke last bepaalde onder meer dat verzoekster al haar bestaande klanten zal informeren over de aanpassingen in de algemene voorwaarden, dat verzoekster hierbij meldt dat de oude artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 onredelijk bezwarend zijn, die de consument daarom niet binden aan de verlenging, en dat consumenten recht hebben op terugbetaling van lidmaatschapsgelden. Daarnaast diende verzoekster haar klanten tevens de nieuwe, aangepaste algemene voorwaarden te verstrekken. Bij het wijzigingsbesluit is niet langer bepaald dat verzoekster consumenten moest berichten dat zij recht hebben op restitutie, maar is bepaald dat verzoekster bestaande klanten informeert dat zij niet zijn gebonden aan bedingen 5.2, 9.2 en 9.3 en dat zij hierbij de tekst van deze bedingen zoals genoemd in randnummers 23 en 24 van de lastoplegging verstrekt. 13.4. Een van de geschilpunten tussen partijen waarop ook het eerste verzoek om voorlopige voorziening zag was het lastgedeelte dat zag op het informeren van de consumenten. De voorzieningenrechter heeft in haar uitspraak van 4 oktober 2022 overwogen dat verzoekster terecht betoogt dat de last voor zover die ziet op de informatieverstrekking te verstrekkend is, ook na aanpassing van randnummer 93 van de lastoplegging. Overwogen is verder dat, in plaats van verzoekster te dwingen bestaande klanten expliciet te informeren dat zij niet zijn gebonden aan bedingen 5.2, 9.2 en 9.3 van de algemene voorwaarden, kan worden volstaan met een minder vergaande informatieplicht. Verzoekster kan namelijk ook de deelnemers informatie verschaffen door hen de aangepaste algemene voorwaarden toe te zenden. Met deze algemene informatieverschaffing hoeft verzoekster niet aan bestaande deelnemers te erkennen dat zij onredelijk bezwarende voorwaarden heeft gehanteerd, terwijl de deelnemers wel aan de hand van de gewijzigde algemene voorwaarden hun positie kunnen bepalen. 13.5. Het komt er dus op neer dat de oorspronkelijke last op dit punt het meest verstrekkend is, dat die is vervangen door een minder verstrekkend lastonderdeel en dat de voorzieningenrechter ook dit aangepaste onderdeel nog te verstrekkend vond. Door in het dictum te bepalen op welke wijze verzoekster de deelnemers kon informeren is de voorzieningenrechter niet buiten het geschil of buiten haar bevoegdheid getreden, want met die uitspraak wordt bij wijze van voorlopige voorziening een minder vergaande informatieplicht aan verzoekster opgelegd dan waartoe de besluitvorming van de ACM strekte. Dat verzoekster door de uitspraak van de voorzieningenrechter de gehele gewijzigde algemene voorwaarden in plaats van alleen de gewijzigde bedingen 5.2, 9.2 en 9.3 aan haar deelnemers moet toezenden, maakt nog niet dat de voorzieningenrechter een meer vergaande informatieplicht aan verzoekster heeft opgelegd. Immers, met toezending van de gehele gewijzigde algemene voorwaarden zal voor haar deelnemers niet direct duidelijk zijn dat verzoekster voorheen onredelijk bezwarende voorwaarden hanteerde. Dat zal wel het geval zijn als verzoekster haar deelnemers meldt dat zij niet gebonden zijn aan bedingen 5.2, 9.2 en 9.3 en een gewijzigde tekst van deze bedingen toezendt, zoals met het wijzigingsbesluit is bepaald. De maatregel zoals verwoord in de uitspraak van 4 oktober 2022 brengt verzoekster dan ook in een betere positie dan de oorspronkelijke lastoplegging en het wijzigingsbesluit. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat zij hoe dan ook geen aanleiding ziet de informatieverplichting in het geheel te schorsen. 13.6. Met de ACM is de voorzieningenrechter ten slotte van oordeel dat duidelijk voor verzoekster had moeten zijn dat de maatregel inhoudt dat zij actief de deelnemers (per brief of e-mail) had moeten berichten over de gewijzigde algemene voorwaarden.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 februari 2023. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. ECLI:NL:RBROT:2022:8232. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2021:969, punt 9.3 en ECLI:NL:CBB:2023:43, punt 9.1 t/m 9.4.